Récusation du représentant du ministère public.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 23.06.2023 [1B_58/2023]

Faits

A.

a) A.________, née en 1988, et X.________, né en 1987, tous

deux de nationalité espagnole, sont les parents mariés des jumeaux B.________

et C.________, nés en 2015. Le couple s’est séparé dans le courant de l’année

2020. Un litige oppose les parents au sujet de la garde des enfants. En janvier

2022, A.________ est venue en Suisse accompagnée de B.________ et C.________,

apparemment pour y plaider sa cause devant l’Organisation des Nations Unies

(ONU) ; elle a ensuite décidé de rester en Suisse.

b)

Le 15 juillet 2022, X.________ a saisi la Cour des mesures de protection de

l’enfant et de l’adulte, soit l’autorité compétente dans le canton de Neuchâtel

en matière de procédure de retour au sens des dispositions de la Convention de

La Haye (CLaH80), d’une demande de retour au sens de l’article 29 CLaH80

concernant les enfants B.________ et C.________. Il concluait notamment à ce

qu’il soit constaté que le déplacement des enfants en Suisse était illicite,

que son droit de visite au sens des articles 3 et 5 CLaH80 avait été violé et

que le retour des enfants en Espagne soit ordonné. Cette procédure est

actuellement pendante.

B.

a) Le 14 octobre 2022, D.________, née en 1968, mère de A.________,

a déposé plainte pénale contre trois inconnus l’ayant agressée. Entendue en

qualité de personne appelée à donner des renseignements, elle a déclaré à la

police qu’alors qu’elle se trouvait, seule avec les enfants B.________ et C.________,

à l’intérieur de son logement à Z.________, le même jour vers 12h45, trois

individus cagoulés avaient pénétré chez elle à son insu et l’avaient mise et

maintenue au sol. L’un d’eux l’avait immobilisée dans le couloir, ventre et

face contre terre, puis lui avait attaché deux ligatures en plastique au bras

gauche et l’avait maintenue dans cette position, pendant que les deux autres

avaient pris les deux enfants de force. Les trois hommes et les enfants avaient

ensuite quitté le logement par la porte d’entrée. Cinq à dix minutes plus tard,

elle-même était parvenue à se relever et à contacter la police. Elle n’avait

reconnu aucun des trois agresseurs ; elle souffrait de douleurs aux jambes, au

dos et aux côtes.

D.________

a été examinée par le Service des urgences de l’hôpital Neuchâtelois, le même

14 octobre 2022 ; il a notamment été constaté que la patiente se trouvait

« sous le choc », qu’elle souffrait de « contusion

costale bilatérales (sic) » et de douleurs au niveau des vertèbres

C6-C7 et de l’épaule gauche.

b) Le

15 octobre 2022, à 00h36, X.________ a été interpellé à W.________ (France)

alors qu’il tentait de passer un péage à bord d’un véhicule de marque et type [***]

immatriculé en Espagne au nom de son père (soit E.________,

né en 1963), dans lequel se trouvaient également B.________ et C.________,

ainsi que F.________, citoyen espagnol domicilié en Espagne, né en 1990 et G.________,

citoyen espagnol domicilié en Espagne, né en 1987.

Le même

jour (soit le 15 octobre 2022), le Ministère public a ouvert une instruction

pénale pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), enlèvement (art. 183

ch. 1 al. 2 CP), violation de domicile (art. 186 CP) et contrainte (art. 181

CP) contre X.________, F.________ et G.________, pour avoir commis les actes

dénoncés par D.________, puis être partis à bord d’un véhicule automobile pour

rallier l’Espagne en passant par la France. Le même 15 octobre 2022, le

Ministère public a émis des mandats d’arrêt contre les prévenus.

Entre

le 17 et le 20 octobre 2022, le Ministère public a désigné un défenseur

d’office à X.________, F.________ et G.________, et accordé l’assistance

judiciaire gratuite à A.________ et aux enfants B.________ et C.________.

c) Le

19 octobre 2022, l’Office fédéral de la justice, Unité extraditions, a

sollicité auprès de l’autorité centrale française l’arrestation et l’extradition

de X.________, F.________ et G.________.

Le 28

octobre 2022, la Cour d’appel de Pau a constaté que tant X.________ que F.________

et G.________ consentaient à être remis aux autorités judicaires suisses, sans

renoncer à la règle de la spécialité, rejeté la demande d’extradition

simplifiée de chacun d’eux et ordonné la levée de la mesure de contrôle

judiciaire concernant chacun d’eux. À l’appui de ces décisions, la Cour d’appel

de Pau constatait que la procureure suisse chargée de la procédure avait indiqué,

dans une lettre du 20 octobre 2022 adressée au mandataire de X.________ :

« En outre il n'entre pas dans les intentions du Ministère public de

renoncer à sa demande d'extradition ; au contraire, il la complètera, par

la suite, si besoin à toutes fins utiles, en visant les articles 219 et 220 du

CP (même si pour l'heure, il privilégie l’hypothèse d’une violation de

l’article 183 CP). Par la même occasion, et vous faites bien de nous y rendre

attentifs, le mandat sera également complété à propos des infractions visées

par la précédente plainte déposée par la mère des enfants. Selon la réponse

qu'y apporteront les autorités françaises, nous procéderons alors immédiatement

à la jonction des causes. Il n’est donc naturellement pas question de rendre à ce

stade une décision de non-entrée en matière ». La Cour d’appel de Pau

considérait qu’il résultait « sans ambiguïté des termes de ce

courrier (…) que l’autorité judiciaire suisse compétente n’entend[ait] pas

respecter le principe de spécialité ». Dès lors que les extradables

n’avaient pas renoncé à se prévaloir du principe de spécialité et qu’aucune

demande de poursuite additionnelle n’était parvenue à la Cour d’appel de Pau,

cette dernière a considéré que le respect de la règle de spécialité par les

autorités suisses n’était pas garanti.

d) Par

courriel du même 28 octobre 2022, à 16h47, le mandataire de X.________ a

transmis l’arrêt français concernant son client à la procureure H.________,

avec le texte d’accompagnement suivant : « Formellement et indépendamment

de la forme, au vu d’un arrêt français, de la Cour d’appel statuant à 3 juges,

qui vous est remets (sic) en annexe, je sollicite votre récusation immédiate ».

C.

Dans l’intervalle, le 20 octobre 2022, X.________ a déposé

plainte contre D.________ et son époux. À l’appui, il exposait que A.________

avait enlevé B.________ et C.________ en Espagne ; que ces enfants étaient

signalés au système SIS-sirène aux fins d’être remis aux autorités

espagnoles ; qu’ils avaient été retrouvés en France dans la nuit du 14 au

15 octobre 2022 ; que D.________ et son mari avaient alors quitté Z.________,

où ils étaient « domiciliés illégalement » pour aller chercher

B.________ et C.________ en France et les ramener en Suisse ; que n’ayant

ni l’autorité parentale, ni droit de garde, ni droit de visite, D.________ et

son époux s’étaient rendus coupables d’enlèvement, au sens de l’article 183 al.

2 CP, voire d’entrave à l’action pénale. X.________ précisait qu’il faudrait

rechercher, sous l’angle de la complicité et de l’instigation, qui avait chargé

D.________ et son mari d’agir ainsi et qui avait pu leur donner les

renseignements utiles.

D.

a) Le 1er novembre 2022, X.________ a adressé à la

procureure H.________ un courrier de huit pages, pour le moins confus, dans

lequel il présentait différentes remarques, critiques et requêtes (not.

transmission de pièces ; administration de moyens de preuve et leurs

modalités ; fourniture d’informations), dont l’une tendait à la récusation

de cette magistrate (« La partialité du Ministère public justifie que

nous demandâmes votre récusation » ; « vous trouverez en

annexe à la présente la décision qui a été rendue le 28.10.2022 à 14h40 et pour

laquelle je demandais le 28.10.2022 à 14h45 votre récusation »).

b) Le 4

novembre 2022, la procureure H.________ a transmis à l’Autorité de recours en

matière pénale (ci-après : ARMP) le dossier de la cause, la demande de

récusation et sa prise de position y relative, dans laquelle elle indiquait que

la lettre du 1er novembre 2022 soulevait de nombreuses

questions et n'était pas toujours facile à comprendre ; qu’elle-même

n’était pas certaine d'avoir relevé tous les arguments que le mandataire du

prévenu faisait valoir à l'appui de sa requête ; que le requérant semblait

toutefois faire sienne l'opinion de la Chambre de l'instruction de la Cour

d'Appel de Pau, selon laquelle elle aurait annoncé « sans ambiguïté »

son intention de ne « pas respecter le principe de la spécialité »

dans le cadre de la demande d'extradition adressée à la France à l'encontre des

trois prévenus ; qu’elle se référait à ce sujet aux explications adressées

le 31 octobre 2022 par le Ministère public à la Présidente de la Chambre de

l'instruction, en précisant avoir déjà fourni les mêmes explications à Me I.________

par lettre du 27 octobre 2022 ; que la demande de récusation, qui ne

faisait pas mention de ces écrits, lui paraissait téméraire ; qu’elle-même

« estim[ait] avoir instruit cette cause au plus près de sa conscience,

malgré les interventions intempestives de Me I.________ », et ne

voyait aucune raison de se récuser.

c) Le 7

novembre 2022, le président de l’ARMP a transmis la prise de position de la

procureure au requérant, tout en lui donnant la possibilité, dans les sept

jours, « d’indiquer, de manière claire, précise et

synthétique, quels [étaien]t les faits qui justifieraient la récusation,

et pour quel(s) motif(s) juridique(s) la récusation se justifie[rait] ».

d) Le

16 novembre 2022, le requérant explique que sa demande de récusation est

motivée par le fait que la procureure ne lui a pas transmis sa détermination

sur sa demande de récusation et qu’elle ne maîtrise pas les règles de

l’entraide, ni celles du droit d’être entendu. Il se plaint aussi de propos que

la procureure aurait tenus lors d’un point presse le 1er novembre

2022.

E. a)

Dans l’intervalle, par courriel du 10 novembre 2022, le mandataire de X.________

a adressé à la procureure H.________ une nouvelle demande de récusation,

motivée comme suit (citation littérale) : « Madame la Procureure,

Vous avez rendu le 3 novembre 2022 soit avant l’échéance du délai dont je

vous ai demandé la prolongation, et même avant le délai que vous m’avez fixé (3

novembre) une ordonnance de séquestre dont le bien se trouve à l’étranger. À ce

titre, vous avez probablement, en envoyant des policiers en France, tenté de

violer la souveraineté territoriale étrangère. Il est en effet indiqué

expressément que les inspecteurs se rendront le 10 novembre pour y chercher un

véhicule. Sans vouloir être intempestif, je m’interroge quant au fait de savoir

ce qu’aurait fait un magistrat suisse si par exemple un magistrat russe avec

séquestré un véhicule en Suisse et ordonné à deux policiers russes de venir le

rechercher. Manifestement, pour la seconde fois à tout le mois les règles de

l’entraide sont violées de sorte, ainsi que cela vient de m’être confirmé par

le procureur que les inspecteurs suisses ne reviendront pas, contrairement à

votre ordonnance, ce jour avec le véhicule séquestré. Je vous remercie

d’annuler votre ordonnance avant que je le défère devant l’ARMP. Je réitère

ici, la présente vos nouvelle requête ma demande de récusation à votre endroit

compte-tenu du fait que manifestement, les règles de l’entraide ne sont pas,

respectées, à nouveau ».

Dans une lettre du 11 novembre 2022 adressée à la

procureure H.________, le mandataire de X.________ précisait que, par courrier

du 1er novembre 2022, la procureure lui avait fixé un délai au 3

novembre 2022 pour se déterminer sur le sort du véhicule [***] cité plus haut, « alors que ce véhicule semble appartenir à

E.________ », soit le père de X.________ ; que le 3 novembre 2022, il avait demandé une prolongation du

délai ; que la procureure, avant même d’attendre l’échéance du délai

imparti, avait rendu

« une ordonnance de mise sous séquestre indiquant que deux inspecteurs

se rendraient chercher ce véhicule le 10 novembre 2022, soit avant même

l'entrée en force de [l’]ordonnance de mise sous séquestre » ;

que la procureure n’était pas compétente pour ordonner le séquestre d’un bien

situé à l’étranger et qu’elle avait « généré des infractions LD et LTVA » ;

que ces erreurs justifiaient sa récusation, en application de l’article 56 let.

f CPP, à mesure que la Cour d’appel de Pau avait déjà considéré qu’elle

allait violer la CEExtr et la CEDH ; que la procureure avait finalement

renoncé à faire venir ce véhicule en Suisse, ce qui démontrait « une

maîtrise difficile des outils de l’entraide judiciaire internationale ».

F. Le

18 novembre 2022, X.________ demande à nouveau la récusation de la procureure H.________,

pour un nouveau motif. Il lui reproche d’avoir, le 3 novembre 2022, notifié une ordonnance de séquestre au père du

recourant, soit E.________, né en 1963, sans y

avoir joint le formulaire prévu par l’article 16 du 2e protocole

additionnel à la CEEJ, d’une part, et en recommandé, plutôt qu’en recommandé

avec accusé de réception, d’autre part.

G. a) Le 21 novembre 2022, le

président de l’ARMP a invité la procureure à se déterminer sur la deuxième (supra

E) et la troisième (supra F) demande de récusation, et éventuellement

sur le complément du 16 novembre 2022 (supra D/d), et à compléter son

dossier. Il précisait que toute éventuelle nouvelle demande de

récusation ferait l’objet d’un dossier séparé et ne serait traitée qu’après le

prononcé à rendre dans la cause ARMP.2022.112.

b) La procureure a déposé ses prises de position

le 23 novembre 2022. Elle conclut au rejet des demandes de récusation, dans la

mesure de leur recevabilité. En substance, les séquestres demandés aux autorités

françaises sont des actes d’instruction usuels qui ne mettent pas en cause son

objectivité ; le Ministère public enquête sur des accusations graves qui

sont contestées par les prévenus, si bien qu’il faut rechercher toutes les

preuves permettant de déterminer notamment si les prévenus ont pénétré ou non

dans le logement où se trouvait D.________. Ce n’est ensuite pas au magistrat

dont la récusation est demandée qu’il appartient de transmettre ses

observations à la partie qui a déposé une requête en ce sens, mais à l'autorité

chargée de trancher la question. Enfin, la procureure se demande si les frais

ne devraient pas être mis à la charge du mandataire du prévenu, qui semble

porter la responsabilité de la multiplication inhabituelle d’incidents chargeant

inutilement les autorités judiciaires et perturbant le cours de l'enquête, sans

profit pour quiconque.

c)

Le requérant a pris position sur cet écrit le 30 novembre 2022 (date du timbre

postal). Il expose notamment que sa demande de récusation « a uniquement

pour but d’obtenir d’un magistrat qu’il maîtrise l’entraide et la conduite d’un

dossier dans lequel il conviendra d’effectuer de ses propres mots d’autres

actes d’enquête notamment en Espagne » ; que, contrairement à ce

qu’indiquait le Ministère public, le séquestre du véhicule [***]

n’avait pas été levé, en tant qu’il concernait le légitime propriétaire dudit

véhicule, soit le père du recourant ; que ce dernier, n’ayant reçu aucune

confirmation que le séquestre avait été levé, était convaincu que son véhicule

était séquestré ; que si les inspecteurs suisses n’avaient pas rapatrié le

véhicule [***] en Suisse, c’était uniquement parce

qu’ils avaient été informés par le mandataire du recourant que l’Office fédéral

de la douane et de la protection des frontières avait confirmé à cet avocat

qu’aucune demande n’avait été déposée concernant ce véhicule au sein des

programmes de la centrale de renseignements de la douane.

C O N S I D E R A N T

1. À teneur de l'article

59 al. 1 let. b CPP, lorsqu'un motif de récusation au sens de l'article 56 let. a ou f CPP est invoqué, le litige est tranché sans administration

supplémentaire de preuves et définitivement par l'autorité de recours – soit

l'autorité de céans en procédure pénale neuchâteloise (art. 45 de la loi

d’organisation judiciaire neuchâteloise [OJN, RSN 161.1]) – lorsque le ministère public est concerné.

Considérants

2.

a) L'article 56 let. f CPP impose à toute personne exerçant une fonction au sein d'une

autorité pénale de se récuser « lorsque d'autres motifs, notamment un

rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil juridique

sont de nature à la rendre suspecte de prévention ». Cette disposition

découle de la garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les

articles 30 al.1 Cst. féd. et 6 paragraphe 1 CEDH – qui ont, de ce point de

vue, la même portée – et permet de demander la récusation d’un juge dont la

situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son

impartialité ; elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire

puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie (ATF 138 IV 142 cons. 2.1 ; 127 I 196 cons. 2b ; 126 I 68 cons. 3a). Une garantie similaire à celle de l'article 30 al. 1

Cst. féd. est déduite de l'article 29 al. 1 Cst. féd., s'agissant de magistrats

qui, comme en l'espèce, n'exercent pas de fonctions juridictionnelles au sens

étroit (ATF 127 I 196 cons. 2b ; 125 I 119 cons. 3b et les arrêts cités). La récusation ne s'impose pas

seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une

disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les

circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une

activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées

objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement

individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 IV 142 cons. 2.1 et les arrêts cités).

b) Dans la phase de l'enquête

préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation

sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction, avant l'introduction

du CPP ; selon l'article 61 CPP, le ministère public est l'autorité

investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation ; à

ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art.

62.

ss CPP) ; durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un

soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP) ; il doit statuer sur

les réquisitions de preuves et peut rendre des décisions quant à la suite de la

procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance

pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle ; dans ce

cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut

être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard

du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de

l'enquête ; tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une

certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit

s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne

point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 138 IV 142 cons. 2.2.1 et les réf. citées).

c)

Conformément à l'article 58 al. 1 CPP, la récusation doit être demandée sans

délai, dès que la partie a connaissance du motif de récusation, c'est-à-dire

dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation, sous

peine de déchéance (ATF 140 I 271 cons. 8.4.3). Il est en effet contraire

aux règles de la bonne foi de garder ce moyen en réserve pour ne l'invoquer

qu'en cas d'issue défavorable ou lorsque l'intéressé se serait rendu compte que

l'instruction ne suivait pas le cours désiré (ATF 143 V 66 cons. 4.3 ; arrêt du TF du 29.11.2021 [1B_367/2021] cons. 2.1). Pour déterminer

si les réquisits temporels de cette disposition sont satisfaits, il faut prendre

en compte les circonstances d'espèce, ainsi que le stade de la procédure ;

le Tribunal fédéral a jugé qu’ils l’étaient, en présence d’une demande de

récusation déposée dans les sept jours ayant suivi la connaissance de la cause

de récusation, mais qu’ils ne l’étaient pas lorsque cette demande était formée

trois mois, deux mois, deux à trois semaines et respectivement vingt jours

après que son auteur a pris connaissance du motif de récusation (arrêt du

TF du 28.01.2022 [1B_536/2021] cons. 3.1 et les arrêts cités,

ainsi que cons. 3.2).

3.

En l’espèce, la récusation de la procureure est sollicitée en

premier lieu en raison du contenu de l’arrêt de la Cour d’appel de Pau

du 28 octobre 2022 concernant le requérant (v. supra Faits, B/c) ;

le requérant en déduit que la procureure a violé la CEDH (« vous êtes accusée,

sans ambiguïté, de ne pas respecter la CEDH »).

3.1

Dans

le cadre de la procédure d’extradition, X.________ a déclaré à l’autorité

française requise qu’il consentait à sa remise aux autorités judiciaires

requérantes, sous réserve du respect de la règle de la spécialité. Du fait du

consentement de l’extradable à sa remise, la Cour d’appel de Pau a examiné la

demande d’extradition dans le cadre de l’extradition simplifiée.

3.2

L’extradition

est dite simplifiée (remise sans formalité ; brevi manu traditio)

lorsque l’extradable consent à être remis à l’État requérant. Dans les

relations entre la Suisse et la France, cette procédure facilitée est régie par

l’Accord du 10 février 2003 entre le Conseil fédéral suisse

et le Gouvernement de la République française

relatif à la procédure simplifiée d’extradition et complétant la Convention

européenne d’extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.934.92 ;

ci-après : Accord). L’autorité requise interroge l’extradable sur son

consentement éventuel à être remis à l’État requis (Accord, art. 4). S’il le

donne, la procédure peut être terminée en l’espace de quelques jours ;

dans le cas contraire, la procédure ordinaire d’extradition se poursuit (Ludwiczak

Glassey, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, n. 852-855).

Quant au principe de spécialité

(Spezialitätsprinzip ; principio la specialità), il est, au même

titre que celui de réciprocité, l’un des grands principes régissant l’entraide

internationale en matière pénale. De manière générale, il restreint la marge de

manœuvre de l’État requérant en protégeant la souveraineté de l’État requis. En

matière d’extradition, il implique que l’État requérant ne peut pas poursuivre,

condamner ou réextrader la personne remise par l’État requis pour des faits

antérieurs à l’extradition sans l’accord de ce dernier (Ludwiczak Glassey,

op. cit., n. 79 s.). L’article 14 ch. 1 de la Convention européenne

d’extradition – liant la France et la Suisse – (CEExtr, RS 0.353.1) prévoit

ainsi que « [l]’individu qui aura été livré ne sera ni poursuivi, ni

jugé, ni détenu en vue de l’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté, ni

soumis à toute autre restriction de sa liberté individuelle, pour un fait

quelconque antérieur à la remise, autre que celui ayant motivé l’extradition »,

sauf lorsque la Partie qui l’a livré y consent (une demande sera présentée à

cet effet, accompagnée des pièces prévues à l’art. 12 CEExtr et d’un

procès-verbal judiciaire consignant les déclarations de l’extradé ; ce

consentement sera donné lorsque l’infraction pour laquelle il est demandé

entraîne elle-même l’obligation d’extra­der aux termes de la CEExtr) (let. a)

ou lorsqu’ayant eu la possibilité de le faire, l’individu extradé n’a pas

quitté dans les 45 jours qui suivent son élargissement définitif, le territoire

de la Partie à laquelle il a été livré ou s’il y est retourné après l’avoir

quitté (let. b). L’article 8 de l’Accord prévoit en outre que l’extradable qui

consent à son extradition simplifiée peut valablement renoncer expressément au

bénéfice de la règle de la spécialité.

3.3

En

l’espèce, il faut bien admettre que la lettre de la procureure du 20 octobre

2022.

au mandataire de X.________ n’est pas un modèle de clarté. Cela étant,

l’Autorité de céans ne considère pas qu’on puisse déduire, sans autre nuance,

des lignes citées plus haut que la procureure H.________ aurait manifesté

« sans ambiguïté » sa volonté de ne pas respecter la règle de la

spécialité en cas d’extradition de X.________. En effet, dans sa lettre du 20

octobre 2022 au mandataire de X.________, la procureure indique qu’elle « complètera,

par la suite, si besoin »

sa demande d’extradition ; or un

tel complément peut avoir pour but précisément de se conformer au principe de spécialité.

De même, en rapport avec une plainte – portant sur d’autres faits que ceux

fondant la demande d’extradition – que A.________ semble avoir déposée contre X.________,

la procureure ne dit pas qu’elle l’instruira sans obtenir l’aval des autorités françaises

– et donc en violation de la règle de la spécialité – ; elle précise au

contraire que cela nécessiterait un complément de sa part et dépendrait de la

réponse que les autorités françaises y apporteraient, ce qui constitue plutôt

un indice qu’elle connaît la règle de la spécialité et qu’elle entend la

respecter en l’espèce.

C’est encore le lieu de préciser

que si la formulation – certes maladroite – de la lettre de la procureure

requérante avait laissé craindre à l’autorité requise que cette magistrate

n’entendait pas respecter la règle de la spécialité, l’autorité requise aurait

pu, conformément aux principes de la confiance et de la bonne foi

internationales – et singulièrement s’agissant de la Suisse et de la France,

soit deux États liés par de nombreux traités –, interpeller la procureure

requérante sur le sens et la portée de la lettre en question, dès lors que la

règle de la spécialité est un principe fondamental régissant l’entraide

internationale en matière pénale pour la Suisse, tant en vertu des engagements

internationaux de cet État (v. p. ex. supra cons. 3.2) qu’en vertu du

droit national suisse de l’entraide (v. art. 67 EIMP). Si, l’autorité requise

avait procédé à une telle interpellation, elle aurait reçu la confirmation que

les propos litigieux n’avaient pas le sens qu’elle leur prêtait. Ceci ressort

en premier lieu d’une lettre adressée le 27 octobre 2022 – soit avant les

décisions de la Cour d’appel de Pau – par la procureure H.________ au

mandataire de X.________, dans laquelle cette magistrate indiquait, en se

référant à l’article 14 CEExtr, que le principe de spécialité n’empêchait pas

le « dépôt ultérieur d’une demande d’extension du mandat d’arrêt

international », ce qui démontre qu’à ce moment-là, la procureure connaissait

le sens et la portée de la règle de la spécialité, d’une part, et qu’elle

entendait bien la respecter, d’autre part. La même chose ressort de la lettre

adressée le 31 octobre 2022 par le procureur général neuchâtelois en réaction

aux arrêts de la Cour d’appel de Pau du 28 octobre 2022. Son auteur y informait

spontanément cette juridiction en ces termes, à propos du sens du passage de la

lettre du 20 octobre 2022 cité dans les arrêts français et ayant justifié leur

dispositif : « consciente de la règle de la spécialité qui empêche

la partie requérante de juger une personne extradée pour des faits autres que

ceux présentés dans la demande d'extradition, [la procureure] annonçait son

intention de compléter ultérieurement sa demande à propos d'infractions

antérieures à celles qui avaient justifié le mandat d'arrêt international.

L'urgence dans laquelle cette première démarche avait été faite a empêché le

Ministère public de s'assurer d'éventuelles procédures déjà ouvertes contre le

prévenu. Afin de corriger cette lacune, il était envisagé de procéder

conformément à l'article 14 de la convention européenne d'extradition qui

permet à la partie requérante de demander le consentement de la partie requise

en présentant une demande à cet effet (…). Quant à une éventuelle

modification de la qualification juridique de l'infraction, soit de déterminer

si l'enlèvement des enfants tombait sous le coup de l'article 183 du code pénal

suisse (séquestration et enlèvement) ou sous celui de l'article 220 (enlèvement

de mineur), elle est possible en application de l'alinéa 3 de ce même article

14.

puisque les deux infractions peuvent être punies d'une peine privative de

liberté de plus d'une année, conformément à l'article 2 de la convention. Il

n'entrait par conséquent nullement dans les intentions du Ministère public du

canton de Neuchâtel de se soustraire à ses obligations conventionnelles ».

C’est le lieu de préciser que le raisonnement du Ministère public en rapport

avec l’article 14 ch. 3 CEExtr est rigoureusement exact, si bien que la

qualification juridique, en droit suisse, des faits justifiant la requête

d’extradition, n’était pas décisive, à mesure que, selon l’article 2 ch. 1

CEExtr, donnent lieu à extradition les faits punis par les lois de la Partie

requérante et de la Partie requise d’une peine privative de liberté ou d’une

mesure de sûreté priva­tive de liberté d’un maximum d’au moins un an ou d’une

peine plus sévère.

3.4

De

ce qui précède, il ressort qu’on ne peut pas retenir, en fait, que la

procureure H.________ aurait eu l’intention de refuser à X.________ le bénéfice

du principe de spécialité, ni qu’elle lui aurait clairement manifesté une telle

intention. On ne peut donc pas retenir qu’elle aurait violé la CEExtr (art.

14), ni la CEDH. Le premier grief à l’appui de la demande de récusation est

infondé.

4.

La récusation de la procureure est

ensuite sollicitée en raison d’une prétendue violation par cette dernière de la

souveraineté territoriale française (v. supra Faits, E).

Le

3.

novembre 2022, la procureure H.________ a rendu une ordonnance de mise sous séquestre portant

sur le véhicule [***] déjà cité (v. supra Faits, B/b). À la

rubrique « Lieu du séquestre », elle n’a pas mentionné un lieu

en France, mais : « Le véhicule susmentionné doit être rapatrié de

V.________/F, par les enquêteurs J.________ et K.________ et être mis sous

séquestre dès son arrivée en Suisse ». Il ressort ainsi du texte clair

de l’ordonnance que son auteure n’entendait pas séquestrer le véhicule sur le

territoire français, mais bien « dès son arrivée en Suisse ». Le séquestre est donc clairement

ordonné en rapport avec la présence du véhicule sur le territoire suisse, et

non avec sa présence en France. S’il est exact que seules les autorités

françaises sont compétentes pour ordonner le séquestre d’un véhicule sur le

territoire français, la souveraineté territoriale française n’a en rien été

violée ici.

Il

est clair que le Ministère public a demandé l’entraide à la France en vue

d’obtenir la saisie et la remise de scellés, dont la voiture [***], et que le

déplacement de policiers suisses en France a été décidé avec l’accord des

autorités françaises dans le cadre de l’exécution de la commission rogatoire

internationale. En effet, le 1er novembre 2022, la procureure H.________

a écrit à l’Avocat général

près la Cour d’appel de Pau que deux inspecteurs de la police neuchâteloise se

rendraient auprès de leur collègue de la Gendarmerie nationale française le 10

novembre 2022, « afin de récupérer tous les scellés dans le cadre de

l’enquête neuchâteloise et éventuellement la voiture séquestrée, comme requis

dans la demande d’entraide judiciaire internationale du 18 octobre 2022 » ;

l’Avocat général était prié de faire le nécessaire « afin que tous les

objets séquestrés puissent se trouver auprès du gendarme précité, ceci afin

d’éviter un déplacement des inspecteurs à Pau ». Si la demande

d’entraide suisse du 18 octobre 2022 évoquée dans la lettre du 1er novembre

2022.

précitée ne figure sauf erreur pas dans le dossier en mains de l’ARMP, il

ressort toutefois de ce dossier que, par courriel du 19 octobre 2022, la

Vice-Procureur de la République française près le Tribunal Judiciaire de

Mont-de-Marsan a transmis à la Gendarmerie française « la demande

d’entraide judiciaire internationale de la Suisse », tout en

l’invitant à « rédiger un PV de remise des scellés et de contacter le

parquet général pour prévenir de la date de venue des Suisses ». En

réponse à ce message, la Gendarmerie a retenu, pour cette opération, la date du

10.

novembre 2022. Il découle de ce qui précède que la procureure H.________ n’a

pas tenté ni eu l’intention, sans passer par la voie de l’entraide judiciaire

internationale ou à l’insu des autorités françaises, de séquestrer un véhicule

qui se trouvait sur le territoire français, ni de faire venir ce véhicule en

Suisse, mais qu’elle est au contraire passée par la voie de l’entraide

judiciaire. Le second motif à l’appui de la demande de récusation est partant

tout aussi infondé que le premier.

Au surplus, même si la

procureure avait commis une erreur procédurale en raison, pour reprendre les

termes du requérant, d’une « maîtrise difficile des outils de

l’entraide judiciaire internationale », cela ne constituerait pas

encore un motif de récusation. En effet, même si des décisions ou des actes de

procédure se révèlent erronés, cela ne fonde pas en soi une apparence objective

de prévention ; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées,

constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une

suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le

magistrat est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence

de prévention. C’est en effet aux juridictions de recours compétentes qu’il appartient

de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre

; la procédure de récusation n'a pas pour objet de permettre aux parties de

contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les

différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142

cons. 2.3, 116 Ia

14.

cons. 5a, 116

Ia 135 cons. 3a ; 114 Ia 153

cons. 3b/bb ; 113 Ia 407 cons.

2b ; 111 Ia

259.

cons. 3b/aa).

Enfin,

si tant est que le requérant reprocherait à la procureure de ne pas lui avoir –

correctement – accordé le droit d’être entendu en rapport avec une demande aux

autorités françaises en vue du séquestre et de la remise du véhicule en

question aux autorités suisses, ce grief s’avèrerait tout aussi mal fondé.

Dès lors que la personne touchée par une mesure d’entraide a le droit de

s’exprimer et de participer à l’exécution de la demande dans l’État requis (en

vue p. ex. de la remise de documents ou d’un objet à l’État requérant), il est

douteux qu’elle ait aussi le droit de s’exprimer dans l’État requérant, en

interférant dans le contenu de la demande d’entraide adressée par ce dernier à

l’État requis. La question peut souffrir de demeurer ouverte. En effet, le requérant allègue lui-même

que le véhicule litigieux ne lui appartient pas, si bien que rien ne le

légitimait à s’exprimer sur le sort de cet objet. À cela s’ajoute encore que

la loi n’impose pas au Ministère public d’aménager le droit d’être entendu de

la personne concernée (ce que le recourant n’est pas en rapport avec le

véhicule litigieux) avant d’ordonner un séquestre en procédure nationale (notamment

parce que cela donnerait la possibilité à l’intéressé de soustraire l’objet de

l’emprise de la justice), pas plus qu’elle ne lui impose de le faire avant de

demander un séquestre à un État étranger. En cette matière, les droits des

personnes intéressées sont suffisamment protégés par le fait qu’elles peuvent

demander en tout temps la levée du séquestre auprès de l’autorité

(territorialement) compétente, soit celle du pays dans lequel l’objet saisi se

trouve.

5.

Le requérant se plaint pour la première

fois dans son complément du 16 novembre 2022 de propos que la

procureure H.________ aurait tenus dans un point presse en date du 1er

novembre 2022. Formulée quinze jours après ce point presse, la demande de

récusation est tardive sur ce point.

Par surabondance, vu l’écho

médiatique donné à cette affaire, tant en Suisse qu’en Espagne, par X.________

et A.________, ainsi que par leurs avocats, il se justifiait que le Ministère

public informe le public. Quant aux propos que la procureure aurait tenus dans

ce cadre, le requérant écrit (littéralement) : « la procureure a

indiqué le 01.11.22 lors d'un point presse unilatéral sur RTN.ch "les

deux versions se contredisent, les faits corroborent la version des plaignants,

selon le ministère public" H.________ a précisé que les blessures

de la grand-mère qui était bâillonnée et ligotée, et qui a eu deux côtes

cassées lors de l'enlèvement, sont compatibles avec ses déclarations. Un

médecin légiste la constaté. Cette mention atteste du fait que le ministère public

préconise de manière infondée et péremptoire la version de la plaignante avant

même d'avoir procédé à l'audition des prévenus et sans non plus tenir compte du

fait que le ministère public a reconnu dans une 3ème procédure

MP.2022 ?? que précisément c'est la grand-mère qui était au nom et pour le

compte de la fille qui est sous mandat d'arrêt, allée chercher les enfants en

France. On s'étonne du reste qu'une dame dont le ministère public tient pour

argent comptant, sans même tendre le prévenu recourant, une version et qu'il ne

soit pas plus attentif sur le fait qu'avec deux côtes cassées il aurait été

physiquement impossible de faire plus de 2'000 km en voiture en 24 heures

puisque le 16.10.22 quand les enfants étaient dans le jardin de leur maison, le

soussigné rentrant quant à lui de vacances... ». Le recourant ne

dépose pas les pièces de la « 3ème procédure » à

laquelle il se réfère. S’agissant du trajet de « 2’000 km »,

il n’est pas documenté et le grief est de toute manière formulé de manière

incompréhensible. Enfin, le requérant ne dépose aucune pièce (fichier

audio ; fichier vidéo ; coupure de presse) propre à déterminer quelle

est exactement la teneur des propos tenus par la procureure, et dans quel

contexte global ces propos ont été tenus. Ces éléments suffiraient à sceller le

sort du grief dans le sens d’un rejet de la demande de récusation, si ce grief

avait été soulevé à temps.

Toujours par surabondance, il

était légitime que le Ministère public explique au public pour quelles raisons

il estimait possible, sous l’angle du principe in dubio pro duriore

applicable à ce stade de la procédure, que X.________, F.________ et G.________

aient commis les faits dont D.________ les accuse. Devant les autorités

françaises, X.________, F.________ et G.________ ont en effet contesté avoir

enlevé les enfants, d’une part, et commis des violences sur la personne de D.________,

d’autre part. Or il est correct de dire que si des lésions ont été constatées

sur le corps de D.________, cela tend à accréditer les propos de cette

dernière, soit de la contrainte et des violences physiques commises sur sa

personne. Dans le contexte particulièrement médiatisé de l’affaire, il était

légitime de la part du Ministère public, notamment pour ne pas laisser la place

aux interprétations, approximations, erreurs ou malentendus, de communiquer les

motifs de ses actions, notamment les raisons pour lesquelles il soupçonnait les

prévenus d’avoir commis des infractions pénales. Cela ne signifie pas encore

que le Ministère public tiendrait pour acquise la culpabilité de X.________, F.________

et/ou G.________.

6.

Enfin, il est absurde de prétendre que la procureure

H.________ aurait voulu violer le droit d’être entendu de X.________ en

transmettant sa prise de position (au sens de l’art. 58 al. 2) directement à

l’ARMP, plutôt qu’à X.________, en lui impartissant un délai pour se déterminer. En vertu de l’article 59 al. 1 let. b CPP, la procureure était fondée

à transmettre son dossier, la demande de récusation et sa prise de position y

relative à l’autorité compétente, soit l’ARMP, à charge pour cette dernière

d’aménager, le cas échéant, le droit d’être entendu du requérant.

7.

Dans sa troisième demande de récusation, X.________

reproche à la procureure H.________ d’avoir, le 3 novembre 2022, notifié une ordonnance de séquestre (portant sur le

véhicule [***] déjà

cité) au père du recourant, soit E.________, né

en 1963, sans y avoir joint le formulaire prévu par l’article 16 du 2e protocole

additionnel à la CEEJ, d’une part, et en recommandé, plutôt qu’en recommandé

avec accusé de réception, d’autre part (au sujet du contenu de cette

ordonnance, il est renvoyé au considérant 4 ci-dessus).

7.1

Selon l’article 16 du Deuxième

Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en

matière pénale (RS 0.351.12 ; ci-après : Protocole II), auquel tant

l’Espagne que la Suisse sont parties, « [l]es autorités judiciaires

compétentes de toute Partie peuvent envoyer directe­ment, par voie postale, des

actes de procédure et des décisions judiciaires, aux per­sonnes qui se trouvent

sur le territoire de toute autre Partie » (par. 1). Les actes de

procédure et les décisions judiciaires sont accompagnés d’une note indiquant

que le destinataire peut obtenir de l’autorité identifiée dans la note des

informations sur ses droits et obligations concernant la remise des pièces (par

2). Cette disposition autorisait la procureure H.________ à envoyer un acte de

procédure directement à son destinataire sur le territoire espagnol, sans

passer par les autorités centrales suisse et espagnole, ce qui n’est pas

contesté.

7.2

Le

requérant reproche en premier lieu à la procureure d’avoir omis de joindre à

son envoi la note prévue à l’article 16 par. 2 Protocole II. Le dossier en

mains de l’ARMP ne renseigne pas sur une notification en Espagne à E.________ de l’ordonnance en question, ni, le

cas échéant, sur ses modalités. Dans sa prise de position du 23 novembre

2022, la procureure n’a pas précisé si l’ordonnance du 3 novembre 2022 avait ou

non été notifiée à E.________ en Espagne ni, le

cas échéant, de quelle manière elle l’avait été (avec le formulaire ou

sans ; en recommandé ou en recommandé avec accusé de réception ; avec

ou sans traduction en langue espagnole) ; ces questions peuvent souffrir

de demeurer indécises, car la demande de récusation est infondée, même à

supposer que les faits se soient produits comme allégué par le requérant.

En premier lieu, il n’est pas certain que

l’omission du formulaire constitue une erreur, à mesure que l’article 52 de la

Convention d'application du 19 juin 1990 de l'Accord de Schengen (CAAS),

qui s’applique aussi à l’entraide entre la Suisse et l’Espagne, prévoit que

« [c]hacune des Parties Contractantes peut adresser les

pièces de procédure directement par la voie postale aux personnes qui se

trouvent sur le territoire d'une autre Partie Contractante » (par. 1),

sans prévoir qu’un tel envoi devrait être accompagné d’une note indiquant que

le destinataire peut obtenir de l’autorité identifiée dans la note des

informations sur ses droits et obligations concernant la remise. La question de

savoir si ce silence signifie que l’adjonction du formulaire n’est pas requise

dans les relations entre la Suisse et l’Espagne peut souffrir de demeurer indécise,

dans le cadre de la présente procédure de récusation.

En effet, même si on devait conclure que le

formulaire en plusieurs langues accessible sur les pages de pays

correspondantes du Guide de l’entraide judiciaire publié par l’Office fédéral

de la justice (ci-après : Guide de l’entraide) aurait dû être dûment rempli

et annexé à l’envoi à E.________, on ne voit pas

– et le recourant n’explique pas – en quoi l’oubli de cette annexe permettrait

de soupçonner la procureure H.________ de prévention, soit de susciter des doutes quant à son

impartialité, au sens de la jurisprudence citée (v. supra cons. 2/a). De

plus, l’oubli de cette annexe ne saurait en aucun cas être qualifié d’erreur

particulièrement lourde, au sens exigé par la jurisprudence (v. supra cons.

4), mais constituerait tout au plus une erreur bénigne.

7.3

Le requérant fait

ensuite valoir avec raison qu’à la page consacrée à l’Espagne du Guide

de l’entraide, l’Office fédéral de la justice préconise un envoi par « lettre

recommandée avec avis de

réception ». Cela

étant, le même Office indique, à la page 75 de la dernière version de ses

Directives relatives à l’entraide judiciaire internationale en matière pénale

(9e éd., également accessible en ligne), au chapitre 4.1.1 consacré

à la notification directe par voie postale au destinataire : « Marche

à suivre dans la pratique : Il revient à l’autorité requérante d’opter pour la

notification par la voie postale ordinaire, Recommandé, Recommandé + AR (accusé

de réception) ou de recourir à une société concessionnaire (DHL, FEDEX etc.).

L'utilisation de la contrainte est exclue. Si la notification échoue de cette

façon, il y a lieu de procéder selon les indications contenues aux points 4.1.2

ou 4.1.3 ci-après ». Ainsi, il ne ressort pas de la loi

(notamment le Protocole II et la CAAS) et pas même de manière univoque des

directives de l’OFJ que la notification directe par voie postale au

destinataire au sens des articles 16 par. 2 Protocole II et 52 CAAS ne serait pas admissible via le Recommandé, mais

exigerait l’envoi d’un Recommandé + AR.

Au

surplus, même si cela devait être le cas, on

ne voit pas – et le recourant n’explique pas – en quoi le fait que l’envoi

litigieux ait été fait via Recommandé plutôt que via Recommandé + AR

permettrait, le cas échéant, de soupçonner la procureure H.________ de

prévention, soit de susciter des

doutes quant à son impartialité, au sens de la jurisprudence citée (v. supra

cons. 2/a). De plus, un envoi par Recommandé plutôt que par Recommandé + AR ne saurait en aucun cas être qualifié d’erreur

particulièrement lourde, au sens exigé par la jurisprudence (v. supra cons.

4), mais constituerait tout au plus une erreur bénigne, dont on ne voit pas –

et le recourant ne dit pas – quelle(s) conséquence(s) elle pourrait avoir.

8.

Vu l’ensemble de ce qui précède, les demandes de

récusation, manifestement infondées, doivent être rejetées.

9.

Bien que la situation financière du

requérant n’ait pas fait l’objet d’investigations de la part du Ministère

public, celui-ci a considéré que celui-là était indigent. L’assistance

judiciaire accordée vaut en principe pour la procédure de récusation, sous

réserve du cas où la démarche serait dénuée de chances de succès (art. 29 al. 3 Cst. féd.).

9.1

Doivent être considérées comme dépourvues de chances de succès les

demandes comportant des risques d'échec beaucoup plus importants que les

chances de succès, de telle sorte que ces demandes ne puissent être prises au

sérieux ; en revanche, une demande n'est pas vouée à l'échec lorsque les

perspectives de succès sont égales aux risques d'échec ou qu'elles ne sont que

faiblement inférieures à ceux-ci (ATF 129 I 129 cons. 2.3.1 [trad. JdT 2005 IV 300]). Est déterminante la question de savoir si une partie qui dispose des

moyens financiers nécessaires se

déciderait raisonnablement à recourir ; il ne faut pas qu'une partie interjette

un recours qu'elle ne formerait pas si elle devait en supporter les

conséquences financières elle-même, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 128 I 225 cons. 2.5.3 [trad. JdT 2006 IV 47]). Il est à cet

égard évident que l'avocat peut renoncer à introduire un recours qui lui paraît

d'emblée voué à l'échec et qu'il n'est pas tenu de suivre les instructions de

la partie assistée, dont il n'est pas simplement le porte-parole sans

esprit critique (arrêt du

TF du 15.08.2012 [1B_375/2012] cons. 1.2 et les références citées).

9.2

En l’espèce, il ressort des considérants qui

précèdent que la démarche du recourant était manifestement infondée, et même

téméraire. Le dossier laisse du reste la désagréable impression que le

recourant – et/ou son mandataire – est à l’affût de la moindre maladresse ou

erreur procédurale ou d’appréciation, fût-elle insignifiante, que pourrait

faire la procureure H.________

dans ce dossier et qu’il dépose une demande de récusation contre elle à chaque

fois qu’il croit en déceler une. Pareille attitude revient à utiliser les

règles relatives à la récusation de manière chicanière et – pour reprendre les

mots de la procureure – intempestive, c’est-à-dire mal à propos. À mesure qu’il

est certes vraisemblable (vu notamment le temps de réaction extrêmement court

mis en évidence supra Faits B/d), mais pas certain que cette stratégie

de demandes de récusation abusives relève de la seule initiative du mandataire

d’office, on ne peut pas retenir que les frais judiciaires qu’elles ont générés

aient été occasionnés par Me I.________, au sens de l’article 417 CPP, comme le

propose le Ministère public.

9.3

Les demandes de récusation

seront dès lors rejetées, aux frais du recourant (art. 428 al. 1 CPP). Les

frais sont arrêtés à 500 francs, en application de l’article 42 de la

loi du 6 novembre 2019 fixant le tarif des frais, des émoluments de

chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais, RSN

164.1).

Dispositif

Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale

1. Rejette les

requêtes de récusation déposées les 1er, 10 et 18 novembre 2022 par X.________

contre la procureure H.________, en la cause MP.2022.5567.

2. Dit que le requérant

n’a pas droit à l’assistance judiciaire pour la procédure de récusation.

3. Fixe les frais

de la présente procédure à 500 francs et les met à la charge de X.________.

4.

Notifie le présent arrêt à X.________, par Me I.________, et à la

procureure H.________, au même lieu (MP.2022.5567).

Neuchâtel, le 12 décembre 2022