Ordonnance de non-entrée en matière. Violation du secret de fonction

Faits

A.

Le 2 avril 2024, par le biais de leur mandataire commun, la

société A1________ Sàrl, agissant par son gérant, A2________,

et A2________, à titre personnel, ont adressé au Ministère public

une plainte pénale, datée du 28 mars 2024 et dirigée contre B.________,

conseiller communal de la Commune de Z.________, pour violation du secret de

fonction. Les plaignants exposaient en bref que la société A1________

Sàrl était propriétaire du bien-fonds no [111] du cadastre de Z.________, sis

Chemin [aaa] ; qu’un immeuble était érigé sur ce bien-fonds ; qu’il

disposait d’un accès piéton par le chemin [bbb], au bas duquel se trouvait un

portail, installé en limite de parcelle et dans le prolongement du mur de

vigne ; qu’à compter de l’automne 2023, le Conseil communal de la Commune

de Z.________ s’était adressé à plusieurs reprises à la société A1________

Sàrl au sujet du portail, en demandant à ce qu’il soit fermé ; qu’un

certain C.________ avait rapporté à A2________ que B.________

s’était rendu dans son commerce, dans le courant du mois de mars 2024, et qu’à

cette occasion, B.________ aurait indiqué : « à ton copain A2________,

on va lui faire démonter son portail par un serrurier et on lui enverra la

facture » ; que les propos tenus par B.________, qui avait eu

connaissance des faits – révélés à un tiers – dans le cadre de sa fonction et

en qualité de membre d’une autorité, étaient inacceptables et tombaient sous le

coup de l’article 320 CP.

B.

Le 20 avril 2024, C.________ a été entendu par la police en

qualité de personne appelée à donner des renseignements. Il a indiqué que B.________

était un client de son commerce ; que A2________ était

également un client, avec qui il était lié d’amitié ; qu’il tutoyait les

deux précités ; que tout le village était au courant d’un différend entre

la Commune de Z.________ et A2________, mais qu’il ne se rappelait

pas si, durant le mois de mars 2024, B.________ était venu dans son commerce

(il a cependant indiqué que ce dernier venait au magasin « environ 3 à

4 fois par semaine »), pas plus qu’il ne se souvenait si, à une

occasion, il lui aurait parlé d’un différend que la Commune de Z.________ avait

avec A2________ en utilisant les termes mentionnés dans la

plainte.

C.

Le 26 avril 2024, B.________ a été entendu par la police en

qualité de prévenu. À cette occasion, il a indiqué que le dicastère de

l’urbanisme, dirigé par D.________, rencontrait des problèmes avec A2________ ;

que ce dernier était propriétaire d’une habitation à Z.________ et qu’au bas de

sa parcelle, il avait un portail en fer forgé que l’intéressé avait vissé ou

boulonné ; que ce portail était ouvert et donnait sur la voie publique, plus

précisément, sur le chemin [bbb] ; que les véhicules ou piétons qui

empruntaient ce chemin – très étroit – se trouvaient face à un réel

danger ; qu’après plusieurs échanges de courriers, A2________

refusait de fermer le portail ; qu’une procédure était en cours « auprès

du canton » ; que lui-même connaissait depuis plusieurs années C.________,

commerçant à Z.________ ; qu’il se rendait régulièrement dans son commerce

pour y faire des achats ; qu’il ne s’était jamais adressé à C.________ en

usant les termes mentionnés dans la plainte ; que le dossier concernant le

cas de A2________ était traité par un de ses collègues ; qu’il

n’avait jamais discuté de cela avec C.________, ni avec d’autres

personnes ; que lors d’une « rencontre citoyenne », il

était arrivé qu’un habitant du chemin [bbb] parle au Conseil communal du

problème que posait le portail, mais qu’il lui avait seulement été indiqué que

l’affaire était en cours, sans plus de précisions.

D.

Par ordonnance du 22 mai 2024, le Ministère public a renoncé

à entrer en matière sur la plainte du 28 mars 2024, considérant qu’après avoir

entendu C.________, qui n’avait aucun souvenir des propos litigieux, et B.________,

qui contestait avoir tenu les propos reprochés, tout comme la commission d’une

infraction pénale, les éléments recueillis ne permettaient pas de retenir que B.________

aurait commis une violation du secret de fonction.

E.

Le 31 mai 2024, A1________ Sàrl et A2________

recourent contre cette ordonnance, en concluant à son annulation et à ce qu’il

soit ordonné au Ministère public d’entrer en matière sur la plainte et procédé

aux actes d’instruction nécessaires, en particulier, à l’audition des

recourants, à celle de E.________ et à une nouvelle audition de C.________,

sous suite de frais et dépens. À l’appui de leur démarche, les recourants font

valoir que l’ordonnance litigieuse se fonde sur le résultat des auditions de

C.________ et B.________, auxquels leur mandataire n’a pas pu participer.

S’agissant de l’audition de C.________, il a été brièvement entendu le

20 avril 2024 et a indiqué connaître tant A2________ que B.________,

ce qui confirme parfaitement les propos de la plainte pénale. Les recourants

exposent ensuite que le différend entre les parties n’est pas un fait notoire,

si bien qu’ils sont surpris que tout le village en soit au courant ; que

cet élément est pourtant révélateur, mais que le Ministère public n’en a pas

tenu compte ; que si C.________ connaît le différend entre les parties,

alors qu’il ne s’agit pas d’un fait notoire, cette information provient

manifestement d’un tiers ; qu’il aurait été pertinent d’interpeller C.________

sur cet aspect, si bien qu’une nouvelle audition est nécessaire ; qu’au

surplus, il y a lieu de douter de la véracité des propos de C.________ ;

qu’en effet, lors d’un passage au magasin, après le dépôt de la plainte, A2________

l’a informé du dépôt de plainte envisagé et que, d’après ses constatations, C.________

s’était montré particulièrement mal à l’aise ; que l’audition des

recourants était impérative ; qu’avant de déposer plainte pénale, A2________

avait contacté E.________, un ami commun de C.________ et de lui-même, au sujet

de la plainte pénale ; que E.________ lui avait dit qu’il était légitime

de déposer plainte au vu des circonstances ; que l’audition de E.________

lui permettrait de confirmer le déroulement des événements invoqués.

F.

Le Ministère public n’a pas formulé d’observations et a

conclu au rejet du recours. B.________ n’a pas été invité à se déterminer.

C O N S I D É R A N T

1. Les parties peuvent attaquer une

ordonnance de non-entrée en matière dans les dix jours devant l’autorité de

recours (art. 322 al. 2 et art. 310 al. 2 CPP). En l’espèce, le recours a été

déposé par écrit, dans le délai légal, par une partie directement touchée par

la décision entreprise et qui peut prétendre à un intérêt au secret en

cause (art. 382 al. 1, 393 al. 1 et 396

al. 1 CPP ; voir cons.4 ci-dessous). Il est motivé (art. 385 al. 1 CPP)

et, partant, recevable.

Considérants

2.

L'Autorité de recours en matière

pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité

(art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par

les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile

(art. 391 CPP).

3.

Le

droit de participer à l’administration des preuves concrétisé par les articles

147.

et 148 CPP, qui permet aux parties et à leur conseil juridique d’assister

notamment aux auditions et de poser des questions, n’existe qu’à partir de

l’ouverture de l’instruction. Il n’existe pas de droit aux débats

contradictoires durant la phase d’investigation policière, en amont de

l’ouverture de l’instruction. Dès lors, en fonction de ce qui précède et d’une

jurisprudence bien établie (arrêt du TF du 16.12.2021

[6B_1100/2020] cons. 2.1), il n’y a rien à redire au fait que le Ministère

public, qui n’a pas ouvert d’instruction dans le cas d’espèce, a chargé la

police de procéder à quelques actes d’enquête dans le cadre de l’investigation

policière, notamment en procédant à l’audition de C.________ et B.________, n’a

pas donné l’occasion aux recourants, respectivement à leur mandataire, de

prendre part aux auditions et a rendu une ordonnance de non-entrée en matière à

réception du rapport de police. Les recourants se méprennent lorsqu’ils

soutiennent que leur mandataire n’a pas pu participer aux auditions de manière

« contestable ».

4.

Conformément à l’article 310 al. 1 let. a

CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en

matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les

éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de

l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Cette disposition doit être

appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci

découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en

relation avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP ; ATF 138 IV 86 cons.

4.2) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne

peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît

clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la

poursuite pénale ne sont pas remplies (ATF 146 IV 68 cons.

2.1). La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus

vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et

de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une

infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation

factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation

mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (arrêt

du TF du 25.09.2023

[7B_10/2022] cons. 4.2.1 et les réf. cit.). L'établissement de l'état de

fait incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer

sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l'autorité de recours

n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière,

respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir

l'état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont

toutefois admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du

principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont

clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation

ceux-ci seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du

fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du

fond apparaît tout aussi vraisemblable. L’appréciation juridique des faits doit

être effectuée sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits

clairs (arrêt du TF du 17.04.2023

[6B_764/2022] cons. 5.3). La non-entrée en matière pour des motifs de fait

peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée par les

pièces dont dispose le ministère public (Moreillon/Parein-Reymond, Petit

commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310) et qu’il apparaît

d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction

à la charge d’une personne déterminée (arrêt du TF du 20.12.2017

[6B_541/2017] cons 2.2). Il en va de même lorsque la partie plaignante fait

état de simples suppositions ; en effet, les indices relatifs à la commission

d’une infraction impliquant l’ouverture d’une instruction doivent être

importants et de nature concrète (arrêts du TF du 21.04.2021

[6B_212/2020] cons. 2.2 et les réf. cit. ; du 24.03.2021

[6B_844/2020] cons. 2.1).

5.

Selon

l’article 320

al. 1 CP, quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre

d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa

charge ou de son emploi ou en tant qu’auxiliaire d’une autorité ou d’un

fonctionnaire, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus

ou d’une peine pécuniaire.

L'article

320.

CP

protège principalement l'intérêt de la collectivité à la discrétion des

fonctionnaires et membres des autorités, nécessaire à l'accomplissement sans

entrave des tâches de l'État. L'intérêt des particuliers au secret peut toutefois

également être touché (ATF 142 IV 65

cons. 5.1 ; arrêts du TF du 20.07.2017

[6B_1369/2016] cons. 4.3.1 ; du 25.02.2016

[6B_599/2015] cons. 2.2.1). Le devoir de confidentialité résulte de la

situation particulière du membre de l'autorité, respectivement du fonctionnaire

(ATF 142 IV 65

cons. 5.2 ; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e

éd., Berne 2010, n. 21 ss, ad art. 320). Une base légale spéciale, non pénale,

n'est ainsi pas nécessaire dans la législation déterminant l'exercice de la

fonction (ATF 142

IV 65 cons. 5.2 ; Corboz, op. cit., n. 23, ad art. 320).

Constituent

un secret les faits qui ne sont connus ou accessibles qu'à un cercle restreint

de personnes, que celui qui en est maître veut garder confidentiels et pour

autant qu'il y ait un intérêt légitime (ATF 142 IV 65

cons. 5.1 ; 127

IV 122 cons. 1 et les réf. cit. ; 116 IV 56 cons.

II/1a). La définition de l'infraction repose sur une conception matérielle du

secret. Il ne peut s'agir d'un fait ayant déjà été rendu public ou qui est

accessible sans difficulté à toute personne souhaitant en prendre connaissance

(ATF 114 IV 44

cons. 2). Il n'est pas nécessaire que le fait concerné ait été présenté par les

autorités compétentes comme étant secret. Il est déterminant qu'il s'agisse

d'un fait qui n'est à l'évidence ni public, ni généralement accessible et à

l'égard duquel le détenteur du secret n'a pas seulement un intérêt légitime,

mais aussi une volonté affichée, expresse ou tacite, au maintien de la

confidentialité (ATF

142.

IV 65 cons. 5.1 ; 127 IV 122

cons. 1 ; arrêt du TF du 20.07.2017

[6B_1369/2016] cons. 4.3.1). Cet intérêt peut être celui de la collectivité

publique (Confédération, canton ou commune) ou celui de particuliers. Un indice

de la présence d'un intérêt légitime au maintien du secret est donné lorsqu'une

loi prévoit un devoir de discrétion du fonctionnaire ou du membre d'une

autorité (arrêt du TF du 01.10.2018

[6B_572/2018] cons. 3.3.1).

En

ce qui concerne les collectivités publiques, la volonté de tenir une

information secrète résulte de dispositions de droit public, applicables à

l'autorité ou au fonctionnaire concerné, des dispositions cantonales et

communales, ou découlent d'instructions données par l'autorité supérieure. La

volonté de tenir une information secrète peut résulter d'instructions générales

ou spéciales données par une autorité supérieure ou de la nature de

l'information, compte tenu des intérêts en jeu et de l'usage qui doit en être

fait (ATF 116 IV

56.

cons. II. 1a, JdT 1991 IV 5 ; Dupuis et al., Petit commentaire

CP, 2e éd., n. 19, ad art. 320 ; Corboz, op. cit.,

n. 15, ad art. 320).

Enfin,

l’article 320

CP exige, sur le plan subjectif, que l’auteur agisse intentionnellement.

L’intention doit porter tant sur le caractère secret de l’information que sur

sa révélation (arrêt du TF du 20.07.2017

[6B_1369/2016] cons. 4.1 et les réf. cit. ; Dupuis et al., op. cit.,

nos 31 et 33). La négligence n’est pas punissable (ATF 116 IV 56,

JdT 1991 IV 5) ; le dol éventuel suffit (ATF 127 IV 122,

JdT 2002 IV 118).

6.

Aux

termes de l’article 105 du Règlement général de la Commune de Z.________, les

membres du Conseil communal sont tenus de garder secrets les faits qui doivent

le rester en raison de leur nature et dont ils ont eu connaissance dans

l’exercice de leur fonction .

7.

Les

recourants reprochent au Ministère public de ne pas être entré en matière sur

sa plainte et de s’être livré à une appréciation « hâtive » du

cas d’espèce, à mesure que d’autres actes d’instruction, pourtant appropriés et

utiles selon les recourants, auraient dû être menés. Ils demandent l’ouverture

d’une instruction, leur propre audition, celle de E.________ et que C.________

soit réentendu.

7.1

C.________

a été entendu par la police, en qualité de personne appelée à donner des

renseignements. Il a exposé connaître A2________ et B.________ et

les tutoyer tous les deux. Il a précisé entretenir une bonne amitié avec le

premier nommé et avoir fait quelques repas avec lui, même s’il ne le voyait

« […] pas plus que ça ». Si, à la question de savoir s’il

était au courant d’un différend entre la Commune de Z.________ et A2________,

C.________ a répondu « Bien sûr, tout le village de Z.________ le sait »,

il n’a pas été en mesure d’affirmer que B.________ se serait adressé à lui dans

les termes suivants : « à ton copain A2________, on

va lui faire démonter son portail par un serrurier et on lui enverra la facture ».

Il a indiqué n’avoir aucun souvenir d’une telle déclaration ; il se rappelait

mieux ce que ses clients prenaient comme marchandise dans son magasin, « mais

en ce qui concerne les conversations de clocher, [il] ne retien[t] pas

grand-chose ».

Quand

bien même il y a lieu d’admettre que C.________, commerçant dans le village de Z.________,

connaît l’existence d’un différend au sujet du portail, au vu de ses

déclarations, et que, dès lors, il aurait forcément eu vent de cette

information par un tiers, cela ne signifie pas encore que B.________ aurait été

à l’origine d’une divulgation. Même si le conflit opposant la Commune de Z.________

et A2________ n’est pas « notoire » et qu’il n’y a a

priori aucune raison que tout le village connaisse le différend en

question, il n’est pas du tout exclu que cette information ait été donné par un

tiers, autre que B.________. Ce dernier a notamment déclaré que lors d’une

« rencontre citoyenne », un habitant de [bbb] avait évoqué

devant le Conseil communal le problème du portail ouvert sur la rue – portail

dont l’existence et la position problématique semblent largement connus à Z.________

– et qu’il lui aurait été répondu que l’affaire était en cours, sans donner

plus de précision. D’autres personnes étaient ainsi au courant d’un différend

entre la Commune et A2________ et ont très bien pu l’évoquer devant

le commerçant. C’est même assez fréquent pour le commerce de proximité et en

fait aussi le charme par un côté « vie de village », que l’on

ne peut pas réduire à des querelles de clocher, commérages ou autres secrets

supposément violés.

La

seule personne apte à fournir des indications concrètes et directes s’agissant

d’une éventuelle violation de son secret de fonction par B.________ a été

entendue par la police, puisqu’il s’agit de C.________. Il a été entendu dans

le mois qui a suivi les faits litigieux et a déclaré n’avoir aucun souvenir des

propos que B.________ aurait tenus. Ainsi, une nouvelle audition de C.________

n’y changerait rien : s’il était réentendu, plus de trois mois après les

faits litigieux, ses souvenirs ne seraient certainement pas meilleurs et on ne

verrait pas pourquoi il changerait le contenu de ses déclarations. De plus, on

ne voit pas pourquoi C.________ aurait fait de fausses déclarations à la police

en expliquant ne pas se souvenir des propos litigieux, ce d’autant qu’il semble

être lié d’amitié avec le recourant et plaignant. Ainsi, ses déclarations ne

sauraient être remises en cause. Procéder à une nouvelle audition de C.________

n’apporterait aucun élément permettant de rendre plus vraisemblable une

violation du secret de fonction par B.________.

7.2

Une

audition de E.________, avec qui A2________ aurait discuté du dépôt

de la plainte pénale envisagé et qui lui aurait indiqué qu’il était légitimé à

déposer plainte au vu des circonstances, n’est pas plus utile. Ce témoin

interviendrait uniquement à titre de témoin indirect, à mesure qu’il ne pourrait

fournir aucune indication concrète et déterminante quant à savoir si B.________

s’est adressé dans les termes mentionnés dans la plainte à C.________, au mois

de mars 2024. Dès lors, l’Autorité de céans ne voit pas les éléments d’un ami

commun de C.________ et A2________, en tant que témoin indirect,

pourrait apporter et qui ne figureraient pas déjà au dossier. Les recourants

sollicitent d’ailleurs le témoignage de E.________ pour « […]

confirmer les éléments invoqués à ce stade par les recourants ». Toutefois,

les recourants ne prétendent pas que E.________ aurait été présent lorsque B.________

aurait tenu les propos litigieux, dans le magasin, devant C.________, ce qui

ferait de lui un témoin direct, dont la pertinence de l’audition serait toute

autre. Dans ces circonstances, l’audition de E.________ apparaît sans

pertinence pour l’issue de la cause.

7.3

S’agissant

de l’audition des recourants, on rappellera que la police jouit, en vertu de

l’article 4 al. 1 CPP, d’une indépendance dans ses investigations et son modus

opérationnel, ceci dans les limites assignées par le CPP.

À

ce titre, le 28 mars 2024, une plainte pénale a été rédigée et signée par les

recourants, si bien qu’ils ont pu y faire figurer les éléments importants

fondant leur plainte pénale. Dans le cadre de la liberté d’appréciation dont

jouit la police en matière d’investigation policière, il a été considéré que

l’audition des plaignants n’était pas nécessaire pour apporter des éléments

factuels, en plus de ce qui figurait déjà dans leur plainte pénale. Les

recourants soutiennent uniquement que leurs auditions étaient impératives dans

le cadre des investigations policières, sans exposer clairement en quoi

celles-ci auraient permis d’apporter des éléments pertinents supplémentaires,

non déjà exposés dans leur plainte pénale motivée du 28 mars 2024. Dès lors,

les recourants ont eu l’occasion de s’exprimer par le biais de la plainte

pénale motivée du 28 mars 2024, si bien qu’il n’apparaît pas nécessaire de les

entendre. Ceci vaut d’autant plus en fonction des éléments intervenus après la

plainte, soit l’audition de C.________, qui scelle son sort. Dans cette

optique, il n’était pas non plus nécessaire que le Ministère public sollicite

cette audition, comme sa fonction de direction de la procédure le lui

permettait (art. 16, al. 2 CPP).

7.4

En

définitive, il apparaît d’emblée qu’aucun autre acte d’enquête ne permettra de

rendre vraisemblable – au degré exigé au stade de la décision de non-entrée en

matière sur une plainte, soit qu’une condamnation de la personne visée par la

plainte apparaisse au moins autant envisageable que son acquittement par un

juge de siège – une violation du secret de fonction par B.________, dans les

circonstances dénoncées. Les seules allégations des recourants qui s’appuient

sur le fait que C.________ aurait semblé « mal à l’aise » lors

d’une discussion au magasin concernant le dépôt de la plainte pénale ne

permettent pas de remettre en cause la crédibilité de ses premières

déclarations devant la police. La notion de « mal à l’aise »

est éminemment subjective, qui plus est lorsqu’on prête cette gêne à son

interlocuteur ou à un tiers. Quoi qu’il en soit, sachant que C.________ était

le seul à pouvoir affirmer ou infirmer la véracité des propos reprochés à B.________,

et qu’il a dit ne plus en avoir aucun souvenir, on ne peut se convaincre qu’un

juge de siège pourrait envisager de condamner le prévenu pour violation de son

secret de fonction. Aucun autre acte d’enquête, notamment le témoignage de E.________,

la réaudition de C.________ ou encore l’audition des recourants, ne permettrait

d’aboutir à une conclusion différente.

8.

Vu ce qui

précède, le refus du Ministère public d’entrer en matière sur la plainte des

recourants du 28 mars 2024 ne prête pas le flanc à la critique. Le recours doit

ainsi être rejeté. Les frais de la

procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs (art. 42 de la loi fixant le tarif

des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile,

pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1]), seront mis à la charge des recourants,

qui succombent et n’ont partant droit à aucune indemnité (art. 428 al. 1 CPP). B.________,

qui n’a pas été invité à se déterminer (art. 390 al. 2 CPP

a contrario),

n’a droit à aucune indemnité.

Dispositif

Par ces motifs,

L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1. Rejette le

recours et confirme l’ordonnance attaquée.

2. Met à la charge

des recourants les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs,

montant couvert par l’avance déjà versée.

3. Notifie le

présent arrêt à A1________ Sàrl et A2________, par Me F.________,

au Ministère public, à la Chaux-de-Fonds (MP.2024.1984), et à B.________, par

Me G.________.

Neuchâtel, le 28

juin 2024