Licenciement abusif. Gratification.

Faits

A.

a) X.________ SA, dont le siège est à Z.________, a pour but

la création, conception, recherche, fabrication, achat, vente et

commercialisation d’articles de [….]. A.________ est l’administrateur président

de cette société ; B.________ en est l’administrateur directeur.

b) Par

contrat de travail du 22 octobre 2001, Y.________ a été engagé en qualité de

directeur commercial par X.________ SA. Aux termes du contrat, le salaire de

Y.________ se montait à 10’000 francs brut par mois, versés douze fois

l’an. L’employé devait recevoir, en plus du salaire, une « prime

fonction des résultats (notamment en fonction de l’accroissement du volume

d’affaires global de la société) dont le montant est fixé discrétionnairement à

la fin de chaque année par le président », et une « prime

fonction de l’acquisition de nouveaux clients marques horlogères et dont le

montant sera fixé ultérieurement au cas par cas ».

c) À

partir du 1er janvier 2008, le salaire de Y.________ a été augmenté

à 11'500 francs brut par mois, versés douze fois l’an.

d) Y.________

a été en incapacité de travail du 4 décembre 2014 au 31 janvier 2015 en raison

d’un burn-out, puis du 18 avril au 17 septembre 2017 pour la même raison.

e) Par

avenant du 1er novembre 2017, Y.________ et X.________ SA ont

modifié le contrat de travail avec effet au 1er février 2018. Selon

le préambule de cet avenant, la modification était motivée par la diminution du

chiffre d’affaires et la décision de l’employeur de recruter un directeur de

filiale et de réduire le périmètre commercial de Y.________. Le salaire était

réduit à 10'000 francs brut par mois, versés douze fois l’an.

f) Le 1er

février 2018, X.________ SA a engagé C.________ en qualité de directeur de

filiale. Il était notamment chargé de développer et suivre les relations

existantes avec les marques horlogères, prospecter de nouveaux clients, diriger

une équipe de huit personnes et assurer la coordination des services.

g) Y.________

a été licencié le 19 juillet 2018 et libéré immédiatement de son obligation de

travailler ; il était alors âgé de 58 ans. L’employeur a motivé le congé

par une future restructuration de l’entreprise. Y.________ a été en incapacité

de travail du 20 juillet 2018 jusqu’à la fin du mois d’octobre 2018. Les

rapports de travail ont pris fin le 31 janvier 2019.

h) Y.________

a contesté le congé par courrier du 2 octobre 2018 et réclamé, notamment, des

indemnités pour licenciement abusif et des primes pour les exercices 2015-2016

et 2016-2017.

i)

L’employeuse s’est opposée à ces prétentions, faisant valoir que le congé était

dû à une performance insuffisante, qui s’était maintenue malgré des mesures de

réorganisation visant à protéger l’employé, et aux difficultés économiques de

l’entreprise.

j) Dans

les échanges qui ont suivi, les parties n’ont pas trouvé d’accord.

B.

a) Après avoir obtenu l’autorisation de procéder le 27 mai

2019, Y.________ a, par demande du 14 août 2019, conclu à ce que X.________ SA

soit condamnée à lui fournir tout élément en rapport avec l’acquisition de

nouveaux clients à forts volumes ensuite de ses activités de prospection, avec

liste à l’appui (ch. II), à lui payer, avec intérêts à 5% dès le 31

janvier 2019, les sommes brutes de 69'000 francs à titre d’indemnité de

licenciement abusif (ch. III), 44'942.50 francs à titre d’indemnité

de vacances non prises (ch. IV), 16'500 francs au titre de la

différence entre son salaire découlant du contrat de travail et celui découlant

de l’avenant du 1er novembre 2017 (ch. V), 37'500 francs à

titre de primes annuelles (ch. VIII) et 4'500 francs à titre de frais

forfaitaires (ch. IX), les sommes nettes de 10'000 francs à titre

d’indemnité de tort moral (ch. VI) et 2'808 francs à titre de frais

de conseil hors procédure (ch. XIII) et, avec intérêts à 5% dès le 31

décembre 2018, la somme brute de 10'000 francs à titre de prime de

démarchage de clients (ch. VII) et les sommes nettes de

154.10 francs, 225.35 francs et 152.10 francs à titre de frais

de téléphone indûment retenus (ch. X à XII), ainsi qu’à lui délivrer un

certificat de travail conforme à un modèle qu’il a lui-même établi

(ch. XIV).

Il a

notamment allégué avoir subi une charge considérable depuis le début de sa

relation de travail et ne pas avoir reçu d’aide de la part de l’employeuse

malgré des demandes répétées, ce qui avait causé un premier burn-out. Sa

charge de travail n’avait pas changé à sa reprise et il avait commencé à être dénigré

et progressivement isolé. La surcharge de travail et le climat d’hostilité

avaient causé le second burn-out. Les relations avec A.________ étaient

alors devenues glaciales. Les primes que Y.________ recevait usuellement

avaient cessé d’être versées sans explication à partir de l’exercice 2016-2017.

Dans ce contexte, l’employeuse lui avait imposé l’avenant du 1er

novembre 2017. Il lui était alors demandé de concentrer ses efforts sur

l’acquisition de nouvelles marques à forts volumes potentiels, ce qu’il avait

fait jusqu’à son licenciement. En particulier, ses relations avec [marque 1]

étaient proches de porter leurs fruits et cette marque était devenue cliente de

X.________ SA fin 2018. En parallèle, l’employeuse avait nommé C.________

directeur de la filiale au début de l’année 2018. Y.________ avait tout fait

pour faciliter l’arrivée de C.________. Celui-ci s’empressait de contacter

directement les clients suivis par Y.________, sans l’en informer. Le

licenciement avait été brutal : entretien très bref, fouille illicite de

la mallette personnelle de Y.________ et sortie express des locaux. L’intéressé

avait mal supporté le licenciement et la manière dont celui-ci avait été

communiqué, qui avaient mené à un épisode dépressif de type moyen.

b) Dans

sa réponse du 15 octobre 2019, X.________ SA a conclu au rejet de la demande.

Elle a

notamment allégué que les prestations de Y.________ n’avaient jamais été

convaincantes, celui-ci peinant à déléguer et à organiser le travail de manière

efficiente. Ces problèmes étaient devenus rédhibitoires dès le début de l’année

2014. L’industrie horlogère étant devenue de plus en plus exigeante,

l’employeuse n’avait plus pu se contenter des prestations approximatives de

Y.________. Celui-ci voulait tout contrôler et exécuter lui-même les

prestations concernées, laissant peu d’autonomie à ses subordonnés et commerciaux.

Il était mal organisé. Entre 2008 et 2014, les résultats étaient corrects.

Depuis 2014, les affaires étaient devenues difficiles. Le marché des [….] avait

évolué et Y.________ n’avait pas réussi à suivre cette évolution, stagnant dans

ses anciens critères et méthodes de travail, alors que la clientèle était

devenue plus exigeante. Depuis 2010, B.________ avait apporté son soutien à Y.________.

Malgré cela, le chiffre d’affaires n’avait fait que baisser. Des clients

avaient été perdus, en raison de problèmes de qualité et de communication. Y.________

n’avait pas de ligne claire et envoyait des informations lacunaires à

différents services, créant une « cacophonie ». D.________

avait été engagée en qualité de responsable commerciale dans le but d’assister Y.________

et de le décharger d’une partie de ses fonctions. En dehors de ses problèmes

professionnels, Y.________ avait également rencontré des problèmes personnels.

Il avait mal accepté l’arrivée de D.________ et s’était trouvé en incapacité de

travail peu après. À son retour, il avait continué à vouloir garder tout le

travail pour lui, sans parvenir à déléguer et organiser le travail. Le chiffre

d’affaires avait continué à baisser. La qualité du travail de Y.________ était

devenue franchement insatisfaisante après son premier arrêt de travail ;

il fournissait des instructions lacunaires aux personnes chargées de la

production et souffrait de problèmes de concentration. Un coaching avait été

mis en place pour aider Y.________ dans sa gestion du stress. Toutefois, Y.________

était vite retombé dans ses travers. Après la seconde incapacité de travail de

l’intéressé, l’employeuse avait tout fait pour le conserver. Le directeur de filiale,

C.________, avait été engagé pour décharger Y.________. Celui-ci avait été

déchargé des responsabilités commerciales et du suivi de plusieurs clients. Les

nouvelles activités avaient été définies dans un avenant au contrat de travail.

Malgré ces mesures, les prestations de travail de Y.________ ne s’étaient pas

sensiblement améliorées et ses démarches de prospection n’avaient pas abouti.

Il ne parvenait pas à développer une gestion de projets proactive. Le chiffre d’affaires

continuait à stagner. X.________ SA avait dû se résoudre à licencier Y.________.

La société s’était entièrement réorganisée. L’entretien de licenciement s’était

déroulé de manière correcte et avait duré environ une heure.

c) Dans

leur réplique et duplique respectives, les parties ont persisté dans leurs

conclusions.

d) Une

première audience a eu lieu le 9 juin 2020, lors de laquelle quatre témoins ont

été entendus.

e) Une

deuxième audience s’est tenue le 2 octobre 2020. Les parties ont été

interrogées et un témoin a été entendu.

f) À la

troisième audience, qui a eu lieu le 19 janvier 2021, le Tribunal civil a

entendu un témoin et les parties ont plaidé. Y.________ a confirmé ses

conclusions ; X.________ SA les modifiées, acquiesçant à la demande à

hauteur de 6'492,25 francs brut, portant sur le solde de vacances et

confirmant le rejet de toute autre conclusion de Y.________.

C.

Par jugement du 10 juin 2021, le Tribunal civil a condamné X.________

SA à payer à Y.________ la somme nette de 40'000 francs avec intérêts à 5%

par an dès le 31 janvier 2019 (ch. 1 du dispositif) et la somme brute de

6'492 francs avec intérêts à 5% par an dès le 31 janvier 2019

(ch. 2), à fournir à Y.________ un certificat dont les termes ont été

détaillés dans le dispositif (ch. 3), rejeté toute autre conclusion

(ch. 4), réparti les frais judiciaires, fixés à 13'530 francs, par

moitié entre les parties (ch. 5) et compensé les dépens (ch. 6).

Sur les

points encore litigieux en appel, le Tribunal civil a, en substance, retenu

qu’au vu de l’âge et de l’ancienneté de Y.________ au moment de son

licenciement, il devait bénéficier d’une protection particulière. S’agissant

des difficultés économiques invoquées par l’employeuse à l’appui du

licenciement, la baisse du chiffre d’affaires ne permettait pas à elle seule

d’évaluer la santé économique de la société. Celle-ci n’avait déposé aucune

pièce indiquant d’autres mesures prises pour parer à la baisse du chiffre

d’affaires et le licenciement du demandeur n’était pas, à lui seul, de nature à

limiter cette baisse. Par ailleurs, X.________ SA n’avait apporté aucun élément

qui aurait permis de détailler ou de rendre vraisemblable la restructuration

visée par le licenciement de Y.________.

S’agissant

du motif lié au caractère et au manque de performance de l’employé, le Tribunal

civil a retenu que Y.________ manquait d’esprit de collaboration,

d’organisation et ne communiquait pas assez sur les tâches qu’il accomplissait,

difficultés qui compliquaient le suivi de ses dossiers et le contrôle des

étapes. Ces difficultés étaient apparues à un moment où l’activité de X.________

SA s’était étendue au point que la charge de travail devait être répartie entre

plusieurs personnes. Les mesures prises par X.________ SA étaient insuffisantes

pour décharger Y.________ ; n’ayant pas pris de mesures plus importantes

pour l’encadrer et ne lui ayant pas donné de directives claires sur le travail

qui était attendu, la société ne pouvait pas le licencier en raison de sa

performance. Elle avait contribué à créer la situation qui avait conduit au

licenciement et était en quelque sorte responsable des motifs pour lesquels le

congé avait été prononcé. Le congé était par conséquent abusif.

La

manière dont le congé avait été prononcé était également abusive. Si, comme

l’alléguait X.________ SA, le coaching qu’elle avait organisé pour Y.________

n’avait pas porté ses fruits, elle aurait dû prendre des mesures adéquates dans

un délai raisonnable, ce qu’elle n’avait pas fait. En maintenant l’employé dans

ses fonctions et en le licenciant plus de deux ans après le coaching, X.________

SA avait agi de manière contradictoire. S’agissant d’une éventuelle

inadéquation de Y.________ dans la gestion des clients, la société aurait dû

mettre en place des mesures pour lui permettre d’accomplir ses tâches dans de

bonnes conditions et conformément aux attentes du marché. Vu l’ensemble des

circonstances et la nature des faits reprochés à Y.________, on pouvait

attendre de X.________ SA qu’elle informe celui-ci de son intention de le

licencier et lui donne l’occasion de s’exprimer à ce propos. À cette occasion,

des objectifs auraient pu lui être fixés, ce qui lui aurait permis d’ajuster

son comportement et sa méthode de travail. En s’abstenant de procéder de la

sorte, l’employeur n’avait pas fait preuve des égards nécessaires pour un

travailleur de longue durée.

La

faute commise par X.________ était relativement grave, car elle avait violé son

obligation de protéger la personnalité de Y.________ en s’abstenant de prendre

des mesures pour l’épauler et de lui donner des directives claires. Elle

s’était prévalue de sa propre violation pour mettre fin au contrat de travail.

Les effets du licenciement avaient été importants pour Y.________. Il se

justifiait de lui octroyer une indemnité correspondant à quatre mois de salaire

brut.

Par ailleurs,

le Tribunal civil a constaté que X.________ avait (i.e. partiellement)

acquiescé à la prétention de Y.________ en paiement de 6'492.25 francs brut

(i.e. afférent aux vacances non-prises) l’a par conséquent condamné à verser

cette somme.

Enfin,

il a retenu que Y.________ avait droit à une gratification, dont le montant a

varié selon les années. Toutefois, sa prétention en paiement devait être

rejetée faute d’allégations suffisantes sur la manière dont les précédentes

gratifications avaient été fixées et sur le montant que l’employeuse devait

verser au travailleur.

D.

Par mémoire du 9 juillet 2021, X.________ SA appelle de ce

jugement. Elle conclut à l’annulation du chiffre 1 de son dispositif, à ce

qu’il soit pris acte qu’elle acquiesce au paiement de 6'492.25 francs

brut, avec intérêts à 5% par an dès le 31 janvier 2019 à titre de vacances, à

la délivrance d’un certificat de travail conforme au dispositif du jugement

attaqué et à ce que la demande en paiement de Y.________ soit rejetée pour le

surplus.

E.

Y.________ conclut au rejet de l’appel et forme appel

joint ; il conclut dans ce cadre à l’annulation du jugement attaqué et à

ce que X.________ SA soit condamnée à lui verser la somme nette de

55'000 francs et les sommes brutes de 22'325.80 francs

(gratifications) et 6'492.25 francs (vacances), le tout avec intérêts à 5% dès

le 31 janvier 2019, et à lui délivrer un certificat de travail conforme au texte

arrêté par le Tribunal civil au chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et

délai légaux (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est globalement recevable.

La conclusion no 3 de l’appel, par laquelle

l’appelante conclut à ce qu’il soit pris acte de son acquiescement au paiement

d’une somme 6'492.25 francs brut avec intérêt à 5% l’an dès le 31 janvier

2019 et à la délivrance d’un certificat de travail suivant le dispositif du

jugement contesté, est identique, par sa portée, aux chiffres 2 et 3 du

dispositif du jugement attaqué, dont l’appelante ne demande d’ailleurs pas

l’annulation. Elle est par conséquent irrecevable, faute d’intérêt digne de

protection (art. 59 al. 2 let. a CPC).

L’appel joint, formé dans la réponse, est globalement

recevable (art. 313 al. 1 CPC). Les conclusions nos IX et X de

l’appel joint, par lesquelles l’intimé conclut à ce que l’appelante soit

condamnée à lui payer 6'492.25 francs net avec intérêts à 5% dès le 31

janvier 2019 et à la délivrance d’un certificat

de travail suivant le dispositif du jugement contesté sont irrecevables, car

identiques aux chiffres 2 et 3 dispositif du jugement attaqué, par

ailleurs non attaqués.

Considérants

2.

L'article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de

preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou

produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première

instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence

requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives.

S'agissant

des vrais nova, la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans

autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce

qui concerne les pseudo nova, il appartient au plaideur qui entend les invoquer

devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence

requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour

lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (ATF 144 III 349

cons. 4.2.1; 143

III 42 cons. 4.1).

3.

L’appelant soutient que le licenciement de l’intimé n’était

pas abusif, dès lors qu’il était justifié par la situation économique de

l’entreprise et la mauvaise performance de l’employé.

a) Le

contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des

parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de

résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe

pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque

cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par

les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss

CO ; ATF

136.

III 513 cons. 2.3 ; 132 III 115

cons. 2.1).

La résiliation

du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient pour l’un des motifs

énumérés à l’article 336 al. 1 CO, lesquels se

rapportent aux motifs de la partie qui résilie. L’énumération de

l’article 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un

abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui

apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées

(ATF 132 III

115.

cons. 2.1). Ainsi, le caractère abusif du congé peut résider dans

le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné,

dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans

l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513

cons. 2.3 p. 515; 132 III 115

cons. 3.1 ; arrêt du TF du 23.09.2020

[4A_266/2020] cons. 3.1). L’article 328 al. 1 CO impose à

l’employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur ;

si l’employeur omet ces mesures ou s’il se contente de démarches insuffisantes

et qu’il procède néanmoins au licenciement, il viole son obligation de protéger

la personnalité du travailleur et le licenciement est alors abusif (arrêt du TF

du 14.02.2018

[4A_240/2017] cons. 3 et les références citées). Un licenciement peut

également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de simple

convenance personnelle de l’employeur (ATF 131 III 535

cons. 4.3 ; arrêt du TF du 23.09.2020

[4A_266/2020] cons. 3.1). En revanche, un comportement qui ne serait

simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne

suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude

seulement incorrecte (ATF 131 III 535

cons. 2.3) et la Cour de céans a eu l’occasion de dire que l’employeur

gardait la faculté de licencier même pour des motifs futiles (arrêt de la CACIV

du 13.09.2016 [CACIV.2015.94] cons. 4 in fine).

Pour

les travailleurs âgés, avec de longues années au service de l’employeur, la

manière de résilier le contrat de travail doit faire l’objet d’une attention

particulière (arrêt du TF du 02.06.2021

[4A_44/2021] cons. 4.3.2). En principe, le travailleur a le droit

d’être informé de la résiliation envisagée et l’employeur a l’obligation de

rechercher des solutions pour maintenir le rapport de travail (arrêt du TF du 02.06.2021

[4A_44/2021] cons. 4.3.2; cf. arrêt du TF du 12.11.2014

[4A_384/2014] cons. 4.2.2). Toutefois, l’ancienneté et l’âge d’un

travailleur ne sauraient faire systématiquement obstacle à son licenciement,

lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu'il n'est plus en

mesure d'exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d'assumer

une autre occupation compatible avec ses ressources (arrêts du TF du 12.11.2014

[4A_384/2014] cons. 4.2.2 ; du 29.01.2008

[4A_419/2007 cons. 2.4). Si la résiliation des rapports de travail est

inévitable, l’employeur doit néanmoins faire preuve d’égards particuliers dans

la manière de résilier (« in erhöhtem Masse schonendes Vorgehen » ;

ATF 132 III 115

cons. 5.4 ; arrêt du TF du 12.11.2014

[4A_384/2014] cons. 4.2.2).

Savoir

si le congé donné à un travailleur âgé est abusif s’apprécie toujours sur la

base de l’ensemble des circonstances du cas concret (arrêts du TF du 02.06.2021

[4A_44/2021] cons. 4.3.2 ; du 29.01.2008

[4A_419/2007] cons. 2.5). Ainsi, dans un arrêt récent, le Tribunal

fédéral a considéré que le licenciement d’un travailleur de 60 ans et employé

depuis 37 ans n’était pas abusif, même si l’employeur n’avait pas envisagé de

mesures pour maintenir la relation de travail et ne lui avait pas donné

d’avertissement. En raison de sa position de directeur général (CEO), il aurait

été difficile de le replacer dans une position subalterne ; de même,

l’employé devait pouvoir être révoqué en tout temps par le conseil

d’administration si sa gestion était problématique, celle-ci se répercutant sur

toute l’entreprise (arrêt du TF du 02.06.2021

[4A_44/2021] cons. 4.3.2).

Afin

d’avertir le travailleur du licenciement envisagé, l’employeur doit lui donner

un signal lui permettant de prendre conscience qu’il s’expose à un licenciement

s’il ne remédie pas aux carences reprochées ; il doit également fixer un

délai raisonnable pour permettre au collaborateur de faire ses preuves dans

l’adaptation (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd.,

p. 825 ; cf., en ce sens, l’arrêt du TF du 12.11.2014

[4A_384/2014] cons. 5.2).

b) Une

restructuration d'entreprise justifiée par des motifs économiques objectifs,

tenant par exemple à la prévention de difficultés envisageables dans la marche

future des affaires, peut constituer un motif justifié propre à renverser la

présomption selon laquelle le congé est abusif (ATF 133 III 512

cons. 6.2 à 6.4 ; arrêt du TF du 01.09.2017

[4A_656/2016] cons. 3.2).

c) Il

incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci

est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé

abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire

apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut

alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui

de ses propres allégations quant au motif de congé (ATF 130 III 699

cons. 4.1 ; 123

III 246 cons. 4b ; arrêt du TF du 30.10.2020

[4A_126/2020] cons. 3).

4.

En l’espèce, il n’est, à juste titre, pas contesté, que

l’intimé, âgé de 58 ans et travaillant au service de l’appelante depuis 17 ans

au moment de la résiliation des rapports de travail, appartient à la catégorie

des travailleurs âgés et disposant d’une grande ancienneté.

Le

cahier des charges du contrat de travail du 22 octobre 2001 prévoyait que

l’intimé devait, de manière générale, assurer la relation commerciale de

l’appelante avec ses clients et jouer un rôle de relais entre les clients et la

société-mère de l’appelante, notamment pour les questions de production. Ses

tâches incluaient notamment la communication et la vente aux clients, la

prospection de nouveaux clients, le suivi des commandes et des retours

éventuels, ainsi que l’organisation de la réparation de [….] sur le site de Z.________.

Dans les faits, l’intimé était le point de contact de l’appelante pour les

clients ; ils passaient notamment par lui pour les commandes et les

problèmes de qualité, qu’il transmettait ensuite à l’atelier.

4.1

En

lien avec l’établissement des faits, l’appelante soutient que le Tribunal civil

a nié à tort l’existence de difficultés économiques justifiant le licenciement.

Elle fait valoir qu’elle devait anticiper les difficultés économiques

prévisibles et n’avait pas à attendre une situation de faillite avant de

prendre des mesures.

L’autorité

précédente a retenu que le chiffre d’affaires de l’intimée a diminué depuis

l’exercice 2014-2015 jusqu’en 2017, avant de remonter durant l’exercice

2017-2018 ; l’appelante a allégué qu’il était passé de 17,9 millions de

francs pour l’exercice 2012-2013 à 10,8 millions en 2016-2017, ce que l’intimé

a admis et qui ressort sans équivoque des pièces comptables que la défenderesse

et appelante a produites.

Même si

le chiffre d’affaires de l’appelante a fortement baissé entre 2012 et 2017, il

est douteux que cette évolution suffise à attester des difficultés économiques

qu’elle allègue avoir éprouvées. En effet, en l’absence d’indication relative

aux charges, cette donnée à elle seule ne permet pas de déterminer si

l’activité de l’appelante était bénéficiaire ou déficitaire et si, le cas

échéant, des mesures d’assainissement s’imposaient. De même, la menace d’une

faillite, mise en avant par l’appelante, ne saurait être constatée à la lecture

du seul chiffre d’affaires. Au demeurant, comme l’a allégué l’intimé, le

licenciement de l’intimé est intervenu à un moment où le chiffre d’affaires

avait commencé à remonter : à l’issue de l’exercice 2017-2018, il était ainsi

de 13,2 millions de francs, soit une croissance d’environ 20% par rapport à

l’exercice précédent. Certes, l’exercice comptable, qui dure de début octobre à

fin septembre, n’était pas encore bouclé au jour du licenciement, mais la

comptabilité de l’appelante fait état d’une progression marquante du chiffre

d’affaires à partir du mois de novembre 2017 ; la progression par rapport

à l’année précédente a ainsi été d’environ 42% en novembre 2017, 7% en décembre

2017, 46% en janvier 2018, 21% en février 2018, 46% en mars 2018, 63% en avril

2018, 60% en mai 2018 et 40% en juin 2018. Si, comme elle l’allègue,

l’appelante était préoccupée par la santé financière de l’entreprise, elle ne

pouvait ignorer cette augmentation ; le fait que cette augmentation était due à

un projet spécifique auquel l’intimé n’a pas participé, comme l’a expliqué le

témoin C.________, n’a pas d’incidence à cet égard. S’agissant d’éventuelles

mesures de restructuration, l’appelante allègue, pour la première fois en

appel, que l’effectif de l’entreprise aurait diminué entre 2015 et 2018, ce qui

démontrerait l’existence de telles mesures. Ce fait nouveau est irrecevable,

dans la mesure où l’appelante n’expose pas en quoi elle aurait été empêchée de

l’alléguer en première instance (voir cons. 2 ci-dessus). Ainsi,

l’appelante ne démontre pas avoir pris d’autres mesures tendant à limiter ses

charges. Au contraire, elle a augmenté sa masse salariale en engageant un

directeur de filiale au 1er février 2018. Ainsi, c’est à raison que

le Tribunal civil a nié l’existence de difficultés économiques de l’appelante.

4.2

Pour

le surplus, l’appelante ne fait pas valoir que l’autorité précédente aurait

constaté les faits de manière inexacte, de sorte qu’il y a lieu de s’en tenir

aux faits pertinents qu’elle a établis. S’agissant de la charge de travail

supportée par l’intimé, la première juge a retenu qu’entre 2014 et 2015,

l’activité déployée par la défenderesse s’était étendue à un tel point que la

charge de travail devait être répartie entre plusieurs personnes. L’engagement

de D.________, qui a travaillé comme responsable commerciale du 1er

novembre 2014 au 31 décembre 2017 a, dans une certaine mesure, déchargé

l’intimé de ses tâches, mais la charge était trop importante pour une personne

et l’idée était d’augmenter encore l’activité. Une réorganisation est

intervenue avec la signature de l’avenant du 1er novembre 2018, qui

définissait les tâches de l’intimé de la manière suivante : « suivi

des clients existants suivants : [marque 2], [marque 3], [marque 4], [marque 5],

[marque 6], [marque 7], [marque 8], [marque 9], [marque 10], [marque 11], [marque

12]. Quelques clients comme [marque 13], [marque 14], [marque 15] et [marque

16] ne sont plus dans le périmètre de Y.________. Un effort important de

prospection devra être fourni. À cet égard, Y.________ devra démarcher des

marques horlogères à fort volume qui ne sont pas encore clients chez X.________,

telles que [marque 1], [marque 16], [marque 17] ». Parallèlement, C.________

a été engagé en qualité de directeur de filiale. Celui-ci était notamment

chargé de développer et suivre les relations existantes avec les marques

horlogères, prospecter de nouveaux clients, diriger une équipe de huit

personnes et assurer la coordination des services. Cela étant, la charge de

travail de l’appelant n’a pas baissé à la signature de l’avenant du 1er

novembre 2018, même si son cahier des charges avait été modifié.

S’agissant

du « manque de performance » reproché à l’intimé, le Tribunal

civil a retenu que l’intéressé manquait d’esprit de collaboration et

d’organisation et qu’il ne communiquait pas assez sur les tâches qu’il

accomplissait, ce qui compliquait le suivi de ses dossiers et le contrôle des

étapes ; à raison, l’intimé ne conteste pas ces faits, qui ont été

confirmés par plusieurs témoins ; il ressort en outre du témoignage du

directeur commercial et de l’interrogatoire de l’appelante que l’intimé

éprouvait des difficultés à déléguer des tâches. En revanche, la première juge

n’a pas retenu les autres manquements allégués par l’appelante, à savoir que

l’intimé aurait peiné à s’adapter aux nouvelles exigences du marché et de la

clientèle.

Par

ailleurs, le Tribunal civil n’a pas retenu que l’intimé aurait été isolé et

dénigré ; ces faits allégués par l’intimé dans sa demande ne se sont du

reste pas confirmés dans la procédure probatoire. L’intéressé a déclaré à ce

propos que l’administrateur président s’était distancé de lui après son premier

arrêt de travail et qu’il avait quasiment cessé de lui adresser la parole. Ces

propos n’ont toutefois pas été corroborés par des éléments de preuve, plusieurs

témoins ayant au contraire mis en avant la réactivité et la disponibilité de

l’intimé, ce qui parle en défaveur d’une mise à l’écart. Au surplus, ils

concernent une seule personne dans l’entreprise qui, de par sa fonction de

président du conseil d’administration, ne devait pas intervenir au quotidien

dans l’activité de la société.

La

qualité du travail de l’intimé n’a fait l’objet d’aucun reproche ni d’aucune

évaluation durant la relation de travail. L’appelante ne lui a pas non plus

fixé d’objectifs, que ce soit avant ou après la conclusion de l’avenant du 1er

novembre 2017.

Des

séances ce coaching ont eu lieu durant quelques semaines à partir d’avril 2016.

Leur objectif était d’améliorer la gestion de son stress par l’intimé lors

d’urgences opérationnelles, de développer davantage d’équilibre dans la gestion

du travail et d’être en mesure de communiquer d’une manière plus organisée et

efficace dans les rapports internes. Ces séances n’ont fait l’objet d’aucun

bilan.

L’entretien

de licenciement a duré au maximum quinze minutes. Le directeur général a

fouillé la mallette de l’intimé et saisi une fourre et un cahier de notes

personnelles. Après le licenciement, le directeur de filiale a envoyé aux

collaborateurs de l’appelante un courriel avec le message suivant : « Chers

tous, Je souhaite vous informer que Y.________ a quitté X.________ ce jour. Je

tiens à le remercier pour son implication et son engagement tout au long de ces

17.

années au sein de notre Maison. Je lui souhaite également plein de succès et

de réussite pour la suite. ».

4.3

Compte

tenu de ces circonstances, le Tribunal civil a retenu que le congé était abusif

à deux égards : d’une part, l’appelante avait omis de soutenir l’intimé

dans les difficultés qu’il éprouvait à exécuter sa prestation de travail de

manière satisfaisante, puis l’aurait licencié pour cette raison et, d’autre

part, elle avait manqué d’égards dans la manière dont elle avait communiqué le

congé.

L’appelante

reproche à la première juge d’avoir créé un nouveau cas de résiliation abusive

en retenant qu’elle n’avait pas pris les mesures qui s’imposaient pour

permettre à l’intimé d’accomplir ses tâches correctement. Elle soutient que les

mauvaises prestations de l’intimé n’étaient pas dues à une violation de ses

devoirs par l’appelante.

Dans sa

réponse, l’appelante a fait valoir deux motifs de résiliation de la relation de

travail : les difficultés économiques qu’elle éprouvait et la performance

insuffisante de l’employé. Le premier motif peut être écarté sans autre, dans

la mesure où l’existence de difficultés économiques n’a pas été établie

(cons. 4.1 supra). S’agissant du motif lié à une performance

insuffisante, les difficultés qu’éprouvait l’intimé se répercutaient sur le

travail des autres employés. D’un point de vue objectif, de tels éléments ont

une importance certaine dans l’appréciation de la prestation de travail de

l’intimé ; ils pèsent d’autant plus lourd qu’il occupait une position de

cadre.

On

aurait pu attendre de l’appelante qu’elle prenne des mesures pour limiter la

surcharge de travail à laquelle était confronté l’intimé. Cependant, on ne

saurait retenir que cette seule surcharge a été à l’origine de ses difficultés,

en particulier s’agissant de la communication et de l’absence de délégation. Or

on ne saurait reprocher à l’appelante, comme l’a fait le Tribunal civil, de ne

pas l’avoir soutenu sur ces aspects-là. En effet, d’une part, de fortes

compétences d’organisation et de communication paraissent être des exigences

inhérentes au poste occupé par l’intimé, qui fonctionnait comme le principal

interlocuteur entre la clientèle et le service de production, de sorte qu’on peut

se demander s’il existait des mesures qui auraient effectivement pu être prises

pour maintenir l’intimé dans sa fonction nonobstant les difficultés évoquées.

D’autre part, les difficultés que l’intimé éprouvait peuvent avoir été dues à

des traits de personnalité dont on ne sait pas si un accompagnement aurait

permis de les gommer ; les difficultés à déléguer des tâches sont un

indice en ce sens. L’intimé n’a d’ailleurs pas allégué, dans sa demande ou sa

réplique, avoir eu besoin de soutien à cet égard et encore moins exposé en quoi

il aurait dû consister. Le coaching organisé par l’appelante n’a pas conduit à

une amélioration, de sorte que l’on ne peut retenir qu’il s’agissait d’une

mesure adéquate qu’il était permis d’exiger d’elle et qu’il n’y a pas lieu

d’apprécier en sa défaveur le fait que cette mesure ne soit pas intervenue plus

tôt.

Compte

tenu de ce qui précède, les insuffisances dans la qualité du travail de

l’intimé ne peuvent être attribuées avec certitude à un éventuel manque d’appui

de l’appelante à l’égard de son employé. On ne peut donc lui reprocher, comme

l’a fait la première juge, de ne pas avoir pris de mesures pour le soutenir.

4.4

Cela

étant, pour apprécier si le congé était abusif ou non, il faut encore examiner

la manière dont il a été donné. À ce propos, l’appelante ne conteste pas que

l’âge et l’ancienneté de l’intimé justifiaient qu’il soit informé de

l’intention de son employeuse de le licencier. On aurait d’autant plus pu

attendre de l’appelante qu’elle s’entretienne avec l’intimé qu’il avait subi

deux arrêts de travail en raison d’un épuisement professionnel, dont le second

avait duré six mois, ce qui, indépendamment d’un éventuel devoir de protection

de l’appelante, devait à tout le moins conduire à une discussion sur la manière

dont les parties envisageaient la continuation des rapports de travail. Or il

n’a pas été établi que les manquements reprochés à l’intimé lui aient été

formellement communiqués avant ou après la conclusion de l’avenant ;

l’appelante n’a du reste rien allégué de tel en première instance.

L’appelante

allègue pour la première fois en appel que la conclusion de l’avenant du 1er

novembre 2017, de même que l’engagement du directeur de filiale, signalaient à

l’intimé que ses prestations de travail étaient insuffisantes, qu’il devait les

améliorer et qu’il devait faire ses preuves dans ce nouveau contexte ; il « ne

pouvait que comprendre que la dernière heure avait sonné pour lui ».

Ces faits nouveaux sont irrecevables, l’appelante n’exposant pas en quoi elle

aurait été empêchée d’alléguer en première instance que la signature de

l’avenant constituait un avertissement pour l’intimé et qu’elle avait détaillé

suffisamment à l’employé qu’elle le considérait comme tel.

En

toute hypothèse, ce document contractuel ne contient ni objectif quantitatif ou

qualitatif, ni délai, ni menace de licenciement si l’objectif ne devait pas

être atteint. Il redéfinit le cahier des charges de l’intimé en lui retirant le

suivi de certains clients et en le chargeant de fournir un « effort

important de prospection ». On ne saurait affirmer qu’à la lecture de

son nouveau cahier des charges, l’intimé aurait dû comprendre que sa prestation

était insuffisante et plus particulièrement quels aspects de sa prestation

étaient concernés, ni que l’appelante attendait de sa part un changement de

conduite, à défaut duquel le licenciement serait prononcé.

L’entretien

de licenciement en lui-même a été très bref, ayant duré au maximum quinze

minutes ; la mallette de l’intimé a fait l’objet d’une fouille dont on ne

sait pas si elle était justifiée. Compte tenu du fait que l’intimé était

employé depuis 17 ans et que son licenciement à l’âge de 58 ans avait de bonnes

chances de signifier la fin de sa carrière professionnelle, on ne peut pas

retenir que l’intimée ait fait preuve d’égards particuliers au moment de

communiquer le congé. En revanche, il n’y a pas lieu de considérer que le congé

donnait le sentiment d’un licenciement immédiat pour de justes motifs, comme

l’a soutenu l’intimé en première instance.

À elle

seule, la manière dont le congé a été donné suffit à conclure à son caractère

abusif ; le fait que le jugement contesté soit critiquable sous l’angle

des motifs de la résiliation ne saurait renverser ce constat, en particulier au

regard du fait que les motifs qui ont conduit, selon l’appelante, au congé

n’ont fait l’objet d’aucune évaluation formelle ni fixation d’objectifs alors

qu’elle allègue qu’ils existaient depuis déjà quatre ans au moment où la

résiliation est intervenue.

L’appel

sera par conséquent rejeté.

5.

Dans son appel joint, l’intimé soutient qu’une indemnité de

licenciement abusif équivalant à cinq mois et demi de salaire aurait dû lui

être allouée.

a) Lorsque

l’une des parties a résilié abusivement le contrat de travail, l’article 336a al. 1 et 2 CO autorise l’autre partie à réclamer

une indemnité dont le tribunal fixe librement le montant en tenant compte de toutes

les circonstances ; cette indemnité ne peut toutefois pas excéder

l’équivalent de six mois de salaire. Le montant doit être évalué selon les

règles du droit et de l'équité, conformément à l'art. 4 CC. Il faut

notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par

l'employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de

l'atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l'intensité de la relation

de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans

la vie économique (ATF 123 III 291

cons. 3 ; arrêt du TF du 20.03.2019

[4A_166/2018] cons. 4.1).

Dans

une cause où le travailleur était âgé de cinquante-huit ans lors du congé, le

Tribunal fédéral a fixé l'indemnité à deux mois de salaire (arrêt du TF du 13.01.2017

[4A_401/2016] cons. 6.2). Dans une autre cause, un travailleur âgé de

cinquante-neuf ans a obtenu une indemnité de même ampleur devant la juridiction

cantonale (arrêt du TF du 12.11.2014

[4A_384/2014]). Dans une autre affaire encore, un travailleur âgé de

soixante-quatre ans a obtenu une indemnité de quatre mois de salaire (arrêt du

TF du 18.02.2013

[4A_558/2012], B). L’âge et les difficultés à trouver un emploi ne

justifient pas à eux seuls d’allouer par principe une indemnité correspondant

au maximum légal de six mois de salaire (arrêt du TF du 17.01.2018

[4A_31/2017] cons. 3).

b) En

l’espèce, le Tribunal civil a retenu que l’appelante avait pris une seule

mesure visant à protéger la personnalité de l’intimé, à savoir le coaching, et

n’en avait pas évalué les résultats. Elle devait prendre des mesures rapides et

efficaces pour épauler l’intimé en raison de l’augmentation de sa charge de

travail et lui donner des directives claires sur sa manière de travailler. Au

surplus, elle avait utilisé sa propre violation de l’obligation de protéger la

personnalité de son employé pour mettre fin au contrat de celui-ci. Les

conséquences du licenciement avaient été importantes pour l’intimé : il

éprouvait des difficultés pour retrouver un emploi, notamment en raison de son

âge, et il avait souffert d’un trouble dépressif moyen, qui avait causé un

arrêt de travail du 20 juillet au 30 octobre 2018. Compte tenu de ces

circonstances, la faute commise par l’appelante était relativement grave, de

sorte qu’il paraissait justifié d’octroyer à l’intimé une indemnité

correspondant à quatre mois de salaire brut.

Selon

l’intimé, l’autorité précédente aurait en outre dû tenir compte des éléments

suivants : le congé avait été donné de manière expéditive, son certificat

de travail n’était pas bienveillant et avait été envoyé en retard, l’appelante

l’avait critiqué auprès de tiers après le licenciement et l’intimé s’était

senti trahi.

Comme

retenu plus haut (cons. 4a supra), l’entretien de licenciement a

été bref, durant au maximum quinze minutes et la mallette de l’intimé a fait

l’objet d’une fouille dont on ne connaît pas la justification ; compte

tenu du statut de l’intimé, l’appelante aurait dû faire preuve de plus d’égards

dans la manière de communiquer le congé. En revanche, il n’a pas été chassé

hors des locaux, comme il l’a allégué dans sa demande.

La

première juge a corrigé le certificat de travail délivré par l’appelante à

l’intimé supprimant notamment la mention selon laquelle l’intéressé « s’est

efforcé de nous donner satisfaction dans l’ensemble des tâches confiées »,

considérant à juste titre que ce passage n’était pas bienveillant, en

particulier envers un employé comptant dix-huit années au service d’une

entreprise et licencié à quelques années de la retraite.

Il ne

ressort pas des faits établis par le Tribunal civil que l’intimé aurait été

critiqué par l’appelante devant des tiers après son licenciement ;

l’intimé se réfère à deux témoignages, dont il ressort toutefois uniquement que

l’intimé s’est plaint d’avoir été critiqué. Cette circonstance n’est dès lors

pas pertinente.

Les

éléments avancés par l’intimé ne justifient pas d’octroyer une indemnité

supérieure à celle fixée par le Tribunal civil. Il faut même relever que

celui-ci a apprécié de manière trop sévère les manquements de l’appelante, dans

la mesure où il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris de mesures pour

soutenir l’intimé dans ses difficultés en matière d’organisation et de gestion

(cons. 4b supra) ; pour le reste, la première juge a dûment

apprécié l’atteinte causée à la personnalité de l’intimé et les effets du

licenciement ; ainsi, le fait que le licenciement aurait pu être prononcé

avec plus d’égards apparaît secondaire dès lorsqu’il est établi que le congé a

causé un épisode dépressif chez l’intimé, élément retenu par la première

juge ; de même, le fait que le certificat n’ait pas été bienveillant ne

saurait aggraver l’appréciation dès lors que les difficultés de réinsertion de

l’intimé ont été prises en compte.

L’appel

joint sera par conséquent rejeté en tant qu’il est dirigé contre le montant de

l’indemnité de licenciement abusif allouée à l’intimé.

c) Au

surplus, l’appelante et intimée jointe ne critique pas en tant que telle la

quotité de l’indemnité arrêtée par le premier juge, si bien que cette question

n’a pas à être examinée, nonobstant les éléments développés plus haut. En

effet, la juridiction d’appel civile n’est – au contraire de celle de première

instance – pas tenue d’examiner de sa propre initiative, toutes les questions

de droit qui se posent, à moins que les parties n’aient expressément formulé

des objections à cet égard devant elle ; hormis les vices manifestes, la

cour d’appel doit, en principe, se limiter à apprécier les exceptions soulevées

dans l’appel et la réponse à l’appel contre le jugement de première

instance ; les griefs des parties indiquent le programme d’examen (das

Prüfungsprogramm) de l’instance d’appel, si bien que la décision attaquée

ne doit, en principe, être réexaminée qu’au regard des points contestés (ATF 144 III 394

cons. 4.1.4 ; 142 III 413

cons. 2.2.4).

En

l’espèce, si l’appel joint contient des griefs tendant à l’augmentation de

l’indemnité litigieuse, l’appelante et intimée jointe ne soulève en revanche –

pas même dans sa réponse à appel joint – aucune grief tendant à la diminution

de cette indemnité. La question n’a dès lors pas à être examinée.

6.

Dans son appel joint, l’intimé reproche au Tribunal d’avoir

rejeté à tort sa prétention en paiement d’une gratification pour les exercices

2016-2017 et 2017-2018.

a) Le

droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus

(ATF 141 III

407.

cons. 4.1). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape,

déterminer par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de

la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des

rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le

contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu

d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381

cons. 2.1 et 2.2). S'il s'agit d'une gratification, il faut encore déterminer

si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021

[4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas

suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le

travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit.

On se

trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou

objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon

vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de

manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle

dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par

l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407

cons. 4.2.2; 139 III 155

cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants

variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche

des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276

cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005

[4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la

bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig,

in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a

un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées

d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le

montant ; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser,

mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313

cons. 2; 131

III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021

[4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports

contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère

facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu

du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement),

que son montant soit toujours identique ou variable ; il s'agit donc d'une

gratification à laquelle l'employé a droit (131 III 615 cons.

5.2

; 129 III

276.

cons. 2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation

de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021

[4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n'y

a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé

tant le principe que le montant du bonus. Il s'agit alors d'une gratification

facultative ; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit,

sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification

(principe de l'accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en

année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas

d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due (arrêt

du TF du 03.03.2021

[4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement

tacite de l'employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une

formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en

vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur

montre, par son comportement, qu'il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276

cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018

[4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la

réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se

déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang),

lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il

aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou

de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée; il

s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276

cons. 2.3).

b) En

l’espèce, le contrat de travail de l’intimé prévoyait, en sus du salaire fixe,

le versement, notamment, d’une « prime fonction des résultats

(notamment en fonction de l’accroissement du volume d’affaires global de la Société)

dont le montant est fixé discrétionnairement à la fin de chaque année par le

président ». La première juge a retenu que l’intimée a versé à

l’appelant une prime de 23'000 francs en 2009, 20'000 francs en 2010,

15'000 francs en 2011, 30'000 francs en 2012, 15'000 ou

30'000 francs en 2013, 30'000 francs en 2014, 15'000 francs en

2015, 12'000 francs en 2016 et 1'674,20 francs en 2018.

Le Tribunal

civil a retenu à juste titre que la prime prévue dans le contrat de travail du

22.

octobre 2001 constituait une gratification à laquelle l’intimé avait droit,

dans la mesure où elle lui a été régulièrement versée régulièrement et sans

réserve pendant huit ans. Cependant, il a considéré qu’il n’était pas en mesure

de chiffrer une gratification qui reposerait sur un faisceau d’éléments

concrets et que l’intimé n’avait pas allégué le montant qu’il réclamait à ce

titre.

Dans sa

demande, l’intimé a allégué qu’une prime lui était usuellement servie

annuellement, mais que son versement avait cessé sans explication à partir de

l’exercice 2016-2017 ; dans la partie en droit de son écriture, il a

exposé que les primes étaient exigibles pour les exercices 2015-2016, 2016-2017

et 2017-2018 ; par comparaison avec les montants versés à l’issue des

exercices précédents « rapportés au chiffre d’affaire[s] de

l’employeur », la prime pouvait être estimée à 12'500 francs brut pour

chaque exercice, soit au total 37'500 francs brut pour les exercices

considérés.

L’intimé

n’a pas allégué le montant des gratifications qu’il avait touchées au cours des

exercices précédents, ni le chiffre d’affaires ; cela étant, l’appelante a

allégué que le montant des gratifications avait baissé à 15'000 francs en

2015.

et 12'000 francs en 2016 compte tenu de la baisse chronique du

chiffre d’affaires. Elle a en outre allégué les montants de son chiffre

d’affaires pour les exercices 2012 à 2017. Par ailleurs, les faits relatifs à

la prestation de travail ont été allégués par les deux parties en lien avec la

question du congé abusif. Ainsi, les faits principaux pour fixer la prime, pour

laquelle l’appelante disposait d’un pouvoir d’appréciation, ont été versés à la

cause.

Dès

lors, on peut se demander s’il pouvait être exigé de l’intimé qu’il fournisse

des éléments de calcul supplémentaires ou si, au contraire, les faits allégués

n’étaient pas suffisants pour estimer le montant de la gratification qui lui

était due. Cette question peut toutefois rester indécise. En effet, en 2017,

l’appelant a été en arrêt maladie durant six mois ; en 2018, il a été

libéré de son obligation de travailler le 19 juillet 2018. On ne peut affirmer

que l’appelante aurait violé les règles contractuelles en renonçant à verser

une prime pour ces deux exercices, étant entendu que lorsque le bonus n’est pas

un élément variable du salaire, sa nature de gratification laissée expressément

à l’évaluation discrétionnaire du président de la société doit permettre à

celui-ci de refuser le versement de la gratification à un employé qui est

absent et ne remplit donc pas même son cahier des charges.

Vu ce

qui précède, l’appel joint sera également rejeté en tant qu’il est dirigé

contre le rejet de la prétention de l’appelant en paiement d’une gratification

pour les exercices 2016-2017 et 2017-2018.

7.

Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront arrêtés

à 9'000 francs. Ils seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe

dans son appel, à hauteur de 6'000 francs et de l’intimé, qui succombe

dans son appel joint, à hauteur de 3'000 francs, montants qui

correspondent à leurs avances de frais respectives. L’appelante sera condamnée

à verser à l’intimé, après compensation partielle, une indemnité de dépens de

2'500 francs.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Rejette l’appel

et l’appel joint.

2. Arrête les frais

judiciaires de la procédure d’appel à 9'000 francs, avancés par X.________

SA à hauteur de 6'000 francs et par Y.________ à hauteur de

3'000 francs, et les met à la charge de chaque partie dans la même mesure

que l’avance effectuée.

3.

Condamne X.________ SA à payer à Y.________ une indemnité de dépens de 2'500

francs, réduite après compensation, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 2

novembre 2021

Art.

322d CC

Gratification

1 Si

l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occa­sions,

telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit

lorsqu’il en a été convenu ainsi.

2 En cas

d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la ré­tribution

spéciale, le travailleur n’a droit à une part propor­tionnelle de cette rétribu­tion

que s’il en a été convenu ainsi.

Art.

336185CO

Résiliation abusive

Principe

1 Le congé est

abusif lorsqu’il est donné par une partie:

a.

pour

une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette

raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point

essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

b.

en

raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit consti­tu­tion­nel, à moins

que l’exercice de ce droit ne viole une obliga­tion ré­sul­tant du contrat de

travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans

l’entreprise;

c.

seulement

afin d’empêcher la naissance de prétentions juri­di­ques de l’autre partie,

résultant du contrat de travail;

d.

parce

que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions ré­sultant du

contrat de travail;

e.186 parce que l’autre partie accomplit un service

obligatoire, mili­taire ou dans la protection civile, ou un service civil, en

vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obli­ga­tion

légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assu­mer.

2 Est

également abusif le congé donné par l’employeur:

a.

en raison

de l’appartenance ou de la non-appartenance du tra­vailleur à une or­ganisation

de travailleurs ou en raison de l’exer­cice conforme au droit d’une activité

syndicale;

b.

pendant

que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une

commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’em­ployeur

ne peut prouver qu’il avait un mo­tif justifié de résiliation.

c.187 sans respecter la procédure de consultation prévue

pour les licenciements collectifs (art. 335f).

3 Dans les cas

prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représen­tant des travailleurs dont

le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art.

333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert

n’avait pas eu lieu.188

185 Nouvelle teneur

selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989

(RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

186 Nouvelle teneur

selon l’annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur

depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).

187 Introduite par le

ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).

188 Introduit par le

ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).