Mesures protectrices de l’union conjugale. Garde alternée.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 22.04.2022 [5A_932/2021]

Extrait des considérants :

Faits

3. a)

D’après l'article 298 al. 2ter CC, applicable

aux mesures protectrices de l’union conjugale, lorsque l'autorité parentale est

exercée conjointement, l'autorité de protection de l'enfant – en l’occurrence,

le juge civil – examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde

alternée, si le père, la mère ou l'enfant le demande.

b)

D’après la jurisprudence (arrêts du TF du 12.07.2021

[5A_648/2020] cons. 3.2.1 et du 19.01.2021

[5A_991/2019] cons. 5), la garde alternée est la situation dans laquelle

les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se partagent la garde

de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales,

pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois. Bien que l'autorité

parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer

le lieu de résidence de l'enfant, elle n'implique pas nécessairement

l'instauration d'une garde alternée. L'autorité compétente doit néanmoins

examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une

garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de

l'enfant. Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en

matière d'attribution des droits parentaux, les intérêts des parents devant

être relégués au second plan.

Concrètement,

le Tribunal fédéral retient (arrêt du 19.01.2021 précité, cons. 5.1.2) que

l'autorité compétente doit évaluer, sur la base de la situation de fait

actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si

l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le

bien de l'enfant. À cette fin, elle doit en premier lieu examiner si chacun des

parents dispose de capacités éducatives et s'il existe une bonne capacité et

volonté de ceux-ci de communiquer et coopérer, compte tenu des mesures organisationnelles

et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde.

À cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents

du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant

entre eux portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des

difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence

d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui

pourrait apparaître contraire à son intérêt. Si les parents disposent tous deux

de capacités éducatives, l'autorité compétente doit dans un deuxième temps

évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la

garde à l'un des parents. Au nombre des critères essentiels pour cet examen,

entrent en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant

les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de

favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut

apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens

notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux

parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, la

possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge

de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que

le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge quand bien même

il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Ces critères

d'appréciation sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas

d'espèce. Ainsi les critères de la stabilité et de la possibilité pour le

parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant

chez les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un

cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité

de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant

plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain

éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite

une plus grande organisation. Si l'autorité compétente arrive à la conclusion

qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, elle devra alors

déterminer auquel des deux parents elle attribue la garde en tenant compte,

pour l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la

capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre

parent.

Le

principe est que les membres d’une fratrie ne doivent pas être séparés.

Cependant, rien ne s’oppose à des solutions de garde différentes quand il faut

tenir compte d’une différence d’âge, ainsi que de besoins, de liens émotionnels

et de souhaits différents des enfants (arrêt du TF du 21.06.2021

[5A_730/2020] cons. 3.3.1.1). En d’autres termes, des exceptions au

principe peuvent être justifiées par des raisons objectives, notamment la

volonté de l’enfant formée de manière autonome, s’il n’existe aucun doute ;

une telle volonté doit avoir un poids important lorsque l’enfant a un âge assez

avancé, par exemple quatorze ans (arrêt du TF du 29.07.2021

[5A_558/2021] cons. 3).

En

la matière, l'autorité compétente, qui connaît le mieux les parties et le

milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation

(arrêt du 19.02.2021 précité, cons. 5.1.3).

c)

En l’espèce, chacun des deux parents dispose de capacités éducatives, ce que

l’appelant admet. On ne peut pas suivre ce dernier quand il prétend que jusqu’à

la séparation effective, il s’occupait exclusivement de l’éducation sociale et

comportementale en lien avec les enfants. Les parents ont peut-être des

méthodes d’éducation différentes, mais il n’est pas vraisemblable que la mère

n’aurait contribué en aucune manière à l’éducation sociale et comportementale

des enfants. Il est en outre possible que l’épouse, qui n’a pas suivi sa

scolarité en Suisse, ne connaisse pas de manière approfondie le contenu de

l’enseignement qui y est prodigué, mais cela ne peut pas signifier que ses

capacités éducatives, au sens où l’entend la jurisprudence, seraient

insuffisantes ou même significativement inférieures à celles du mari. Bien des

parents ne sont sans doute pas ou plus capables de résoudre une équation du

deuxième degré à une inconnue ou de disserter sur la bataille de Morgarten

(matières enseignées à l’école secondaire), sans pour autant que l’on puisse

mettre en doute leurs capacités éducatives. Dans son complément à sa réponse du

7 juillet 2021, le père exposait que B.________ avait beaucoup de facilité à

l’école, « grâce à ses hautes capacités et son fort potentiel, même si

elle ne travaill[ait] pas du tout à la maison depuis plus d’une année ».

Considérants

Un suivi intensif du travail scolaire de B.________ ne semble donc pas

nécessaire, en tout cas en l’état actuel des choses. Si la garde sur B.________

était attribuée à la mère, l’enfant pourrait au demeurant, en cas de besoin, se

rendre chez son père pour faire des devoirs scolaires avec son aide, vu la

proximité des domiciles des parents (cf. plus loin).

Les

parents, malgré les conflits qui les opposent, sont capables de communiquer et

coopérer dans la mesure nécessaire au suivi des enfants et aux décisions qui

doivent être prises à leur sujet. Des problèmes à cet égard ne peuvent pas

justifier le refus d’une garde alternée. Le raisonnement du Tribunal civil à ce

sujet est contradictoire quand il considère en substance, s’agissant de B.________,

qu’un important conflit et l’absence de dialogue entre les parents

constitueraient des facteurs s’opposant à une garde alternée, tout en ordonnant

un tel mode de garde pour A.________. Au surplus, on peut espérer que la

séparation, maintenant effective par la constitution de deux domiciles séparés,

permettra aux parents, à terme, d’envisager plus sereinement leurs relations.

Les

logements des deux parents se trouvent dans la même localité, à Z.________,

respectivement rue [ccc] et rue [ddd]. Le trajet à pied entre ces deux lieux

n’est que de 450 mètres, comme on peut le constater sur l’application « Plans »

de n’importe quel smartphone. La situation géographique et la distance séparant

les logements des deux parents sont donc assez idéales pour une garde alternée.

Aucun

des parents ne soutient que l’autre n’aurait pas la capacité et la volonté de

favoriser les contacts avec lui ou elle.

Jusqu’à

la toute récente séparation effective, la mère n’exerçait pas de véritable

activité professionnelle, alors que le père travaillait à 100 %. Dès lors, il

faut admettre que la mère, concrètement, s’occupait forcément bien plus des

enfants que le père. On ne peut donc pas considérer que les deux parents

s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, même si le

père s’investissait sans doute pour eux dans la mesure de ses possibilités

pratiques, en particulier pour leurs loisirs. À cet égard, le maintien de la

situation antérieure apporterait à B.________ une plus grande stabilité qu’une

garde alternée.

En

l’état actuel des choses au moins, la disponibilité de la mère reste nettement

plus importante que celle du père, en ce sens que la première n’exerce pas de

véritable activité professionnelle et est donc assez disponible (au demeurant,

elle a une voiture qui lui permet de se déplacer facilement pour suivre les

enfants dans leurs activités), alors que le second travaille à plein temps, en

partie hors canton (même s’il pouvait effectuer du télétravail à domicile deux

à trois jours par semaine, cela n’augmenterait pas sa disponibilité de manière

décisive, car le temps de présence au domicile ne pourrait pas être entièrement

consacré à s’occuper des enfants). Il est sans doute important qu’à son âge, B.________

puisse encore bénéficier d’une grande disponibilité de la part du parent

gardien, notamment pour son accompagnement général et les divers déplacements que

ses activités impliquent, ses besoins à cet égard n’étant pas les mêmes que

ceux d’un garçon âgé de dix-sept ans déjà et donc presque majeur.

La

jurisprudence fédérale citée plus haut n’évoque certes pas le critère d’une

relation plus étroite avec l’un ou l’autre des parents, mais il tombe sous le

sens qu’il est conforme au bien de l’enfant de prendre en compte, pour les

décisions quant à la garde, les affinités particulières de celui-ci avec l’un

ou l’autre de ses parents (liens émotionnels). Une adolescente a un intérêt

évident à passer plus de temps avec celui de ses parents dont elle se sent la

plus proche. Dans le cas d’espèce, il n’est pas contesté que B.________ a une

relation plus étroite avec sa mère qu’avec son père, même si elle aime aussi ce

dernier. A.________ a d’ailleurs expliqué, lors de son audition par le juge,

qu’elle avait beaucoup besoin de sa mère (cf. le procès-verbal de l’audience du

9.

juillet 2021, avec des précisions du juge quant aux déclarations de A.________).

Que

le père ait entrepris de nombreuses activités intéressantes avec ses enfants,

activités auxquelles la mère n’a pas toujours participé, n’est pas relevant. Il

est dans l’ordre des choses que quand des enfants passent l’essentiel de leur

temps hors scolaire avec leur mère, entièrement disponible, le père entreprenne

parfois, seul avec les enfants, des activités durant le temps libre que lui

laisse un emploi à 100 %, ne serait-ce que pour laisser à la mère des espaces

dans lesquels elle peut se consacrer à autre chose que le suivi des enfants.

L’appréciation serait différente si la mère s’était délibérément abstenue, par

mauvaise volonté ou par désintérêt pour les enfants, de participer avec ceux-ci

et le père à toute activité hors du domicile, mais rien au dossier ne permet de

l’envisager. Par ailleurs, on peut comprendre que les parents n’aient pas les

mêmes goûts quant aux activités de loisirs et qu’il est assez normal qu’ils

entreprennent parfois de telles activités séparément, avec des adolescents,

ceci d’autant plus quand les relations entre les parents sont mauvaises (depuis

plusieurs années déjà, à lire les allégués du père à ce sujet).

B.________

est actuellement âgée de quatorze ans. On peut en principe présumer de la

capacité de discernement d’un enfant de cet âge (arrêt du TF du 27.04.2021

[5A_281/2020] cons. 1.3.2) et, dans le cas d’espèce, rien ne permet de

penser que cette capacité de discernement ne serait pas donnée, en particulier

pour l’expression de ses souhaits quant à sa propre prise en charge. Comme l’a

relevé le premier juge, B.________ s’est exprimée clairement en faveur de

l’attribution de la garde à la mère, tout en disant – ce qui n’est pas

contradictoire – qu’elle aimait également son père et que celui-ci lui

apprenait des choses. Elle a expliqué pourquoi, ceci de manière crédible, en

particulier quant à une plus grande proximité avec la mère. Ses motifs ne sont

pas irrelevants. Si on peut admettre que B.________ éprouve peut-être des

craintes infondées envers une nouvelle organisation, le fait est que les

souhaits – forcément en partie subjectifs – d’une adolescente de cet âge,

capable de discernement, doivent peser d’un poids certain dans la balance. Il

paraît d’ailleurs dans l’intérêt du père, vu la bonne relation qu’il entretient

actuellement avec sa fille, qu’une solution de garde ne soit pas imposée à

celle-ci contre sa volonté, par le fait du père.

L’assez

large droit aux relations personnelles accordé au père par la décision

entreprise permettrait à celui-ci de conserver une relation assez étroite avec

sa fille, comme le maintien de l’autorité parentale conjointe permet au père de

participer aux décisions importantes concernant le suivi et l’avenir de l’enfant.

En

définitive, il faut retenir que la solution retenue en première instance, soit

l’attribution à la mère de la garde sur B.________, est la plus conforme au

bien de l’enfant, en l’état actuel des choses. Il est vrai que la solution est

différente pour A.________, mais la différence se justifie notamment par les

souhaits des deux enfants, leurs âges et leurs activités, tous différents,

ainsi que par les liens plus étroits de B.________ avec sa mère qu’avec son

père. On peut relever qu’avec le système mis en place, frère et sœur vivront

toujours dans la même localité, à 450 mètres de distance à pied dans les

moments où le frère sera chez son père et la sœur chez sa mère, et qu’ils

pourront sans doute se voir aussi souvent qu’ils le souhaiteront, pendant leurs

loisirs respectifs (dont on peut relever qu’ils les partagent de toute manière

assez peu, vu la très forte implication de B.________ dans ses activités

sportives et les intérêts différents de son frère). Cela étant, il est possible

que la situation se modifie et rien n’empêche les parties, en fonction de

l’évolution ultérieure, notamment en rapport avec les souhaits de B.________,

d’adapter la prise en charge d’un commun accord et sans intervention du juge,

dans la mesure où cela correspondrait aux aspirations du moment des enfants et

de leurs parents.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Rejette l’appel

et confirme la décision entreprise.

2. Met à la charge

de l’appelant les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 800 francs et

couverts par l’avance de frais déjà versée.

3. Condamne

l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 2'000 francs pour la

procédure d’appel.

Neuchâtel, le 11 octobre 2021

Art.

298314

CC

Divorce et autres procédures matrimoniales

1 Dans le

cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union

conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si

le bien de l’enfant le commande.

2 Lorsqu’aucun

accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut

aussi se limiter à statuer sur la garde de l’enfant ainsi que sur les relations

personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge.

2bis Lorsqu’il

statue sur la garde de l’enfant, les relations personnelles ou la participation

de chaque parent à la prise en charge de l’enfant, le juge tient compte du

droit de l’enfant d’entretenir régulièrement des relations personnelles avec

ses deux parents.315

2ter Lorsque

l’autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien

de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou

l’enfant la demande.316

3 Il invite

l’autorité de protection de l’enfant à nommer un tuteur si aucun des deux

parents n’est apte à assumer l’exercice de l’autorité parentale.

314 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur

depuis le 1er juil. 2014

(RO 2014 357; FF 2011 8315).

315 Introduit

par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur

depuis le 1er janv. 2017

(RO 2015 4299; FF 2014 511).

316 Introduit

par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur

depuis le 1er janv. 2017

(RO 2015 4299; FF 2014 511).