Irrecevabilité d’une demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 05.02.2021 [5A_436/2020]

A.

A.X.________ et B.X.________ se sont mariés en 2002. Le

couple a trois enfants : C.________ et D.________, tous deux nés en 2002, et E.________,

né en 2005.

B.

Les conjoints ont rencontré des difficultés conjugales qui

ont conduit l’époux à solliciter, le 26 novembre 2015, des mesures protectrices

de l’union conjugale. Il a notamment conclu à l’attribution à

lui-même du logement conjugal ; à l’attribution à lui‑même de la

garde des enfants, le droit de visite de la mère sur les enfants étant fixé,

sous contrôle de l’Office de protection de l’enfant, et à ce qu’il soit donné

acte à son épouse qu’il renonçait à toute contribution d’entretien en faveur

des enfants. Il a précisé notamment que son épouse rencontrait des problèmes

d’alcool et présentait des troubles psychiques ; que dès lors des mesures

devaient être prises ; que les enfants, ne supportant plus d’être chez

leur mère, étaient venus vivre chez lui.

Dans

sa réponse du 24 février 2016, l’épouse a conclu notamment à l’attribution à

elle-même de la garde des trois enfants et à ce que son époux soit

condamné à contribuer à l’entretien de chacun d’eux à hauteur de 2'000 francs

par mois et à son propre entretien à hauteur de 7'600 francs par mois ;

subsidiairement, dans l’hypothèse où la garde était attribuée au père, à ce que

celui-ci soit condamné à lui verser une contribution d’entretien de 8'500

francs par mois ; en tout état de cause, qu’il soit condamné à lui verser une provisio

ad litem de 4'000 francs. En substance, elle a allégué qu’après avoir connu

« certains problèmes liés à la consommation d’alcool du couple », elle avait

consulté et bénéficié d’un suivi psychothérapeutique qui lui avait permis de

stabiliser sa situation et d’être aujourd’hui « totalement apte à s’occuper des

enfants ». Elle était au surplus bien plus disponible que son mari, celui-ci et

sa propre famille ayant induit un syndrome d’aliénation parentale par les

critiques systématiques de la mère devant les enfants. S’agissant de la

situation patrimoniale, l’époux réalisait un revenu d’au moins 300'000 francs par

année grâce à son activité lucrative, auquel il fallait ajouter 50'000 francs

de revenus locatifs, ainsi que les honoraires pour la gérance des immeubles

familiaux, alors qu’elle-même n’exerçait pas d’activité professionnelle.

Les

parties ont encore déposés des observations finales. En bref, l’époux a

confirmé ses conclusions s’agissant des relations personnelles, en ce sens

qu’il a revendiqué la garde des trois enfants, aucun droit de visite ne devant

être fixé pour C.________ et E.________, celui de la mère sur D.________

pouvant l’être « sous surveillance étroite du curateur ». Il a par ailleurs

admis devoir contribuer à hauteur de 4'000 francs par mois à l’entretien de son

épouse en précisant que celle-ci devrait s’acquitter d’un loyer de 2'500 francs

pour l’appartement qu’elle occupait dans l’immeuble qui appartenait à l’époux.

L’épouse a, pour sa part, conclu à l’attribution de la garde à elle-même de D.________,

subsidiairement à une garde alternée la concernant, et à la fixation d’un droit

de visite pour le père s’agissant de D.________, et pour elle-même s’agissant

de C.________ et E.________, ce dont on déduit qu’elle renonçait à revendiquer

la garde les concernant. Elle a distingué quatre périodes pour la détermination

des contributions d’entretien, en concluant au versement mensuel :

- du

1er novembre 2014 au 30 juin 2015, d’un montant de 2'000 francs par

enfant et de 9'736 francs pour elle-même, le tout par mois (période 1) ;

- de

« juillet 2015 à novembre 2015 », d’un montant de 1'000 francs par enfant et de

11'932 francs pour elle-même, le tout par mois (période 2) ;

- de

« novembre 2015 à la date de la décision », d’un montant de 11'024 francs pour

elle-même, par mois (période 3) ;

- durant

une période non précisée mais implicitement dès la date de la décision si on en

croit la période 3 qui précède, d’un montant de 2'000 francs pour l’enfant D.________

et de 11'806 francs pour elle-même, le tout par mois (période 4).

C.

Le 19 octobre 2016, le premier juge a rendu le dispositif

d’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale suivant :

« 1. Constate que les époux A.X.________ et B.X.________ vivent

séparés depuis le mois de mars 2014.

2. Attribue l’ancien domicile conjugal sis rue [aaaa]

à Z.________ à l’époux.

3. Maintient la garde des enfants C.________ et D.________, nés en

2002 et de E.________ né en 2005, au père.

4. Charge le curateur déjà nommé de mettre en place un droit de

visite en faveur de la mère, tenant compte de la situation actuelle et devant

évoluer à terme, à tout le moins vers un droit de visite usuel à quinzaine.

5. Condamne A.X.________ à verser en faveur de son épouse,

mensuellement et d’avance dès le 1er décembre 2015, un montant de

CHF 6'630.00 sous déduction des montants déjà versés à ce titre.

6. Condamne le même à verser à son épouse un montant de CHF 4'000.00

au titre de provisio ad litem.

7. Arrête les frais de la présente ordonnance à CHF 500.00 et les met

à charge de l’épouse pour deux tiers, le tiers restant étant supporté par

l’époux.

8. Condamne

l’épouse à verser à son époux, une équitable indemnité de dépens arrêtée à CHF

3'000.00, après compensation partielle. »

D.

Le 25 novembre 2016, l’époux a introduit une requête

unilatérale en divorce. Lors de l’audience tenue par le juge civil le

18 janvier 2017, les époux ont fait part de leur accord de divorcer, un

délai étant imparti au demandeur pour déposer sa demande unilatérale.

E.

Le 24 mars 2017, le juge du Tribunal civil a notifié aux

parties la motivation de sa décision du 19 octobre 2016. En substance, le

premier juge a retenu qu’au vu de la quasi absence de relations de la mère avec

ses enfants, la garde de ceux-ci devait être maintenue auprès du père, le

curateur étant chargé de mettre en place un droit de visite en faveur de la

mère, au moins à quinzaine, en tenant compte de la situation actuelle et devant

évoluer à terme. S’agissant des effets financiers de la séparation, le premier

juge a retenu un revenu du mari de 30'492 francs nets par mois. Il devait faire

face à des charges mensuelles incluant un loyer de 2'500 francs, une cotisation

d’assurance-maladie de base de 491 francs, un minimum vital de 1'350 francs,

trois minima vitaux de 600 francs et des primes d’assurances pour les enfants

de 384.75 francs, des frais d’internat pour E.________ de 3'019.99 francs

par mois, des cotisations mensuelles à la prévoyance de 3'000 francs, le

traitement de la « gouvernante » de 3'175 francs et une charge fiscale

évaluée à 7'221 francs, soit un total de charges de 22'941.75 francs, ce qui

laissait un disponible de 7'550.25 francs. Pour sa part, l’épouse, sans revenu,

devait faire face à des charges de loyer de 2'500 francs, de cotisation

d’assurance-maladie de 724.45 francs, un minimum vital de 1'200 francs et des

cotisations pour le troisième pilier de 561 francs, ainsi qu’une charge fiscale

de 1'420 francs, son déficit s’élevant dès lors à 6'405.45 francs. Après

comblement du manco de l’épouse, le disponible restant auprès de l’époux, de

1'144.80 francs, devait être réparti à raison de 2/3 auprès de l’époux et des

enfants et d’1/3 auprès de l’épouse, ce qui conduisait à une pension mensuelle

de 6'630 francs dès le mois suivant le dépôt de la requête de mesures

protectrices de l’union conjugale, soit le mois de décembre 2015.

F.

Le 6 avril 2017, B.X.________ a appelé de l’ordonnance

précitée. En bref, elle s’en est prise au droit de visite et à sa mise en

place. Au titre des contributions d’entretien, B.X.________ a allégué qu’il

convenait de les déterminer en fonction de quatre périodes distinctes, dépendant

du mode de garde des enfants, soit auprès de la mère du mois de mars 2014 au

mois de juin 2015, puis auprès du père mais alors que la mère s’en occupait en

réalité durant la journée du mois de juillet 2015 au mois de novembre 2015,

puis du mois de décembre 2015 jusqu’au 19 octobre 2016, date de la

décision de mesures protectrices de l’union conjugale, puis dès le moment où

l’intimé avait déménagé à la rue [bbbb], celui-ci mettant l’appartement de la

rue [cccc] en location, ce qui permettait une augmentation de son revenu à

2'500 francs. L’épouse a précisé avoir trouvé un travail dès le 1er novembre

2016. Elle a également indiqué ne pas contester la méthode de calcul des

contributions d’entretien, mais critiquer certains éléments pris en

considération par le premier juge, en particulier s’agissant des frais de

logement de l’un et l’autre des conjoints et de leur charge fiscale respective,

avant de se livrer au calcul des pensions pour les différentes périodes

proposées (périodes 1 à 4). Par ailleurs, elle s’en est pris au jugement

entrepris en tant qu’il prononce des contributions d’entretien à compter du 1er décembre

2015 seulement et non pas pour l’année précédant le dépôt de la requête, soit

dès le mois de novembre 2014.

Au

terme de ses observations écrites du 21 avril 2017, A.X.________ a conclu au

rejet de toutes les conclusions de l’appel, à ce que les frais soient mis à la

charge de l’appelante et à ce qu’une allocation de dépens lui soit allouée.

En

vue d’une audience qu’il a citée pour le 4 octobre 2017, le premier juge

instructeur de la cause a sollicité du curateur l’actualisation des

informations concernant la situation des enfants. Les parties ont été entendues

et différentes pièces ont été sollicitées de chacun des conjoints, en relation

avec leurs situations financières respectives (notamment les fiches de salaire

de la part de l’épouse).

G.

Le 14 juin 2017, soit durant la procédure d’appel initiée par

l’épouse, A.X.________ a déposé auprès du Tribunal civil du Littoral et du

Val-de-Travers une demande en modification des mesures protectrices de l’union

conjugale en concluant à la suppression de toute contribution d’entretien de B.X.________

avec effet dès le 1er novembre 2016. En substance, il a allégué des

modifications importantes et durables sur le plan financier de cette dernière.

Il a soutenu qu’elle avait été engagée dans une clinique à W.________ dans le

canton de V.________, où elle s’était installée et ne paierait aucun loyer car

son employeur lui mettait un logement à disposition. Il a précisé qu’elle

continuait toutefois de revenir dans l’appartement mis à sa disposition dont il

était le propriétaire à raison d’un week-end par mois. Il a également relevé

que les revenus de son épouse étaient vraisemblablement supérieurs à

6'000 francs par mois, 13 fois l’an, et a remis en cause la charge fiscale

de celle-ci, inférieure de 30 % dans le canton de V.________, selon lui. A.X.________

a encore indiqué avoir acquis un immeuble, ses charges étant identiques voire

supérieures à celles du logement qu’il occupait précédemment au centre-ville de

Z.________.

Le

21 août 2017, B.X.________ a déposé une réponse à la requête en modification

des mesures protectrices en concluant au rejet de cette demande. En résumé,

elle a confirmé avoir trouvé un emploi auprès d’une clinique à W.________ dans

le canton de V.________ depuis le 1er novembre 2016 et que son

employeur lui mettait à disposition une chambre dans la clinique. Elle a admis

avoir établi son domicile principal à W.________ et avoir gardé un domicile

secondaire à Z.________. Elle a précisé que son époux avait connaissance de ces

éléments depuis le mois décembre 2016. Elle a indiqué ne pas connaître les

charges du nouveau logement de son époux ni ses revenus pour les années 2016 et

2017. Elle a souligné que ce dernier aurait mis en location un appartement et

ne pas connaître le montant du loyer perçu.

H.

Par arrêt du 26 mars 2018, rectifié le 30 avril 2018, la Cour

d’appel civile du Tribunal cantonal a notamment réformé le chiffre 5 de

l’ordonnance des mesures protectrices de l’union conjugale du 19 octobre 2016

et condamné A.X.________ à verser à son épouse une contribution d’entretien de

8'800 francs par mois du 26 novembre 2014 au 30 juin 2015 et de 8'240 francs

pour la période du 1er juillet 2015 au 31 octobre 2015, ainsi qu’en

mains de celle-ci, pour les enfants D.________ et E.________ une contribution

d’entretien de 2'000 francs par mois pour chacun d’eux pour la période du 26

novembre 2014 au 30 juin 2015 et de 1'000 francs par mois pour chacun des trois

enfants pour la période du 1er juillet 2015 au 31 octobre 2015, puis

une contribution d’entretien en faveur de l’épouse d’un montant de 6'630 francs

par mois dès le 1er novembre 2015. En substance, la Cour d’appel

civile a considéré qu’une suspension du droit de visite de la mère s’imposait

en raison des circonstances mais que ce droit devait par la suite être remis en

pratique. Le tribunal a ensuite retenu que le loyer de l’époux de 2'500 francs

ne prêtait pas le flanc à la critique, que le loyer de 2'500 francs de l’épouse

ne devait pas être ajouté au revenu de l’époux qui était le propriétaire de cet

appartement, comme le soutenait l’épouse, et que la charge fiscale des époux

avait été correctement calculée par le premier juge. Le tribunal a ensuite

examiné les contributions d’entretien jusqu’à ce que le père ait la garde des

enfants, soit jusqu’au 1er novembre 2015, les griefs soulevés contre

la période postérieure étant mal fondés, d’aucune pension n’étant plus due pour

les enfants à partir du moment où le père en avait la garde et la Cour d’appel

était liée, pour la pension en faveur de l’épouse, par les conclusions prises

et les griefs soulevés.

Faits

I.

Le 10 janvier 2017, A.X.________ a déposé des observations

finales relatives à sa demande en modification des mesures protectrices de

l’union conjugale du 14 juin 2017. En bref, il a soutenu qu’au vu du revenu

mensuel de 6'000 francs de son épouse et notamment de la gratuité de son

logement, le disponible de B.X.________ était de 3'415.55 francs par mois

depuis le 1er novembre 2016 à mesure que ses charges avaient diminué

de 6'405.45 francs à 2'584.45 francs. Il a également allégué qu’il appartenait

à cette dernière d’informer l’autorité de son changement de situation de sorte

que la modification devait intervenir au 1er novembre 2016. Il a

encore indiqué que le nouveau disponible de son épouse lui permettait de

maintenir le train de vie qui était le sien jusqu’au moment de la séparation.

Dans

ses observations finales du 20 février 2019, B.X.________ a soutenu, en résumé,

que son époux pouvait faire valoir les modifications dans le cadre de l’appel

contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 octobre

2016, ce qu’il n’avait pas fait, et qu’il était ainsi forclos. Subsidiairement,

elle a allégué que l’ensemble des modifications devaient être prises en compte

et que l’augmentation de ses revenus et charges étaient largement compensée par

l’augmentation des revenus de l’époux ainsi que la diminution importante de ses

charges. Plus subsidiairement, elle a encore allégué que le dies a quo

de la modification ne devrait prendre effet qu’à la date du dépôt de la requête

en modification des mesures protectrices de l’union conjugale, soit le 14 juin

2017.

J.

Par décision du 31 janvier 2020, le Tribunal civil du

Littoral et du Val-de-Travers a déclaré la demande en modification des mesures

protectrices de l’union conjugale du 14 juin 2017 irrecevable ; constaté

que la requête d’avis au débiteur du 21 septembre 2018 de B.X.________ était

sans objet et en a ordonné le classement ; arrêté les frais à 1'000 francs

et les a mis intégralement à la charge de A.X.________ ; condamné ce

dernier à verser à B.X.________ une indemnité de dépens de 3'000 francs. En

substance, le juge civil a retenu que les faits nouveaux allégués dans la

requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale, à savoir

le déménagement de l’épouse dans le canton de V.________ et sa prise d’emploi

dès le 1er novembre 2016, étaient connus de l’époux, sur le principe

dès, à tout le moins, le 20 décembre 2016 mais en tous les cas dès le 9 janvier

2017. L’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale datant du 19

octobre 2016, elle ne pouvait pas contenir ces éléments. Cependant sa

motivation n’avait été notifiée aux parties que le 27 mars 2017. Dès lors,

l’époux devait attaquer dite ordonnance, ces faits constituant des nova à

proprement parler au moment du délai d’appel, sous peine de devenir forclos,

même dans l’hypothèse où une action en modification des mesures protectrices

avait été introduite parallèlement à l’appel. La demande en modification des

mesures protectrices de l’union conjugale était par conséquent irrecevable. Le juge

civil a également retenu que l’époux avait fait valoir ces nouveaux éléments

dans la procédure d’appel auprès de la Cour d’appel civile qui avait confirmé

la pension arrêtée pour la période alors actuelle et future. Le « jugement

d’appel » n’ayant pas fait l’objet d’un recours, il était devenu définitif

et exécutoire le 7 juin 2018. En outre, le premier juge a considéré que la

demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale faisait

déjà l’objet d’une décision entrée en force. Partant, la demande devait

également être déclarée irrecevable pour ce motif. Dans la mesure où l’époux

pouvait et avait fait valoir les faits nouveaux dans une procédure précédente,

la voie de la révision n’était pas ouverte. Au surplus, le premier juge a

retenu que l’épouse avait demandé le classement de sa requête d’avis au

débiteur du 21 septembre 2018, en confirmant que l’époux versait depuis le 7

mai 2019, l’entier de la contribution d’entretien.

K.

Le 13 février 2020, A.X.________ interjette appel contre

cette décision en concluant notamment à la réforme de l’entier de son

dispositif ; à ce que la requête de mesures provisionnelles en

modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juin 2017 soit

déclarée recevable ; partant, à la modification du chiffre 1 du dispositif

de l’arrêt de rectification de la Cour d’appel civile du 30 avril 2018 et à la

suppression de toute contribution d’entretien en faveur de l’intimée avec effet

au 1er novembre 2016, subsidiairement au 14 juin 2017, date du

dépôt de la requête ; subsidiairement à son annulation et au renvoi de la

cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants ; en

tout état de cause, à la condamnation de l’intimée à tous frais et dépens de

première et deuxième instances. En bref, l’appelant fait valoir que le premier

juge a faussement appliqué les normes procédurales relatives au traitement des

faits nouveaux, suivant le moment de leur survenance, mais également en lien

avec l’introduction de sa requête unilatérale de divorce. L’appelant s’en prend

ensuite aux charges et revenu de l’intimée en alléguant que ses charges sont

réduites à 2'584 francs et qu’elle présente un disponible de 3'415.55

francs par mois dès le 1er novembre 2016. Les conditions pour

une modification des mesures prises sont donc remplies et une suppression de la

contribution d’entretien s’impose étant donné qu’elle couvre largement son

minimum vital ainsi que le train de vie mené jusqu’à la séparation. Il soutient

que la suppression de la contribution d’entretien doit avoir un effet

rétroactif au 1er novembre 2016, subsidiairement au jour du

dépôt de la requête. L’appelant conteste finalement que la requête de l’avis au

débiteur soit classée. Il considère qu’il a toujours satisfait à ses

obligations et que dans ces conditions, la requête doit être considérée comme

un désistement au vu de la demande de l’intimée, ce qui implique que les frais

et dépens doivent être mis à la charge de cette dernière.

L.

Dans sa réponse du 27 février 2020, B.X.________ conclut au

rejet de l’appel dans toutes ses conclusions et à la condamnation de l’appelant

à tous les frais et dépens de première et deuxième instance.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est

recevable.

Considérants

2.

a) Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en

vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois

ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles

qu'aux conditions de l'article 179 CC,

applicable par renvoi de l'article 276 al. 1 CPC.

Aux termes de l'article 179 al. 1 CC, le juge prononce les

modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises

lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon la

jurisprudence, la modification des mesures protectrices ne peut être obtenue

que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une

manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non

temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été

rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la

modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas

réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires est

apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu

connaissance de faits importants (arrêt du TF du 14.08.2018

[5A_64/2018] cons. 3.1 et les références citées).

b)

Dans la procédure d’appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris

en compte, selon l’article 317 al. 1 CPC, que

s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu’ils ne pouvaient

être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui

s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). En pratique, il

faut distinguer entre les vrais et les faux nova. Les vrais nova sont les faits

et moyens de preuve qui ne sont apparus qu’après la clôture des débats

principaux de première instance. En principe, ils sont toujours admissibles

dans la procédure d’appel, s’ils sont invoqués ou produits sans retard dès leur

découverte. Les faux nova sont les faits et moyens de preuve qui existaient

déjà au moment de la clôture des débats principaux de première instance. Leur

admission en appel est restreinte en ce sens qu’ils sont écartés si, la

diligence requise ayant été observée, ils auraient déjà pu être invoqués ou

produits en première instance (arrêt du TF du 07.02.2013

[4A_662/2012] cons. 3.3). Celui qui invoque de faux nova doit notamment

exposer de manière détaillée les raisons pour lesquelles il n’a pas pu invoquer

ou produire ces faits ou moyens de preuve dès la première instance (ATF 143 III 42

cons. 4.1, SJ 2017 p. 460).

c)

Selon la jurisprudence, les faits et moyens de preuve nouveaux qui surviennent

jusqu’aux délibérations de l’instance cantonale supérieure peuvent être

invoqués et produits en appel aux conditions de l’article 317

al. 1 CPC, après quoi on ne peut faire valoir de tels nova que par la voie

de la révision au sens de l’article 328 al. 1 let. a CPC. A

l’inverse, les faits et moyens de preuve qui ne surviennent qu’après le début

des délibérations de l’instance supérieure ne peuvent plus du tout être

invoqués, même par la voie de la révision : l’article 328

al. 1 let. a CPC, aux termes duquel les faits et moyens de preuve «postérieurs

à la décision» sont exclus des motifs de révision, doit être compris comme se

référant aux faits survenus après le moment où, pour la dernière fois, ils

pouvaient encore être invoqués selon les règles de procédure applicables, soit,

en appel, après le début des délibérations. Il n’est possible de se prévaloir

de tels faits – qui ne peuvent être invoqués ni, selon l’article 317

al. 1 CPC, dans la procédure d’appel alors en cours ni, selon l’article 328 al. 1 let. a CPC, dans une éventuelle procédure de

révision – que par une nouvelle action (ATF 142 III 413 cons. 2.2.6).

L’action

en modification par le juge est une nouvelle action au sens de cette

jurisprudence. Symétriquement, le Tribunal fédéral s’en tient au principe selon

lequel le fondement de la procédure en modification du jugement matrimonial ou

du droit de la filiation – à la différence de la révision – ne peut reposer que

sur de vrais nova, c’est‑à‑dire des faits et des moyens de preuve

qui ne sont survenus ou ne sont devenus disponibles qu’après le moment où, dans

la procédure précédente, close par un jugement entré en force, de nouveaux

moyens d’attaque et de défense pouvaient, pour la dernière fois, être invoqués.

La jurisprudence compte également parmi les «vrais» nova les faits qui étaient

certes déjà survenus dans la procédure précédente et étaient

connus de la partie qui s’en prévaut, mais n’avaient pas pu être invoqués par

elle, faute de possibilité de les prouver (arrêt du TF du 21.06.2005

[5C.84/2005] cons. 2.1). En l’état actuel, cette pratique n’a pas été

contestée (Simeoni, in: Droit matrimonial, Commentaire pratique, 2016,

N. 19, et Spycher/Gloor, Basler Kommentar, 2014, N. 24a, les deux ad art. 129 CC, avec les

références).

Au

vu des différents régimes juridiques applicables aux nova, la jurisprudence

admet que les moyens nouveaux par lesquels est invoqué et prouvé un changement

de situation, ne peuvent pas être simplement renvoyés à une procédure de

modification par le juge (art. 129 CC), mais

doivent être prouvés et pris en considération dans le cadre de l’appel contre

le jugement de divorce, si et dans la mesure où ils apparaissent admissibles

selon l’article 317 al. 1 CPC. Des moyens nouveaux, par

lesquels un changement de situation est invoqué et prouvé, ne doivent pas être

pris en compte dans la procédure en modification des mesures protectrices de

l’union conjugale (art. 179 CC), si et

dans la mesure où ils auraient déjà pu être invoqués, en se fondant sur l’article

317.

al. 1 CPC, dans l’appel contre les mesures protectrices

de l’union conjugale. La doctrine approuve cette pratique sans réserve (cf. De

Poret Bortolaso, Le calcul des contributions d’entretien, SJ 2016 II 141 p. 168)

ou estime, eu égard aux exigences moins strictes de la modification des mesures

protectrices de l’union conjugale (cf. ATF 141 III 376

cons. 3.3.1 ) que les motifs de modification, en tout cas s’ils sont connus

avant l’écoulement du délai de recours, peuvent être formulés et corrigés (cf. Bachmann,

Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach

zürcherischem Verfahrensrecht, 1995, p. 229 ; Isenring/Kessler, Basler

Kommentar, 2014, N 4 ad art. 179 CC) (ATF 143 III 42

cons. 5.1 à 5.3, SJ 2017 p. 460).

3.

L’appelant soutient que le premier juge a faussement appliqué

les normes procédurales relatives au traitement des faits nouveaux, suivant le

moment de leur survenance, mais également en lien avec l’introduction de sa

requête unilatérale de divorce. Il allègue en particulier que le premier juge a

omis le fait qu’au moment de la survenance du fait nouveau, la décision de

mesures protectrices de l’union conjugale avait déjà été rendue et que dès le

dépôt de la requête en divorce, le 25 novembre 2016, seule une requête de

mesures provisionnelles en modification des mesures protectrices de l’union

conjugale était possible devant le juge du divorce pour faire valoir ce fait

nouveau. Il allègue également que dans la mesure où le juge des mesures

protectrices de l’union conjugale n’était plus compétent en raison du dépôt de

la demande de divorce, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal statuant sur

le recours de l’intimée ne pouvait pas tenir compte de la nouvelle situation

financière de cette dernière à titre de faits nouveaux. Dès lors, seule une

requête de mesures provisionnelles en modification auprès du juge de divorce

était possible. Le premier juge devait ainsi rendre une décision sur les

conclusions de la requête de mesures provisionnelles du 14 juin 2017.

En

l’espèce, le dispositif de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union

conjugale a été rendu le 19 octobre 2016 et la motivation a été envoyée aux

parties le 24 mars 2017. Or le premier juge a retenu que les faits nouveaux,

soit le déménagement de l’épouse dans le canton de V.________ et son nouvel

emploi dès le 1er novembre 2016, étaient connus, sur le

principe dès, à tout le moins, le 20 décembre 2016 mais en tous les cas dès le

9.

janvier 2017. Le recourant en convient en admettant dans son appel que les

faits nouveaux ont été portés à sa connaissance le 9 janvier 2017. Dès cette

date, il avait donc connaissance des faits nouveaux ainsi que la preuve

formelle puisque l’intimée lui avait fait parvenir ses fiches de salaire. C’est

de manière erronée et contraire à la jurisprudence citée ci-dessus que

l’appelant soutient qu’au vu de la demande unilatérale de divorce déposée le 25

novembre 2016, le juge du divorce était compétent pour modifier les mesures

protectrices de l’union conjugale. Tout d’abord on rappellera que les mesures

protectrices de l’union conjugale déploient leurs effets jusqu’à ce que le juge

des mesures provisionnelles les modifie. Or en l’espèce, bien qu’une demande de

divorce avait été déposée, aucune demande de modification des mesures

protectrices n’avait été requise jusqu’au 13 juin 2017. En outre, le délai

d’appel contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale ne

courait pas encore, vu que la motivation de cette ordonnance n’avait pas encore

été notifiée aux parties. Dans ces conditions, les faits nouveaux devaient être

invoqués dans un appel contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union

conjugale sous peine de ne plus être recevables. Ces faits nouveaux

remplissaient par ailleurs les conditions de l’article 317 al.

1.

CPC relatif aux faits nouveaux en procédure d’appel. L’époux en était

pleinement conscient puisqu’il a fait valoir ces faits nouveaux dans la

procédure d’appel, en particulier en page 2 de son écriture du 13 novembre

2017.

On conviendra toutefois que le juge des mesures protectrices de l’union

conjugale n’était plus compétent dès le dépôt de l’appel de B.X.________ en

raison de l’effet dévolutif et, ultérieurement à la procédure d’appel, en

raison d’une éventuelle requête de mesures provisionnelles dans le cadre du

divorce. C’est à tort cependant que l’appelant considère que la Cour de céans,

dans le cadre de l’appel déposé par l’intimée contre de l’ordonnance de mesures

protectrices de l’union conjugale, ne pouvait pas tenir compte des faits

nouveaux car le juge des mesures protectrices de l’union conjugale n’était plus

compétent. En effet, la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale

n’était pas terminée lorsque l’appelant a eu connaissance du fait en cause et

il devait le faire valoir par le biais d’une contestation en appel et de

l’article 317 CPC. Retenir le contraire reviendrait à

laisser traiter par la Cour d’appel une période de calcul, pour laquelle un

fait nouveau est connu, et à laisser parallèlement se développer une procédure

de première instance intégrant ce fait nouveau et concernant la même période,

en violation de l’effet dévolutif assorti à la procédure d’appel. En

l’occurrence, le juge instructeur avait fait notamment actualiser la situation

financière des parties. Si la Cour de céans n’a pas tenu compte – pour diminuer

les pensions à l’épouse – des nouveaux revenus de l’intimée en vue d’une

suppression de sa pension, c’était en raison du fait que l’appelant n’avait pas

contesté l’ordonnance puisqu’il n’avait pas fait appel – alors qu’il

connaissait les faits nouveaux et que c’était la voie pour les faire valoir,

tant que la décision sur mesures protectrices de l’union conjugale n’était pas

entrée en force – et qu’elle était tenue par la maxime de disposition ainsi que

par l’interdiction de la reformatio in pejus.

4.

L’appelant conteste également que la requête de l’avis au

débiteur soit classée. Il considère qu’il a toujours satisfait à ses

obligations et que dans ces conditions, le classement doit être considérée

comme un désistement au vu de la demande de l’intimée, ce qui implique que les

frais et dépens doivent être mis à la charge de cette dernière.

Contrairement

à l’avis de l’appelant, le premier juge a bien considéré qu’il s’agissait d’un

désistement en se référant à l’article 242 CPC. S’agissant des frais et dépens,

il a retenu que l’appelant avait succombé quant à sa requête de modification

des mesures protectrices de l’union conjugale qui constituait pratiquement

l’ensemble du litige et l’a dès lors condamné à l’ensemble des frais et à une

indemnité de dépens. Le premier juge a, à juste titre, considéré que la requête

de l’avis au débiteur était une partie insignifiante du litige et les frais et

dépens qui devaient découler de ce désistement étaient également insignifiants

par rapport au reste du litige pour lequel l’appelant avait succombé.

5.

Mal fondé, l'appel doit être rejeté. Les frais judiciaires,

avancés par l'appelant, seront mis à sa charge, de même qu'une indemnité de

dépens en faveur de l'intimée, qui a présenté des observations par son

mandataire.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Rejette l’appel

du 13 février 2020.

2. Arrête les frais

de la procédure d'appel à 3’000 francs et les met à la charge de A.X.________.

3. Condamne A.X.________

à verser à B.X.________ une indemnité de dépens de 3'000 francs.

Neuchâtel, le 23

avril 2020

Art.

179187 CC

Faits nouveaux

1 À la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications

commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes

qui les ont déterminées n’existent plus. Les dispositions relatives à la

modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce sont applicables

par analogie.188

2 Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordon­nées

en vue de la vie séparée sont caduques, à l’exception de la sé­pa­ration de

biens et des mesures de protection de l’enfant.

187 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en

vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).

188 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité

parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).

Art. 276 CPC

Mesures provisionnelles

1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. Les

dispositions régissant la protection de l’union conjugale sont applicables par

analogie.

2 Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de

l’union conju­gale sont maintenues. Le tribunal du divorce est compétent pour

prononcer leur modification ou leur révocation.

3 Le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles après la

dissolution du mariage, tant que la procédure relative aux effets du divorce

n’est pas close.

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la

demande

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte

qu’aux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans

retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou

produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait

fait preuve de la diligence requise.

2 La demande ne peut être modifiée que si:

a. les conditions fixées à l’art. 227, al.

1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou

des moyens de preuve nouveaux.

Art. 328 CPC

Motifs de révision

1 Une partie peut demander la révision de la décision entrée en

force au tribunal qui a statué en dernière instance:

a. lorsqu’elle découvre après coup des

faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu’elle n’avait pu invoquer

dans la procédure précédente, à l’exclusion des faits et moyens de preuve

postérieurs à la décision;

b. lorsqu’une procédure pénale établit que

la décision a été influencée au préjudice du requérant par un crime ou un

délit, même si aucune condamnation n’est intervenue; si l’action pénale n’est

pas possible, la preuve peut être administrée d’une autre manière;

c. lorsqu’elle fait valoir que le

désistement d’action, l’acquiescement ou la transaction judiciaire n’est pas

valable.

2 La révision pour violation de la convention du 4 novembre 1950 de

sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)155 peut être demandée aux conditions suivantes:

a. la Cour européenne des droits de

l’homme a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses

protocoles;

b. une indemnité n’est pas de nature à

remédier aux effets de la violation;

c. la révision est nécessaire pour

remédier aux effets de la violation.

155

RS 0.101