Désignation d’un curateur pour représenter l’enfant mineur dans la procédure. Interdiction de mandats contradictoire.

A.

Le 4 août 2020, A.X.________ s’est présentée à la police pour

déposer plainte pénale contre B.X.________, son mari dont elle vit séparée,

pour voies de fait et violation du devoir d’assistance ou d’éducation envers

leur fille C.X.________, née en 2007 (dossier MP.2020.5681). Au vu des

déclarations de cette dernière, B.X.________ a à son tour déposé plainte contre

sa fille.

Une

décision de non-entrée en matière a été rendue le 17 novembre 2020 par la

procureure en charge de la direction de la procédure. Cette décision a été

attaquée par A.X.________ devant l’Autorité de céans. Ce recours est tranché

par arrêt de ce jour, portant la référence ARMP.2020.175. Cet arrêt précise, en

lien avec la qualité pour recourir de A.X.________ :

« […]

la qualité pour recourir contre une ordonnance de classement a été reconnue à

un père, titulaire de l’autorité parentale au même titre que la mère, cette

dernière étant visée par la plainte classée (arrêt de l’Autorité de céans du

21.02.2018, [ARMP.2017.143], cons. 2.a). Cela étant, au vu de la jurisprudence

plus nuancée rendue depuis (arrêt de l’Autorité de céans du 06.06.2019,

[ARMP.2019.11], cons. 3, publié au RJN 2019, p. 489) et du développement de la

procédure, devront désormais être examinés l’existence d’un potentiel conflit

d’intérêts et l’opportunité de désigner à l’enfant C.X.________ un curateur ad

hoc pour la procédure pénale, afin d’assurer que celle-ci serve à la protection

des intérêts de la victime mineure et non à améliorer surtout la position de

l’un ou l’autre de ses parents dans la procédure de séparation qui les oppose.

Ces questions sont traitées dans l’arrêt rendu ce jour par l’autorité de céans

dans la cause ARMP.2021.8. S’agissant du présent recours, la qualité pour

l’intenter doit être reconnue à A.X.________, la démarche ne paraissant pas, au

moment où elle est intervenue, servir autre chose que les intérêts de

l’éventuelle victime, étant précisé que, comme toute chose, la situation est

évolutive et que son examen au moment de l’introduction du présent recours ne

préjuge pas de ce qui peut en apparaître pour la suite » (arrêt de

l’Autorité de céans de ce jour, cons. 1).

B.

En parallèle de la procédure susmentionnée, une procédure a

été ouverte contre C.X.________ devant le Tribunal pénal des mineurs

(TPM.2020.397). La juge en charge de la procédure matrimoniale des époux X.________

a demandé, le 4 décembre 2020, à la juge du Tribunal pénal des mineurs

(ci-après : le TPM) de désigner à l’enfant un curateur aux fins de la

représenter dans la procédure devant ce tribunal, ce qui a, semble-t-il, été

refusé le 8 décembre 2020 du fait que le mandataire d’office de A.X.________

avait déjà été désigné, par ordonnance du 1er décembre 2020, comme

mandataire d’office de C.X.________. La procédure devant le TPM a été suspendue

le 29 décembre 2020 dans l’attente de l’arrêt de l’Autorité de céans dans

la cause ARMP.2020.175.

Avant

cette suspension, C.X.________ a été entendue par la juge du TPM et par une

inspectrice de la police neuchâteloise ; elle a accusé son père de l’avoir

violée. Le 23 décembre 2020, C.X.________, « représentée par sa mère et

à titre personnel » a formellement déposé plainte pénale contre B.X.________

pour viol (art. 190 CP) et violation du devoir d’assistance (art. 219 CP). La

cause a été enregistrée sous la référence MP.2020.6808.

La

plainte de C.X.________ était assortie d’une demande d’assistance judiciaire,

tendant à la désignation de Me D.________ – déjà en charge des intérêts de la

mère de C.X.________, A.X.________ – en qualité d’avocat d’office.

C. Par

décision du 14 janvier 2021, la procureure en charge de la procédure

MP.2020.6808 a refusé de désigner Me D.________ en qualité de défenseur

d’office de C.X.________. Elle exposait en particulier ceci :

« Je constate que vous

représentez également A.X.________ dans le cadre des procédures impliquant C.X.________

et son père B.X.________. Au vu du conflit existant entre les parents, il n’est

pas envisageable que votre cliente A.X.________ représente sa fille dans le

cadre de la procédure pénale impliquant l’autre parent et, dès lors que vous

représentez aussi A.X.________, il n’est pas envisageable que vous défendiez

aussi les intérêts de C.X.________. Un curateur de représentation au sens de

l’art. 306 al. 2 CC devra dès lors être désigné pour représenter les intérêts

de C.X.________ dans cette affaire ».

D. Le

25 janvier 2021, Me D.________, « au nom et par mandat de C.X.________,

agissant à titre personnel et représentée par sa mère, A.X.________ »,

recourt contre la décision précitée en concluant à son annulation et, partant,

à l’octroi de l’assistance judiciaire en faveur de C.X.________, lui-même étant

désigné comme curateur de représentation de cette dernière au sens de l’article

306 al. 2 CC, subsidiairement en qualité de mandataire d’office de celle-ci,

avec suite de frais et dépens. En substance, la recourante soutient que Me D.________

n’est pas intervenu pour la défense des intérêts de sa mère A.X.________, mais

toujours pour celle des siens, puisqu’en particulier dans la procédure

MP.2020.5681/ARMP.2020.175, « A.X.________ n’agissa[i]t qu’au nom de

son enfant » (recours, p. 12). Elle en conclut que « dans

toutes les procédures pénales pendantes, ce sont les intérêts de C.X.________

qui sont protégés ». Par ailleurs, « il ne fait pas de doute

que les intérêts de C.X.________ et de sa mère sont en l’espèce convergents

dans les trois procédures susmentionnées » (i.e. les deux procédures

pendantes devant le Ministère public/ARMP et celle qui l’est devant le TPM, la

défense des intérêts de A.X.________ étant assurée par un autre mandataire dans

la procédure matrimoniale, selon confirmation reçue du Tribunal civil). Le

recours souligne la relation de confiance qui s’est établie entre C.X.________

et Me D.________.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable (art. 396 CPP). Au risque sinon de

tomber dans un raisonnement circulaire, on doit à ce stade considérer que C.X.________

pouvait agir tant elle-même (sur la base de l’article 106 al. 3 CPP ou

dans l’attente de sa représentation par un curateur, question précisément au

centre du litige) que par l’intermédiaire de sa mère (la capacité de celle-ci à

représenter sa fille étant également en cause dans la décision attaquée) et que

le mandataire contesté pouvait la représenter dans la procédure en contestation

de la décision lui interdisant de représenter C.X.________. On ne peut

s’empêcher toutefois de relever déjà une certaine confusion des rôles entre la

plaignante C.X.________, sa mère A.X.________ et le mandataire qui défend déjà

celle-ci et qui souhaite pouvoir défendre également C.X.________. Formellement

cependant, le recours est déposé par C.X.________ et c’est dans cette optique

qu’il convient de le traiter.

2.

La recourante se plaint tout d’abord d’une violation de son

droit d’être entendue, au motif qu’elle n’a pas été invitée à déposer des

observations en lien avec sa représentation avant la décision querellée.

a)

Le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit

de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,

d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation

présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il

l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait

ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le

jugement à rendre (ATF 142 III 48 cons. 4.1.1). Le droit d'être

entendu, garanti à l'article 29 al. 2 Cst. féd., est une garantie de nature

formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond ; sa

violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité

de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant – comme c’est le cas en

l’espèce (art. 391 et 393 al. 2 CPP) – d'un plein pouvoir d'examen, en fait et

en droit. Ceci vaut d’autant plus lorsque la violation n’est pas grave ou que

le renvoi à l’autorité inférieure constituerait un détour procédural inutile,

qui n’aurait que comme effet de rallonger la procédure sans mieux garantir les

droits du prévenu (ou ceux de la partie plaignante) (arrêt du TF du 03.10.2017

[6B_421/2017] cons. 1.1 et les références

citées).

b)

On observe tout d’abord que la question de la désignation d’un curateur de

représentation en faveur de C.X.________ a déjà été soulevée, auprès de la juge

du TPM à début décembre 2020, par la juge en charge de la procédure civile, ce

qui était une démarche sans doute judicieuse au vu des développements

ultérieurs. Les accusations portées par C.X.________ contre son père dans le

cadre de la procédure devant le TPM et la plainte pénale qui s’en est suivie

ont conduit à l’ouverture du dossier MP.2020.6808. C’est dans ce dossier,

apparemment sans nouvelle interpellation des intéressés au sens large (C.X.________,

A.X.________, Me D.________), que la procureure a rendu la décision querellée.

Une interpellation assortie d’un bref délai pour se déterminer aurait

probablement été préférable, mais il n’en demeure pas moins que si une

violation du droit d’être entendu a pu être commise, elle peut être réparée

devant l’Autorité de céans.

3. Le

présent recours donne l’occasion de clarifier la manière dont C.X.________, mineure

puisqu’elle est âgée de 13 ans, doit être représentée et assistée dans les

procédures – au sens large – impliquant notamment B.X.________.

a)

Sous l’angle d’abord de l’intervention de sa mère A.X.________, en sa qualité

de représentante légale, l’Autorité de céans a traité la question dans son

arrêt rendu ce jour dans la cause ARMP.2020.175. Il découle du considérant

relatif à cette question et précité (lettre A ci-dessus) que si la

représentation de C.X.________ par A.X.________ pouvait encore paraître comme

admissible au stade du recours contre la décision de non-entrée en matière

rendue le 17 novembre 2020, cette représentation devenait problématique au

regard de la jurisprudence publiée au RJN

2019, p. 489 (cons. 3.c). En effet, à partir du moment où un conflit

d’intérêts, même abstrait, apparaît entre les deux titulaires de l’autorité

parentale sur l’enfant (comme en sont ici titulaires tant A.X.________ que B.X.________,

à la connaissance du moins de l’Autorité de céans), il ne saurait plus être

question pour l’un des parents d’exercer son pouvoir de représentation légale

de l’enfant dans une procédure intentée par ou pour celui-ci contre l’autre

parent. En l’espèce, si au début de la procédure MP.2020.5681, il

n’apparaissait pas encore de manière flagrante et certaine que la procédure

pénale aurait une influence presque inévitable sur le sort des relations

personnelles, et plus largement de la procédure de séparation (preuve en est

notamment que la procureure a prononcé une non-entrée en matière, annulée par

arrêt de ce jour), le conflit d’intérêts entre les parents en lien avec les

accusations proférées par C.X.________ à l’encontre de son père est maintenant

flagrant, ce d’autant plus que la procédure matrimoniale s’en trouve largement

imprégnée. En particulier, les intérêts de A.X.________ en lien avec la

procédure matrimoniale peuvent empiéter sur ceux qu’elle aurait à défendre en

sa qualité de représentante de C.X.________ et l’influence de ceux-ci sur

ceux-là n’est pas non plus exclue. On se trouve donc dans une situation de

conflit d’intérêts qui implique la désignation d’un curateur de représentation

au sens de l’article 306 al. 2 CC, la mère ne pouvant plus représenter son

enfant mineur. La désignation envisagée par la décision querellée est donc

justifiée sur le principe.

b)

Contrairement à ce qui est affirmé dans le recours, Me D.________ n’est pas

intervenu, dans la procédure MP.2020.5681, pour « A.X.________,

représentante légale de C.X.________ » et donc de facto pour cette

dernière, mais bien pour A.X.________ elle-même. Dans l’annonce de sa

constitution comme mandataire, Me D.________ a écrit à la procureure le 19

novembre 2020 qu’il l’informait « que A.X.________ [lui] a confié la

défense de ses intérêts ». La procuration, datée du 20 novembre 2020

qu’il fournissait était établie au nom de « la mandante A.X.________ »,

laquelle autorisait le mandataire « à faire tout ce qu’il jugera[it]

utile à la sauvegarde des intérêts qui lui sont [étaient] confiés »,

sans aucune référence à C.X.________. De même, le recours du 27 novembre 2020

contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 17 novembre 2020

(ARMP.2020.175) est interjeté par Me D.________ « [a]u nom et par

mandat de A.X.________ (ci-après : la recourante) ». La

procuration qu’il a fournie est, là aussi, conférée par « la mandante A.X.________ »,

sans aucune mention de C.X.________. Celle-ci n’apparaît que sur la première

page de la requête d’assistance judiciaire, sollicitée en faveur de « A.X.________

/ C.X.________ », la deuxième page du formulaire précisant toutefois

que l’assistance est sollicitée par A.X.________ en qualité de requérante. Sur

la base de ces éléments, on peut se convaincre que Me D.________ est bien

intervenu comme mandataire de A.X.________ elle-même, et ce quoique cette

dernière soit déjà défendue par un autre mandataire dans la procédure

matrimoniale.

Se

pose donc la question de savoir si Me D.________, déjà en charge des intérêts

de A.X.________, peut, comme il le sollicite, être désigné en qualité de

curateur de représentation de C.X.________ ou, question à anticiper, comme

mandataire de ce curateur si celui qui sera désigné n’a pas lui-même les

qualifications pour intervenir directement dans la procédure (chose qui pourra

être évitée par la désignation d’un curateur pratiquant le barreau). En

d’autres termes et de façon un peu plus générale se pose la question de savoir

si Me D.________ peut intervenir en appui, en plus de ou après avoir défendu A.X.________,

d’une autre personne impliquée dans les procédures qui se trouvent ici liées.

La réponse est négative, que ce soit sous l’angle de l’article 306 al. 2 CC ou

sous celui de l’article 12 LLCA, spécialement let. b et c consacrant

l’indépendance de l’avocat et prohibant les conflits d’intérêts.

b.i)

Du point de vue de l’article 306 al. 2 CC, la désignation d’un curateur qui

assisterait en même temps la mère de l’enfant concerné reviendrait à vider de

son sens la désignation elle-même. Ordonnée pour éviter un conflit d’intérêts,

la désignation d’un curateur qui ne serait pas indépendant vis-à-vis du

représentant légal – qui ne peut justement représenter l’enfant – ferait

précisément renaître le conflit d’intérêts. Dit autrement, le risque de conflit

d’intérêts est patent dans l’hypothèse où une curatelle de représentation est

imposée en raison de l’absence d’indépendance du représentant légal par rapport

aux intérêts de l’enfant dans la procédure et où cette curatelle serait

précisément confiée au mandataire chargé de défendre les intérêts du

représentant légal concerné.

b.ii) Du point de vue

de l’article 12 LLCA, le constat fait au paragraphe précédent scelle aussi le

sort du recours. L'article

12 let. b LLCA prévoit notamment que l'avocat exerce son activité

professionnelle en toute indépendance. L'indépendance est un principe essentiel

de la profession d'avocat (ATF 123 I 193 cons. 4a et b). Elle

doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties, que du client ;

celui qui s'adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de

tout lien, de quelque nature que ce soit et à l'égard de qui que ce soit, qui

pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans

l'accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié (arrêts du TF du 21.07.2009

[2C_889/2008]

cons. 3 ; du 09.03.2004

[2A.293/2003]

cons. 4.2). L'article

12 let. c LLCA prescrit à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de

son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan

professionnel ou privé. Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger

les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte

de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du

procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa

capacité de défendre l'un de ses clients – notamment en cas de défense multiple

–, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances

d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de

celle-ci (ATF 141 IV 257 cons. 2.1). Il y a

notamment violation de l'article 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre

deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les

intérêts ne sont pas identiques (ATF 134 II 108 cons. 3). Celui qui, en violation

des obligations énoncées à l'article 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense

alors qu'il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l'autorité

la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence

logique du constat de l'existence d'un tel conflit (arrêt du TF du 18.03.2003

[1A.223/2002]

cons. 5.5).

En l’espèce, A.X.________

est l’épouse impliquée dans un litige matrimonial dans lequel sont notamment

litigieuses les relations personnelles de chacun des parents avec l’enfant C.X.________,

ces relations personnelles pouvant à l’évidence être influencées (juridiquement

comme factuellement) par le sort des procédures pénales initiées suite aux

accusations portées par C.X.________ contre B.X.________, époux impliqué dans

le litige matrimonial. Dans une telle constellation, il saute aux yeux que les

intérêts propres de A.X.________, que Me D.________ devait défendre du fait du

mandat qu’il assume en faveur de celle-ci, peuvent entrer en conflit avec ceux

de C.X.________, respectivement que les intérêts de celle-ci dans la procédure

pénale comme matrimoniale peuvent aller – totalement ou seulement dans une

certaine mesure, peu importe – à l’encontre de ceux de sa mère. Ainsi par

exemple, la mère pourrait avoir intérêt à ce que sa fille porte les accusations

les plus lourdes possibles contre son père, et son mandataire pourrait l’y

encourager, respectivement l’induire à se montrer particulièrement active dans

la procédure pénale contre B.X.________, pour en tirer parti en faveur de sa

cliente A.X.________ pour le volet matrimonial. L’inverse est également vrai en

ce sens que le mandataire de l’enfant pourrait être tenté de la faire minimiser

les faits qu’il dénonce, ce qui mettrait ce mandataire en porte-à-faux avec les

intérêts de son autre/précédente cliente, soit la mère de l’enfant. Ces seuls

exemples – dont on tient à souligner qu’ils se veulent théoriques et ne

constituent pas des griefs à l’encontre de Me D.________ – suffisent à se

convaincre que le conflit d’intérêts existe et que Me D.________ ne peut

défendre à la fois ou successivement A.X.________ et C.X.________. La décision

querellée ne prête sous cet angle pas non plus le flanc à la critique.

4. Vu ce qui précède, le

recours doit être rejeté. Il peut être renoncé à la perception de frais sur la

base de l’article 30 al. 1 LAVI. L’assistance judiciaire sera allouée à la

recourante. Il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs,

L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1. Rejette le

recours.

2. Admet la requête

d’assistance judiciaire pour la procédure de recours.

3. Statue sans

frais.

4. N’alloue pas de

dépens.

5. Invite Me D.________

à fournir la liste de ses opérations pour la procédure de recours dans un délai

de 10 jours dès réception du présent arrêt, en précisant qu’à défaut, il sera

statué sur son indemnité d’avocat d’office sur la base du dossier.

6. Notifie le

présent arrêt à C.X.________ et A.X.________ par Me D.________ et au Ministère

public (MP.2020.6808).

Neuchâtel, le 16 février 2021

Art. 12 LLCA

Règles professionnelles

L’avocat est soumis aux règles

professionnelles suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et

diligence;

b.

il exerce son activité professionnelle en

toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les intérêts

de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le

plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour

autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu’elle satisfasse à l’intérêt

général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion d’une

affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier

accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne

peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue

défavorable du procès;

f.12 il doit être au

bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une

couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à son activité;

la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s’élever au

minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer

l’assurance responsabilité civile;

g.

il est tenu d’accepter les défenses

d’office et les mandats d’assistance judi­ciaire dans le canton au registre

duquel il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs qui lui

sont confiés et son patrimoine;

Faits

i.

lorsqu’il accepte un mandat, il informe

son client des modalités de factura­tion et le renseigne périodiquement ou à sa

demande sur le montant des honoraires dus;

Considérants

j.

il communique à l’autorité de

surveillance toute modification relative aux indications du registre le

concernant.

12.

Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en

vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4399; FF 2005 6207).