Mesures protectrices de l’union conjugale (garde, contributions d’entretien entre époux et pour des enfants mineurs). Assistance judiciaire.

Faits

A.

X.________, né en 1967 à Z.________(BE), et Y.________, née

en 1974 au même lieu, se sont mariés en 2003 à W.________(NE). De cette union

sont nés deux enfants, A.________, en 2005, et B.________, en 2007. A.________

souffre de lourds handicaps (elle se déplace en chaise roulante et n’a pas la

parole ou très peu. B.________ a pour sa part sauté des classes, ayant beaucoup

de facilité à l’école, mais il a besoin d’un cadre clair et rassurant et

connaît des difficultés relationnelles avec les personnes de son âge.

B.

a) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale

du 31 mars 2020, l’époux a conclu à ce que la vie séparée des époux soit

constatée, à l’instauration d’une garde alternée sur A.________ et B.________

et à ce que l’épouse soit condamnée à contribuer, dès le 1er avril

2019, à l’entretien de l’époux et de ses deux enfants à raison d’une

contribution d’entretien globale de 6'280 francs au moins, qui pourrait

être répartie à raison de 835 francs au moins pour B.________,

1'770 francs au moins pour A.________ et 3'675 francs au moins pour

l’époux.

À

l’appui de ses conclusions, il alléguait notamment que les époux s’étaient

séparés le 1er novembre 2018 ; qu’ils avaient vendu l’immeuble

conjugal, dont ils étaient copropriétaires, et s’étaient constitué des

domiciles séparés ; qu’ils exerçaient depuis la séparation une garde

partagée sur les deux enfants ; que lui-même avait cessé son activité

d’avocat une dizaine d’années auparavant, consacrant l’entier de son temps aux

tâches familiales et ménagères, et qu’il présentait une plus grande

disponibilité pour les enfants que l’épouse.

b)

Par ordonnance du 8 octobre 2019, le Tribunal civil a octroyé l’assistance

judiciaire à l’époux. Le juge civil a entendu B.________ 11 juin 2020.

c)

Dans ses observations du 19 juin 2020, l’épouse a notamment allégué que l’époux

n’avait jamais consacré beaucoup de temps à ses enfants et moins encore au

ménage ; que le suivi administratif de la situation de A.________ était

assumé par l’épouse ; que l’époux avait décidé de manière unilatérale de

ne plus travailler et qu’il se justifiait de lui imputer un revenu hypothétique

de 3'500 francs brut par mois au moins.

d)

À l’audience du 23 juin 2020, l’époux a confirmé les conclusions de sa requête

du 31 mars 2020. Dans l’hypothèse d’une garde alternée pour les deux enfants,

il a conclu à ce que la moitié des allocations pour impotent au bénéfice de A.________

lui soit allouée et à ce que l’appelante soit condamnée à lui attribuer le

montant correspondant, ainsi qu’à lui payer une contribution d’entretien et à

payer les coûts directs des enfants à hauteur d’au moins 3'551 francs, à

répartir à raison de 2'296 francs pour l’intimé, 665 francs pour A.________

et 590 francs pour B.________. Dans l’hypothèse où seule la garde de A.________

était alternée, il a conclu à ce que la moitié des allocations pour impotent

lui soit allouée et à ce que l’appelante soit condamnée à lui attribuer le

montant correspondant, à lui payer une contribution d’entretien et à payer les

coûts directs des enfants à hauteur d’au moins 3'251.50 francs, à répartir

à raison de 2'296 francs pour l’intimé et 665 francs pour A.________.

Le

procès-verbal de cette audience retient que l’épouse a acquiescé à la

conclusion 1 de l’époux (constat de la vie séparée) et conclu au rejet des

autres conclusions.

Par

accord conclu à l’audience, à titre temporaire, sans préjudice de leurs

conclusions et dans l’attente du rapport d’enquête sociale à rendre, les époux

se sont autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée depuis le 1er

novembre 2018 et se sont entendus sur le maintien d’une garde alternée sur A.________

qui, durant la semaine, se rendait chez sa mère les mardis et mercredis et chez

son père les lundis et jeudis ainsi qu’en alternance chez l’un et l’autre du

vendredi matin au lundi matin, et qui partageait les vacances scolaires chez

ses parents ; les parties se sont également entendues sur l’attribution de

la garde de fait sur B.________ à la mère, les modalités de l’exercice du droit

de visite du père et le versement d’une contribution de 4'020 francs à

l’époux par l’épouse.

e)

Le 30 juin 2020, le Tribunal civil a demandé à l’Office de protection de

l’enfant (OPE) un préavis sur l’attribution de la garde des deux enfants, les

modalités du droit de visite de l’éventuel parent non gardien et les

éventuelles mesures de protection à ordonner.

f)

Par courrier 9 juillet 2020, le conseil de l’épouse a indiqué que le

procès-verbal de l’audience du 23 juin 2020 était incomplet et qu’il aurait été

utile qu’il mentionne que l’épouse revendiquait la garde exclusive sur ses deux

enfants, d’une part, « et qu’elle admet[tait] devoir une contribution à

son mari pendant cette procédure, de CHF 1'500.00 par mois, considérant qu’il conv[enai]t

de lui reconnaître un revenu hypothétique ».

g)

Par lettre du 10 juillet 2020 tenant lieu de complément au procès-verbal

d’audience du 23 juin 2020, le juge civil a confirmé, sur la base de ses notes

d’audience, que l’épouse avait conclu à ce que la garde de fait sur les enfants

lui soit attribuée, à la fixation des modalités du droit de visite du père sur

les enfants et à ce qu’il soit donné acte à l’époux que l’épouse acceptait de

lui verser une contribution d’entretien mensuelle de 1'500 francs, dans la

mesure où un revenu hypothétique devait lui être imputé.

h)

L’épouse a introduit une demande en divorce le 23 novembre 2020, en concluant notamment à l’attribution de la

garde sur les deux enfants en sa faveur et à la fixation d’une contribution

d’entretien due par le père en faveur de ses enfants.

i)

Dans son rapport d’enquête sociale du 15 décembre 2020, l’OPE a préconisé

l’attribution de la garde sur les deux enfants à la mère et l’instauration

d’une curatelle de surveillance des relations personnelles à l’égard de A.________

et B.________. Il a également suggéré que les parents entament une médiation.

Dans

ses observations du 19 janvier 2021 sur le rapport de l’OPE, l’épouse a accepté

l’instauration d’une curatelle de surveillance des relations personnelles et

l’idée d’une médiation qui se limiterait à discuter des désaccords concernant

les enfants.

Dans

ses observations du 5 février 2021 sur le rapport de l’OPE, l’époux a conclu au

maintien de la garde partagée sur A.________ et accepté l’instauration d’une

curatelle au sens de l’article 308 al. 2 CC. Il s’est également déclaré

d’accord avec une médiation entre les époux.

Par

décision de mesures provisionnelles du 8 mars 2021, le Tribunal civil a ordonné

une mesure de curatelle au sens de l’article 308 al. 2 CC au profit

des deux enfants et désigné C.________ en qualité de curatrice.

j)

À l’audience de conciliation du 15 mars 2021, les parties ne se sont pas entendues

quant à la prise en charge de A.________. Elles ont toutefois passé l’accord

suivant, en guise de mesures provisionnelles, sans préjudice de leurs

conclusions et jusqu’à nouvelle décision susceptible d’intervenir au plus tôt

avec le rapport d’enquête sociale complémentaire qui serait sollicité : la

garde sur A.________ était partagée selon les modalités convenues le 23 juin

2020 ; la garde exclusive de la mère sur B.________ était maintenue ;

le droit de visite du père devait s’exercer le plus largement possible

d’entente entre les parties et, à défaut d’entente, à raison d’un week-end sur

deux du vendredi soir au lundi matin et, sauf quand B.________ avait ses

activités propres, les mercredis de 14h à 18h ou 20h selon que B.________

prenait ses repas du soir chez sa mère ou son père, ainsi que la moitié des

vacances scolaires. Durant la saison de sports d’hiver (de janvier à mars), les

enfants n’étaient pas réunis durant les week-ends. La contribution d’entretien

de 4'020 francs versés par mois et d’avance en mains de l’époux était

maintenue.

Les

époux se sont en outre déclarés d’accord avec le principe d’une médiation,

destinée à améliorer et à renforcer leur capacité de dialogue afin d’atteindre

un niveau de communication compatible avec l’intérêt des enfants, et ils se

sont engagés à réfléchir, au besoin avec le concours de la curatrice, à l’idée

de définir un cahier des tâches à accomplir par chaque parent à l’égard de A.________.

Le Tribunal civil a fixé un délai de 15 jours aux parties pour actualiser leur

situation financière et celle des enfants et transmettre leurs questions

complémentaires à l’adresse de l’enquêteur social ; suivant les réponses

données par l’enquêteur, le juge allait examiner l’opportunité d’ordonner une

expertise pédopsychiatrique en lien avec A.________.

k)

Le 19 mars 2021, l’épouse a notamment précisé qu’elle n’accepterait pas qu’on

s’écarte des propositions de l’OPE concernant la garde A.________, si ce n’est

en y ajoutant un après-midi de plus dans la semaine. Le 30 mars 2021, elle a

actualisé sa situation financière et déposé ses questions complémentaires au

rapport d’enquête sociale. Le 26 avril 2021, elle a indiqué que l’objectif visé

par la médiation ne correspondait pas à sa volonté, en ce sens que cette mesure

devait selon elle essentiellement servir à discuter des problèmes particuliers

des enfants et non pas à l’aider à renforcer ses capacités de dialogue avec son

mari, à mesure qu’elle n’avait « plus une once de confiance en lui »

et que tout dialogue était impossible, par sa faute. Elle a également exprimé

son refus concernant la proposition d’élaborer un cahier des tâches à accomplir

pour chaque parent.

L’époux

a mis à jour sa situation financière le 19 mai 2021. Le même jour, il a formulé

des questions complémentaires au rapport d’enquête sociale.

Les

20 et 21 mai 2021, l’épouse a reproché à l’époux d’avoir manqué un rendez-vous

avec la curatrice de surveillance des relations personnelles et de supprimer

des courriels qu’elle lui avait adressés.

Le

21 mai 2021, l’époux s’est prononcé sur la portée de la médiation évoquée à

l’audience du 15 mars 2021 et a allégué que l’épouse n’avait jamais eu

l’intention de s’y consacrer.

Le

27 mai 2021, le Tribunal civil a chargé l’OPE de réaliser un rapport d’enquête

complémentaire répondant aux questions posées par les parties.

l)

L’épouse a déposé sa demande motivée en divorce le 16 juin 2021. Elle concluait

notamment à ce que la garde sur A.________ lui soit confiée et à ce que l’époux

soit condamné à contribuer à l’entretien de B.________.

m)

Le 22 juin 2021, l’époux a répondu aux observations de l’épouse du 20 mai

2021 ; il a admis avoir bloqué l’adresse e-mail et le numéro de téléphone

de l’épouse sur son téléphone portable et allégué être joignable sur son numéro

de téléphone fixe.

Le

7 juillet 2021, l’épouse a répondu aux observations de l’époux du 21 mai 2021.

n)

Dans son rapport d’enquête complémentaire du 2 juillet 2021, l’OPE a répondu

aux questions posées par les époux et confirmé les conclusions du rapport du 15 décembre

2020.

o)

Le 10 août 2021, l’épouse a précisé que le droit de visite de l’époux sur A.________

ne devait pas être fixé en alternance avec celui concernant B.________, hormis

durant la période de ski de janvier à mars.

Le

16 août 2021, l’époux s’est opposé à l’attribution de la garde sur A.________ à

l’épouse. Il a proposé l’audition de D.________, auxiliaire de vie qui

travaillait au domicile des deux parents, ainsi que de l’une des neuropédiatres

qui suivaient A.________, et conclu à la réalisation d’une expertise

pédopsychiatrique visant l’ensemble de la famille.

p)

L’époux a déposé sa réponse au fond le 26 octobre 2021.

q)

Le 5 novembre 2021, l’épouse a allégué de nouveaux faits en relation avec la

prise en charge de A.________. Elle a par ailleurs accepté que D.________ soit

entendue et proposé également l’audition de E.________, femme de ménage qui

travaillait chez les deux parties.

C.

Par « décision de mesures protectrices de l’union

conjugale » du 25 novembre 2021, le Tribunal civil a ratifié le

chiffre 1 de la convention passée à l’audience du 23 juin 2020 pour valoir

décision de mesures protectrices de l’union conjugale, pris acte des chiffres

2, 3 et 4 de l’accord intervenu à l’audience du 15 mars 2021 valant décision de

mesures protectrices de l’union conjugale, instauré une garde alternée sur A.________

et dit qu’elle s’exercerait d’entente entre les parties et, à défaut, durant la

semaine, chez la mère les mardis et mercredis et chez le père les lundis et

jeudis ainsi qu’en alternance chez l’un et l’autre durant les weekends (du

vendredi matin au lundi matin), ainsi que la moitié des vacances scolaires et

des jours fériés, arrêté l’entretien convenable mensuel de A.________ à

1'093.90 francs en 2019 et 2020, 1'091.70 francs du 1er janvier

2021 au 30 novembre 2021 et 1'221.55 francs dès le 1er décembre

2021 ; arrêté l’entretien convenable mensuel de B.________ à

774.30 francs en 2019 et 2020, 772.05 francs du 1er

janvier 2021 au 30 novembre 2021 et 1'059.25 francs dès le 1er

décembre 2021, condamné l’épouse à verser en mains de l’époux une contribution

d’entretien en faveur de A.________ de 630 francs du 1er avril

2019 au 30 novembre 2021 puis, par mois et d’avance, de 670 francs dès le

1er décembre 2021, ainsi qu’une contribution d’entretien en faveur

de l’époux de 2'586.25 francs du 1er avril 2019 au 30 novembre

2021 puis, par mois et d’avance, de 1'160 francs dès le 1er décembre

2021, dit que l’épouse pourrait déduire des montants résultant des chiffres 6,

7, 8 et, le cas échéant, 10 (recte : 9) du dispositif les montants

qu’elle avait versés en mains de l’époux depuis le 1er avril 2019 en

vertu de l’accord temporaire du 23 juin 2020 et rappelé le 15 mars 2021 et, le

cas échéant toujours, réclamer le remboursement de ce qu’elle avait versé en

trop, dit que les allocations familiales relatives aux enfants étaient acquises

à l’épouse, que l’allocation pour impotent et le supplément pour soins

intensifs octroyés à A.________ revenaient par moitié à chacune des parties,

que l’allocation pour impotent octroyée à B.________ revenait à l’épouse et que

les frais et dépens de la cause suivraient le sort de la cause au fond.

Concernant

la garde de A.________, le Tribunal civil a tenu compte du souhait exprimé par

la fille des parties de passer du temps seule avec son père. Il a considéré que

les parents disposaient de compétences éducatives suffisantes, même si leurs

compétences en communication devaient s’améliorer. Dans un souci d’offrir un

cadre stable à A.________ jusqu’à l’issue de la procédure de divorce, il y

avait lieu de maintenir la garde partagée qui prévalait depuis la séparation

des parents.

Un

revenu hypothétique de 3'400 francs par mois a été imputé à l’époux à

partir du 1er décembre 2021. Ses charges comprenaient le montant de

base incompressible (1'350 francs), le loyer, déduction faite de la part

de loyer de A.________ (2'195 francs – 15 % = 1'865.75 francs),

la prime d’assurance-maladie de base (491.40 francs en 2019,

508.45 francs en 2020, 489.75 francs dès 2021), la prime d’assurance

complémentaire, admise seulement pour 2019 (59.20 francs), des frais de

repas dès le 1er décembre 2021 (estimés à 168.65 francs), des

frais de déplacement dès le 1er décembre 2021 (estimés à

368 francs), la charge fiscale, déduction faite de la part aux impôts de A.________

(80 francs [100 francs – 20 %] de 2019 au 30 novembre 2021, puis

315 francs [350 francs – 10 %] dès lors). Au total, les charges selon

le minimum vital de droit des poursuites s’élevaient à 3'707.15 francs

pour 2019, 3'724.20 francs pour 2020 et 3'705.50 francs dès

2021 ; en tenant compte du minimum vital de droit de la famille, elles

s’élevaient à 3'846.35 francs pour 2019, à 3'804.20 francs pour 2020,

3'785.50 francs du 1er janvier au 30 novembre 2021 et à

4'557 francs dès le 1er décembre 2021.

Le

revenu de l’épouse a été arrêté à 8'805.30 francs. Ses charges

comprenaient le montant de base incompressible (1'350 francs), le loyer,

déduction faite des parts de loyer de A.________ et B.________

(2'050 francs – 30 % = 1'435 francs], la prime d’assurance-maladie de

base (435.80 francs en 2019, 255.94 francs en 2020,

449.65 francs dès 2021), une prime d’assurance-maladie complémentaire

(95.60 francs en 2019, 124.40 francs en 2020, 124.70 francs dès

2021), des frais de repas (126.50 francs), des frais de déplacement

(460 francs), des frais de leasing (350 francs), une prime

d’assurance-vie (174.25 francs), des frais médicaux non pris en charge

(152.60 francs, pris en compte dans le cadre du minimum vital élargi), des

frais de télécommunication (80 francs), la charge fiscale (estimée à 450 francs

par mois en 2019 et 2020 et du 1er janvier au 30 novembre 2021 et à

650 francs dès le 1er décembre 2021). Au total, les charges

selon le minimum vital de droit des poursuites s’élevaient à

4'157.30 francs en 2019, 4'177.45 francs en 2020 et

4'171.15 francs dès 2021. Compte tenu du minimum vital de droit de la

famille, elles s’élevaient à 5'109.75 francs en 2019, 5'158.70 francs

en 2020, 5'152.70 francs du 1er janvier au 30 novembre 2020 et

5'352.70 francs dès le 1er décembre 2021.

Un

revenu de 373.45 francs a été imputé à A.________ à titre d’allocations

familiales ; l’allocation pour impotent n’a pas été prise en compte, à

mesure qu’elle visait à financer l’aide dont son bénéficiaire avait besoin pour

accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne. Ses charges

comprenaient le montant de base incompressible (600 francs), une part au

loyer chez chacun de ses parents (636.75 francs, somme de 15 % x

2'195 francs = 329.25 francs et 15 % x 2'050 francs = 307.50

francs), la prime d’assurance-maladie de base (107.95 francs en 2019 et

2020 et 105.75 francs dès 2021), une prime d’assurance complémentaire

(27.10 francs en 2019 et 2020, 27.20 francs dès 2021), des frais

médicaux non couverts (24.85 francs), des frais de repas aux Perce-Neige

(122.65 francs), des frais de cours de percussion (42.80 francs) et

sa part aux impôts de l’époux occasionnés par la contribution d’entretien qu’il

percevrait pour sa fille (20 % x 100 francs = 20 francs de 2019

au 30 novembre 2021, puis 10 % x 350 francs = 35 francs dès le 1er

décembre 2021). Les frais de prise en charge par des tiers étaient couverts par

l’allocation pour impotent, ceux liés aux week-ends et semaines de camp passés

avec l’association CEREBRAL ou INSIEME par l’allocation pour impotent ou

l’excédent familial. Au total, les charges selon le minimum vital de droit des

poursuites s’élevaient à 1'467.35 en 2019 et 2020 et à 1'465.15 dès 2021 ;

en tenant compte du minimum vital de droit de la famille, elles s’élevaient à

1'582.10 francs en 2019 et 2020, à 1'580 francs du 1er

janvier au 30 novembre 2021 et à 1'595 francs dès le 1er

décembre 2021.

Un

revenu de 241.15 francs a été imputé à B.________ à titre d’allocations

familiales ; les allocations d’impotent qu’il percevait n’étaient pas

prises en compte. Ses charges comprenaient le montant de base incompressible

(600 francs) sa part au loyer de la mère (15 % x 2'050 francs = 307.50 francs),

la prime d’assurance-maladie de base (107.95 francs en 2019 et 2020,

105.75 dès 2021), une prime d’assurance-maladie complémentaire

(27.10 francs en 2019 et 2020 et 26.60 francs dès 2021), des frais

médicaux non couverts (143.60 francs) et des frais de cours de tennis

(117 francs). Au total, les charges selon le minimum vital de droit des

poursuites s’élevaient à 1'015.45 francs en 2019 et 2020 et à

1'013.20 francs dès 2021. Compte tenu du minimum vital de droit de la

famille, elles s’élevaient à 1'303.15 francs en 2019 et 2020 et à

1'300.45 francs dès 2021.

D.

a) L’épouse appelle de cette décision par mémoire du 10

décembre 2021. Elle conclut préalablement à la restitution de l’effet suspensif

en ce qui concerne les contributions d’entretien et à ce qu’il lui soit donné

acte qu’elle devra continuer à verser mensuellement en mains de l’époux la

somme de 4'020 francs à titre de contribution d’entretien globale au sens

de l’accord du 15 mars 2021. Sur le fond, elle demande l’annulation des

chiffres 3 à 9 et 12 du dispositif de la décision attaquée ; elle conclut

à ce que la garde sur A.________ lui soit attribuée exclusivement et à ce que

le droit de visite de l’époux sur A.________ soit réglé en conséquence, à ce

que l’entretien convenable mensuel de A.________ soit fixé « selon le

minimum vital de droit de la famille » à 1'206.65 francs pour

2019 et 2020, 1'206.55 francs du 1er janvier au 30 novembre

2021 et 1'221.55 francs dès le 1er décembre 2021 et celui de B.________

à 1'102 francs en 2019 et 2020 et 1'099.25 francs dès 2021, à ce

qu’il soit constaté qu’aucune contribution d’entretien n’est due de part et

d’autre, que ce soit entre les parties ou pour les enfants, à ce qu’il soit dit

que chacune des parties assumera personnellement la moitié du minimum vital de A.________

jusqu’à l’attribution de la garde exclusive à l’épouse et à ce qu’il soit donné

acte à celle-ci qu’elle s’est acquittée pour le surplus de l’ensemble des

autres charges courantes et à ce qu’il soit dit que l’allocation pour impotent

et le supplément pour soins intenses octroyés à A.________ reviennent pour

moitié à chacune des parties jusqu’à l’instauration de la garde exclusive, sous

déduction des sommes versées à des tiers, avec suite de frais et dépens. Elle

dépose en outre des pièces en annexe à son mémoire d’appel. Ses griefs seront

exposés dans les considérants qui suivent.

b)

Le 17 décembre 2021, l’épouse s’adresse à nouveau à la Cour de céans pour

l’informer de faits nouveaux qu’elle considère pertinents au moment de fixer la

garde de A.________, à savoir, d’une part, que l’époux, préférant rester au

lit, n’avait pas assisté, le 10 décembre 2021 à 16h15, à la séance annuelle de

suivi de A.________, impliquant les membres du réseau mis en place pour la

suivre et, d’autre part, qu’il était apparu lors de ladite séance que, depuis

trois semaines, A.________ « était moins bien les jeudi et vendredi »,

faisant preuve d’opposition vis-à-vis de sa physiothérapeute et se plaignant

« en disant en substance "peur… cauchemar… papa ».

c)

Au terme de sa réponse du 20 janvier 2022, l’époux conclut au rejet de l’appel,

avec suite de frais judiciaires et dépens. Il demande à être mis au bénéfice de

l’assistance judiciaire et produit des pièces nouvelles.

d)

Par ordonnance du 24 janvier 2022, le juge instructeur a octroyé l’effet

suspensif à l’appel pour ce qui concerne les pensions dues jusqu’au prononcé de

première instance, soit jusqu’au 25 novembre 2021, dit qu’un deuxième échange

d’écritures n’aurait pas lieu et réservé le droit de réplique inconditionnel.

e)

Le 4 février 2022, l’épouse dépose des remarques relatives à la réponse et une

nouvelle pièce.

f)

L’époux n’a pas réagi dans le délai imparti à cet effet.

g)

Le 11 mars 2022, l’épouse a allégué des faits nouveaux tout en joignant à son

envoi des pièces nouvelles. Le 14 mars 2022, le juge instructeur a retourné cet

envoi à son expéditeur, en précisant que la phase de

délibérations avait commencé le 21 février 2022 et qu’après cette date, aucun

fait et aucun moyen de preuve ne pouvait plus être invoqué.

C O N S I D E R A N T

1.

a) L’appel, déposé par écrit et dans le délai légal, est

recevable (art. 308 à 314 CPC).

b) La

présente cause est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en

tant qu'elle concerne le sort d'enfants mineurs et la contribution d'entretien

due à ceux-ci (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Dans ce cadre, la Cour de céans n'est

pas liée par les conclusions des parties (art. 58 al. 2 CPC) et elle établit

les faits d’office.

La

contribution d’entretien entre les époux est, elle, soumise à la maxime de

disposition (art. 58 al. 1 CPC).

c)

L’autorité d’appel revoit la cause avec un

plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC) ; cependant, lorsqu’elle se

prononce sur des mesures provisionnelles, elle peut se limiter à la vraisemblance

des faits et à l'examen sommaire du droit (examen prima facie), en se

fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant

l'obligation de peser les intérêts respectifs des parties (arrêt du TF du 12.03.2020 [5A_916/2019] cons. 3.4).

2.

Faits et moyens de preuve nouveaux

2.1

Lorsque

la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, ce qui est le cas

lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (art. 296 al. 1

CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les

conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349

cons. 4.2.1).

2.2 a)

En l’espèce, les moyens de preuve nouveaux déposés par les parties en annexe à

l’appel et à la réponse sont recevables, à mesure qu’ils sont tous pertinents

pour apprécier le sort des enfants.

b)

Les faits et moyens de preuve invoqués par l’époux le 11 mars 2022 sont en

revanche irrecevables. En effet, la phase des délibérations débute dès la

clôture des débats, s'il y en a eu, respectivement dès que l'autorité d'appel a

communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger. À partir du début des

délibérations, les parties ne peuvent plus introduire de nova, même si les

conditions de l'article 317 al. 1 CPC sont réunies (ATF 142 III 413

cons. 2.2.6 ; arrêt du TF du 31.03.2021

[5A_451/2020] cons. 3.1.1 et les références citées). À défaut, la procédure

s’enliserait devant une juridiction d’appel mise dans l’impossibilité durable

de rendre un jugement. En l’espèce, la réplique spontanée de l’appelante a

été adressée à l’intimé le 7 février 2022, avec la précision que l'échange des écritures était clos, sous réserve du droit inconditionnel

de duplique à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours. L’intimé disposait

d’un délai jusqu’au vendredi 18 février 2022 pour exercer ce droit, ce qu’il

n’a pas fait. La Cour d’appel civile est entrée dans la phase des

délibérations le 21 février 2022 au plus tard, si bien que les

faits et moyens de preuve nouveaux invoqués par l’appelante par courrier du 11

mars 2022 sont irrecevables. Le cas échéant, c’est donc à l’appui d’une

éventuelle requête en modification des mesures provisoires que ces faits en

moyens de preuve nouveaux devraient être invoqués, devant le Tribunal civil.

3.

Garde de A.________

3.1 a)

En tant que des enfants mineurs sont concernés, le juge ordonne les mesures

nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Aux termes de l'article 298 al. 2ter CC, lorsque l'autorité

parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de

l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant

le demande.

Le

terme générique de « garde » se réduit à la garde de fait, qui

se traduit par l’encadrement quotidien de l’enfant et par l’exercice des droits

et des devoirs liés aux soins et à l’éducation courante (ATF 142 III 617

cons. 3.2.2).

b)

Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle

comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296

al. 2 et 301a

al. 1 CC), elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde

alternée (ATF

142 III 617 cons. 3.2.3). Invité à statuer à cet égard, le tribunal

doit néanmoins examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents

quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien

de l'enfant. Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en

matière d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328

cons. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 716

cons. 3.2.3 et les références citées).

c)

Le tribunal doit donc évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle

ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si

l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le

bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en

ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données

chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée,

ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de

communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la

transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. À cet

égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du

seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et

persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse

présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour

conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation

conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt (ATF 142 III 617

cons. 3.2.3 ; arrêt du TF du 12.07.2021

[5A_648/2020] cons. 3.2.1). Il faut également tenir compte de la

situation géographique et de la distance séparant les logements des deux

parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation

antérieure – en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus

facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà

avant la séparation –, de la possibilité pour les parents de s'occuper

personnellement de l'enfant, de l'âge de celui-ci et de son appartenance à une

fratrie ou à un cercle social, ainsi que du souhait de l'enfant s'agissant de

sa propre prise en charge quand bien même il ne disposerait pas de la capacité

de discernement à cet égard.

d)

Hormis l'existence de capacités éducatives, qui est une prémisse nécessaire

pour se voir attribuer la garde, les autres critères d'appréciation précités

sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce.

Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de

s'occuper personnellement de l'enfant exerceront un rôle prépondérant chez les

nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle

social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de

collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus

importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain

éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite

une plus grande organisation (ATF 142 III 617

cons. 3.2.3 ; arrêt du TF du 12.07.2021

[5A_648/2020] cons. 3.2.1 et les références citées).

e)

Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties

et le milieu dans lequel vit l’enfant, dispose d’un large pouvoir

d’appréciation (ATF

142 III 617 cons. 3.2.5 et les références citées). Aux fins de

trancher la question du sort des enfants, il peut notamment avoir recours aux

services de protection de l’enfance ou de la jeunesse pour demander un rapport

sur la situation familiale, une enquête sociale pouvant avoir son utilité en

cas de situation conflictuelle et de doute sur la solution adéquate pour les enfants ;

il peut toutefois s’écarter des conclusions d’un rapport établi par un tel

service à des conditions moins strictes que celles applicables lorsqu’il s’agit

d’une expertise judiciaire (arrêt du TF du 30.11.2021

[5A_277/2021] cons. 4.1.2 et les références citées).

3.2 L’appelante

reproche au Tribunal civil de s’être indûment écarté des conclusions du rapport

de l’OPE du 15 décembre 2020 ; elle soulève divers arguments ayant trait

aux capacités éducatives et à l’aptitude à la communication de l’intimé.

3.2.1 A.________

est lourdement handicapée. Elle se déplace en chaise roulante et n’a presque

pas l’usage de la parole. Sa prise en charge implique des soins importants et

une attention presque constante, A.________ ne pouvant pas être laissée seule

plus de quelques minutes. Les parties disposent chacune d’un logement adapté

aux besoins de A.________ et habitent dans le même lotissement.

Depuis

la séparation des parties, la garde sur A.________ est partagée. En semaine,

elle est prise en charge par son père les lundis et jeudis et par sa mère les

mardis et mercredis. Elle passe un week-end sur deux, ainsi que la moitié des

vacances chez chaque parent. Selon l’accord passé à l’audience du 15 mars 2021,

les enfants ne sont pas réunis les week-ends durant la saison de sports d’hiver

(de janvier à mars). La journée, A.________ est accueillie aux Perce-Neige. Il

n’existe pas de projet scolaire à proprement parler pour elle ; A.________

participe plutôt à des activités sensorielles, étant donné sa situation de

handicap.

3.2.2 L’appelante

fait valoir que l’intimé ne fournit pas à A.________ les soins dont elle a

besoin. Elle allègue en substance que A.________ n’est pas stimulée chez

l’intimé, que, parfois, ses besoins primaires ne sont pas satisfaits et que les

pansements sur les cicatrices de A.________ sont mal ou pas du tout appliqués

chez l’intimé.

a)

Le fils B.________ a expliqué à l’enquêteur social que lorsqu’il dormait chez

son père, il se relevait souvent pour donner à manger à A.________, car il

l’entendait pleurer longuement. L’intimé s’y opposait, car il considérait que A.________

devait apprendre à ne pas se réveiller la nuit. Par ailleurs, A.________

restait très souvent devant les écrans chez son père.

L’intimé

a contest.ces propos ; si A.________ avait parfois besoin de boire

pendant la nuit, elle dormait tout à fait normalement et ce depuis plusieurs

années et n’avait aucun besoin d’être alimentée pendant la nuit. Par ailleurs,

il favorisait les activités à la maison ou dans un proche périmètre afin de

permettre à A.________ de se reposer.

b)

Il paraît difficile de vérifier l’existence des réveils nocturnes évoqués par B.________ ;

ils ne semblent dans tous les cas pas être un phénomène fréquent. En effet, il

ne ressort pas du dossier que A.________ serait plus fatiguée ou agitée

lorsqu’elle est sous la garde du père ; les intervenants des Perce-Neige,

consultés par l’OPE, n’ont pas relevé de manquements dans la satisfaction des

besoins de A.________ à cet égard.

L’appelante

allègue en appel que les fins de semaine de A.________ sont difficiles ;

elle se plaindrait à la physiothérapie du vendredi en disant en substance « peur

… cauchemar … papa » ; les séances du lundi sont également

difficiles et A.________ est moins bien les jeudi et les vendredi. L’appelante n’offre

toutefois pas de moyen de preuve à l’appui de ces allégués.

A.________

passe la nuit du mercredi au jeudi chez l’appelante, ainsi qu’un week-end sur

deux ; or l’appelante n’allègue pas que l’attitude de A.________ serait

différente selon qu’elle a passé la fin de semaine chez sa mère ou son père.

Compte tenu des modalités actuelles de la garde sur A.________, on ne peut pas

déduire des faits allégués par l’appelante que sa fille passerait des nuits

plus difficiles chez l’intimé que chez elle ni que, si tel était le cas, ses

plaintes seraient dues à une prise en charge défaillante par l’intimé.

c)

Concernant les stimulations de A.________ chez l’intimé, l’auxiliaire de santé

qui accompagne la fille chez son père les lundis et les jeudis fait des jeux et

des activités avec A.________ tous les lundis ; elle se rend également

parfois chez l’intimé le dimanche, généralement pour donner le bain à A.________.

L’intimé organise occasionnellement des activités pour A.________ ; la

plupart du temps, elle est accompagnée par l’auxiliaire de santé et l’intimé

n’est pas présent. L’appelante, chez qui l’auxiliaire se rend également,

propose à A.________ de nombreuses activités qu’elle fait avec elle.

Les

propos de B.________ doivent dès lors être relativisés en ce qui concerne une

éventuelle absence de stimulation chez le père. A.________ bénéficie

d’activités chez l’intimé, avec le soutien de l’auxiliaire de santé, même si

elles sont moins fréquentes que chez l’appelante.

d)

L’auxiliaire qui s’occupe de A.________ les mardis au domicile de l’appelante a

indiqué, dans un écrit daté de novembre 2020, que les pansements sur les

hanches de l’enfant étaient souvent décollés, partiellement présents, voire

inexistants. L’auxiliaire qui s’occupe de A.________ chez l’intimé les lundis

et les jeudis après-midi déclare qu’elle applique les pansements après le bain

le jeudi, sur recommandation du médecin, malgré le fait que l’intimé considère

que ces pansements ne soient pas nécessaires.

Le

mardi, A.________ est accueillie chez sa mère après avoir passé la journée aux

Perce-Neige ; il se peut que les pansements se décollent durant la

journée. Par ailleurs, il ressort de l’attestation de l’auxiliaire de santé qui

se rend également chez le père que les pansements sont effectivement appliqués.

Au surplus, les personnes consultées par l’OPE dans le cadre de l’enquête

sociale, en particulier la pédiatre et l’éducatrice référente aux Perce-Neige,

n’ont pas relevé de manquements dans les soins apportés à A.________ ; le

dossier ne contient pas non plus d’indice du fait que les médecins et les

thérapeutes qui traitent l’enfant auraient constaté des complications dues à un

laxisme dans les soins.

e)

Globalement, il faut relever que le rapport de l’OPE fait état de quelques

aspects problématiques, que l’appelante met en évidence, mais qu’il n’a pas

pour autant conclu à l’absence de capacités éducatives de l’intimé ; il a

également été relevé que dans les rapports avec les Perce-Neige, qui prennent A.________

en charge quotidiennement, l’intimé était collaboratif et présent, quoique

moins impliqué que l’appelante ; dans sa conclusion, l’enquêteur social a

relevé que les intervenants scolaires et médicaux avaient davantage de contacts

avec la mère qu’avec le père ; sans faire de distinction entre les

parents, il a relevé que les relations étaient bonnes et bien suivies. Dans son

rapport complémentaire, l’OPE a du reste répondu par la négative à la question

de savoir si les intérêts de A.________ ont été mis en péril par le

comportement de l’un ou de l’autre des parents.

Compte

tenu des éléments disponibles, les deux parents sont vraisemblablement à même

de fournir à A.________ l’encadrement et les soins nécessaires au quotidien,

avec l’appui d’auxiliaires de santé qui assistent les deux parties.

3.2.3

L’appelante

allègue que l’appelant n’a aucune capacité, ni volonté à communiquer et à

coopérer ; sur le plan de la communication, elle lui reproche en substance

d’avoir empêché toute communication depuis le mois de mai 2021 et de ne pas

supporter la contradiction ; sur le plan de l’organisation, elle allègue

que l’appelant manque des rendez-vous.

a)

De manière générale, l’OPE relève que la communication entre les parties est en

dents de scie ; le rapport complémentaire relève que la communication entre les

parents est très compliquée, mais que des solutions sont parfois trouvées. Les

assistants sociaux retiennent que l’appelante favorise plus largement la

communication avec l’autre.

Il

ressort du dossier – en particulier des nombreuses captures d’écran produites

par l’appelante – que les parents semblent très régulièrement s’échanger des

informations concernant les enfants ; la communication entre les parties

semble se passer essentiellement par écrit. En marge de l’enquête sociale, les

parties se sont déclarées d’accord pour réaliser un appel téléphonique

hebdomadaire, mesure dont on ne sait pas si elle a été appliquée. Il arrive

dans tous les cas que les parties se téléphonent pour échanger des informations

au sujet des enfants. Les séances communes, telles que la rencontre des parties

avec l’enquêteur social et une séance avec la médiatrice, semblent avoir

occasionné des tensions.

Des

mesures ont été prises pour permettre la transmission d’informations. Ainsi,

les intervenants des Perce-Neige et les parents communiquent via un carnet de

communication et une curatelle de surveillance des relations personnelles

(art. 308 al. 2 CC) a été mise en place.

À

l’audience du 15 mars 2021, les parties se sont déclarées d’accord avec le

principe d’une médiation visant à améliorer la communication dans l’intérêt des

enfants, mais elles n’ont ensuite entrepris aucune démarche en ce sens. De

même, l’idée d’un cahier des tâches à accomplir par les parents, évoquée à

l’audience, semble avoir été abandonnée.

b)

Concernant le blocage des communications, en janvier 2021, l’intimé a déclaré à

l’appelante qu’il souhaitait qu’elle n’emprunte qu’un seul canal de

communication écrit ; il avait une préférence pour les courriels et le

téléphone « en cas de communication rapide/urgente ». Par la

suite, il lui a déclaré qu’il supprimait les e-mails qu’elle lui envoyait et

lui demandait de le contacter désormais sur son numéro de téléphone fixe. Il a

également bloqué l’adresse e-mail et le numéro de téléphone de l’appelante sur

son portable, mesure qu’il a justifiée par la « décision

unilatérale » de l’appelante de ne communiquer que par écrit et par le

prétendu refus de l’épouse d’entrer en matière sur une médiation. En réponse à

certains e-mails qu’elle a envoyés à l’intimé, l’appelante a reçu le message « Votre

e-mail est considéré comme indésirable. Il a été effacé sans être lu. ».

Dans

la décision querellée, le Tribunal civil a rappelé aux parties que les e-mails

devaient être réceptionnés et lus par chacune des parties ; l’intimé

allègue en instance d’appel que les blocages ne sont plus d’actualité et que la

communication s’est améliorée.

Il

ressort des captures d’écran produites par l’intimé qu’en début d’année 2022,

les parties se sont parlé au téléphone, qu’elles ont échangé des informations

concernant l’état de santé de A.________ et que l’intimé a averti l’école de la

maladie de sa fille. Cependant, le 30 janvier 2022, l’appelante a à nouveau

reçu une réponse selon laquelle son e-mail envoyé à l’intimé avait été effacé

sans être lu.

c)

L’intimé a effectivement tenu des propos grossiers lors d’un désaccord

concernant l’organisation de la garde sur B.________ (« tu comptes te

foutre de ma gueule avec ton refrain infantile encore longtemps ? »),

dans le cadre de reproches concernant la prise en charge des enfants (« félicitations

connasse » et émoticônes doigt d’honneur) et suite à l’annulation d’un

rendez-vous par le physiothérapeute de A.________, dont l’intimé dit ne pas

avoir été averti (émoticône doigt d’honneur).

d)

Il ressort encore du dossier que la planification des week-ends est difficile,

l’appelante souhaitant fixer la prise en charge des enfants plusieurs mois à

l’avance, alors que l’intimé s’y oppose.

e)

L’appelante allègue que le dossier « fourmille » de « nombreux

exemples de mauvais tours » que l’intimé lui aurait joués ; les

éléments qu’elle cite ne sont toutefois pas en lien avec la garde ou les soins

apportés aux enfants, mais avec les aspects patrimoniaux du divorce. Ils n’ont

donc pas à être pris en considération ici.

f)

L’enquête sociale n’a pas fait état de rendez-vous médicaux manqués par

l’intimé ; de tels éléments ne ressortent pas non plus du dossier.

Cela

étant, l’intimé n’a pas pris connaissance du courrier annonçant la visite à

domicile de l’enquêteur social ; il a également oublié la rencontre que

l’enquêteur avait agendée avec les deux parents. De même, il ne s’est pas

présenté au premier rendez-vous fixé par la curatrice au 3 mai 2021, n’ayant

pas pris connaissance de la convocation ; l’explication qu’il a fournie à

cet égard, à savoir que le courrier ne lui serait parvenu que le 17 mai 2021,

n’est pas vraisemblable ; la même convocation adressée à l’appelante est

parvenue à celle-ci sans encombre.

L’appelante

allègue en appel que l’intimé aurait manqué une séance de réseau concernant A.________

le 10 décembre 2021 ; elle admet cependant elle-même qu’il avait annoncé

son absence.

g)

La Cour relève qu’à une reprise, en avril 2020, l’intimé a refusé de prendre en

charge A.________ en indiquant à l’appelante qu’il avait besoin de la journée

pour rédiger une requête à l’APEA ; cette requête s’inscrivait dans un

désaccord des parents relatif à la prise en charge de B.________, après que les

époux avaient renoncé à la garde partagée sur cet enfant.

h)

Il ressort de ce qui précède que, comme l’a relevé l’OPE, la communication

entre les parties connaît des hauts et des bas ; les pièces produites par

les parties illustrent bien ce contexte : la communication peut se passer

sans heurts comme elle peut, sans motif apparent, être bloquée par l’intimé.

Les

modalités actuelles de la garde occasionnent plusieurs transferts par semaine,

ce qui nécessite un échange régulier d’informations, encore accru par la

situation de A.________ ; comme le relève, l’OPE, la prise en charge de

cette enfant demande « beaucoup d’organisation et de discipline »,

ce qui a d’ailleurs conduit les auteurs du rapport à considérer que les

difficultés de communication entre les parents pouvaient avoir un impact sur A.________

et à recommander l’attribution de la garde exclusive à l’appelante.

L’absence

de l’intimé aux différents rendez-vous fixés par l’OPE, puis par la curatrice

permettent de s’interroger sur sa volonté de fournir des efforts en vue

d’améliorer la situation en termes de communication. Le reproche qu’il fait à

l’appelante d’avoir causé les difficultés en refusant la médiation est par

ailleurs infondé, puisque les prises de position de l’intéressée tendaient à

clarifier les objectifs d’une telle médiation et qu’aucune des parties n’a

entrepris de démarches visant à concrétiser cette mesure. Le blocage des

courriels et du numéro de téléphone de l’appelante par l’intimé, pour lequel il

n’a fourni aucune justification, est également problématique. En se disant en

appel avoir été « contraint » de bloquer la communication,

l’intimé ne paraît pas avoir conscience que ses préférences quant aux moyens de

communication à utiliser ne sauraient l’emporter sur ses devoirs à l’égard de A.________.

Du reste, il a à nouveau récemment fait savoir à l’appelante que ses courriels

étaient supprimés.

Cela

étant, l’appelante ne soulève aucun élément dont il résulterait que des

difficultés dans la communication auraient porté atteinte aux intérêts de A.________.

Malgré l’attitude de l’intimé, il n’apparaît pas que les besoins de A.________

ne soient pas satisfaits ou que les parents connaissent des désaccords sur les

décisions à prendre concernant le suivi médical ou les soins à prodiguer à leur

fille. Il semble donc que les parents parviennent à partager les informations

nécessaires au bien-être de A.________, alors même que le format de garde

qu’ils ont choisi implique des transferts et des échanges d’informations

fréquents.

Les

difficultés que les parties connaissent dans la communication peuvent

s’expliquer en partie par le conflit inhérent à l’organisation de la vie

séparée. Ainsi, certains des éléments mis en avant par l’appelante se

rapportent à un désaccord entre les époux, relatif à la manière dont le droit

de visite de l’intimé sur B.________ devait s’exercer après que la garde sur

l’enfant est exclusivement passée à la mère, question qui a été entre-temps

résolue. Par ailleurs, le carnet de communication mis en place avec l’école

semble être une solution adéquate pour veiller à ce que les informations

nécessaires à la prise en charge quotidienne de A.________ soient transmises.

Sur la question de la communication, le Tribunal civil a également souligné

l’importance du rôle de la curatrice, qui est de « permettre aux

parents de pouvoir échanger les informations nécessaires concernant les enfants

et de communiquer à leur propos sans mettre au centre le conflit qui les

oppose » (décision attaquée, p. 9) ; à ce stade, s’il n’est

pas possible d’évaluer les effets de l’intervention de la curatrice – qui a été

acceptée par les deux parties –, il est permis de présumer que cette mesure permet

de limiter le risque d’une atteinte aux intérêts de A.________ due à un blocage

dans la communication.

À

ce stade, la communication, bien que problématique, ne s’oppose donc pas à

l’instauration d’une garde partagée. Il convient dès lors de mettre en balance

cet élément avec les autres critères pertinents pour l’attribution de la garde.

3.3 A.________

a exprimé le souhait de pouvoir passer du temps seule avec son père ;

comme l’a relevé le Tribunal civil, en cas d’attribution de la garde à l’appelante,

ce temps se réduirait à quelques week-ends de janvier à mars, les enfants étant

pris en charge par le même parent le reste de l’année. Ce critère parle donc en

faveur du maintien d’une garde alternée.

A.________

a besoin de stabilité et de régularité, comme le confirme le rapport

complémentaire de l’OPE. Les explications données par l’éducatrice-enseignante

aux Perce-Neige concernant le changement de classe de A.________ témoignent

également des précautions nécessaires en cas de changements dans la prise en

charge de l’enfant : si elle se dit convaincue que A.________ a de belles

capacités d’adaptation, elle annonce que le changement implique certains

préparatifs, notamment afin de faire connaissance avec ses nouvelles

éducatrices. La garde sur A.________ étant partagée depuis la séparation des

parties, soit depuis plus de trois ans, le critère de la stabilité parle

actuellement en faveur d’un maintien de cette modalité.

L’appelante

allègue qu’elle est la principale référente en ce qui concerne les contacts

avec le personnel soignant qui traite A.________, ce que l’intimé ne conteste

pas véritablement. Cet aspect ne fait pas obstacle à ce que l’encadrement de

l’enfant au quotidien soit assumé par les deux parents ; il est néanmoins

rappelé à l’intimé que la garde implique également l’accomplissement des

devoirs liés aux soins de sa fille et que le critère est des soins personnels

par le parent revêt ici une importance, compte tenu du handicap de A.________.

Vu

ce qui précède, l’appelante n’a pas rendu vraisemblable que la garde partagée

nuirait aux intérêts de A.________, si bien qu’il ne se justifie pas, à titre

de mesure provisoire, de modifier le système qui prévaut depuis la séparation

des époux. Sous l’angle de la vraisemblance, l’intérêt de A.________ tend au

contraire au maintien de la garde partagée afin de garantir que l’enfant puisse

passer du temps seule avec son père, ainsi qu’une certaine stabilité durant la

procédure de divorce. Certes, cette appréciation s’écarte de celle de l’OPE,

qui a recommandé l’attribution de la garde à la mère. L’arrêt fédéral cité par

l’appelante (5A_782/2014)

ne dit cependant pas ce que l’appelante lui prête, pas plus que celui rendu sur

recours contre l’arrêt du Tribunal cantonal CMPEA.2015.22 (5A_301/2015).

Le Tribunal fédéral n’assimile pas le rapport d’enquête sociale à l’expertise

judiciaire (p. ex. arrêts du TF du 24.02.2021

[5A_793/2020] cons. 4.3.2 ; du 13.08.2015

[5A_256/2015] cons. 2.2.1 ; du 26.10.2017

[5A_547/2017] cons. 8.2). Au contraire, il ressort de la jurisprudence de

la Haute Cour fédérale qu’affirmer que l’enquête sociale « aurait valeur

d'expertise apparaît douteux » (arrêts du TF du 27.08.2021

[5A_219/2021] cons. 5.1.2). Cette opinion doit être suivie, à mesure que

l’expert judiciaire doit disposer d’une indépendance vis-à-vis de la personne à

expertiser, que les collaborateurs de l’OPE chargés du dossier – au même titre

qu’un médecin traitant – n’ont pas. Il s’ensuit que pour fixer le sort des

enfants, le juge peut s'écarter des conclusions d'un rapport établi par un

service de protection de l'enfance ou de la jeunesse à des conditions moins

strictes que celles applicables lorsqu'il s'agit d'une expertise judiciaire

(arrêt du TF du 01.09.2020

[5A_381/2020] cons. 4.1 et les arrêts cités).

En

l’espèce, comme relevé plus haut, la recommandation formulée par l’OPE repose

essentiellement sur des préoccupations liées à l’organisation et à la

communication, qui doivent être relativisées compte tenu des mesures qui ont

été mises en place et du caractère provisoire de la décision, qui ne doit

valoir que pour la durée de la procédure de divorce et sous réserve d’une

modification.

La

décision attaquée sera dès lors confirmée en ce qui concerne la garde sur A.________.

Compte tenu de l’exigence de célérité et du caractère provisoire de la

décision, c’est à raison que le Tribunal civil a renoncé à la réalisation d’une

expertise pédopsychiatrique et aux auditions demandées par les parties ;

ces dernières ne le contestent d’ailleurs pas en appel.

4.

Entretien convenable et contributions d’entretien

4.1 Principes

4.1.1 a)

Selon l'article 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par

analogie aux mesures provisionnelles de divorce (art. 276 al. 1 CC),

le juge fixe, sur requête, les contributions d'entretien à verser

respectivement aux enfants et à l’époux si la suspension de la vie commune est

fondée.

b)

Même lorsque l’on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie

commune, l'article 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien

réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 137 III 385

cons. 3.1 ; 130 III 537

cons. 3.2). Pour fixer la contribution d'entretien selon l'article 176 al. 1 ch. 1 CC, le tribunal doit partir

de la convention, expresse ou tacite, que les époux avaient conclue au sujet de

la répartition des tâches et des ressources entre eux durant la vie commune

(art. 163 al. 2 CC), puis il doit prendre en considération que le but

de l'article 163 al. 1 CC impose à chacun des époux le devoir de

participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie

séparée. Le tribunal peut donc devoir modifier la convention conclue pour la

vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux (ATF 138 III 97

cons.

2.2; 137 III 385

cons. 3.1, précisant l'arrêt paru aux ATF 128 III 65).

Ni le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des

mesures provisionnelles ne doit cependant trancher, même sous l'angle de la

vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en

particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation

financière du conjoint (ATF 137 III 385

cons. 3.1).

c)

Aux termes de l'article 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien en faveur des

enfants doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et

aux ressources de ses père et mère ; il est tenu compte de la fortune et des

revenus de l'enfant.

d)

Aussi bien les contributions d’entretien entre époux que celles en faveur des

enfants doivent en principe être calculées selon la méthode du minimum vital

avec répartition de l’excédent (ATF 147 III 301

cons. 4.3 ; arrêt du TF du 20.04.2021

[5A_580/2019] cons. 3.2). Cette méthode implique de calculer dans un

premier temps les moyens financiers à disposition, selon les revenus effectifs

ou hypothétiques. Ensuite, il s'agit de déterminer les besoins de la personne

dont l'entretien est examiné, c'est-à-dire le montant de son entretien

convenable. Celui-ci dépend des besoins concrets et des moyens disponibles.

Enfin, les ressources à disposition sont réparties entre les différents membres

de la famille, dans un ordre déterminé : il faut tout d'abord couvrir le

minimum vital de droit des poursuites ou, si les moyens le permettent, le

minimum vital de droit de la famille de chaque partie. L'éventuel excédent est

ensuite réparti en fonction de la situation concrète, en tenant compte de

toutes les circonstances (ATF 147 III 265

cons. 7).

4.1.2 a)

Le minimum vital de droit des poursuites comprend les frais d’acquisition du

revenu, notamment les frais de déplacement indispensables (De Weck-Immelé,

in CPra-Matrimonial, 2016, N 104 ad art. 176 CC). Si la situation

financière des parties est serrée et que l’on s'en tient au minimum vital LP,

les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que si le véhicule

est indispensable au débiteur personnellement ou nécessaire à l'exercice de sa

profession, l'utilisation des transports publics ne pouvant être raisonnablement

exigée (ATF 110

III 17 cons. 2d ; arrêt du TF du 29.11.2021

[5A_971/2021] cons. 9.2). Il faut tenir compte de l’entier des

redevances de leasing d’un véhicule d’un prix raisonnable qui a la qualité

d’objet de stricte nécessité (ATF 140 III 337

cons. 5.2 ; arrêt du TF du 01.02.2016

[5A_557/2015] cons.4.2).

b)

Les frais médicaux non pris en charge par l’assurance-maladie obligatoire liés

à des traitements ordinaires, nécessaires, en cours ou imminents, doivent en

principe être pris en compte dans le calcul du minimum d’existence (ATF 129 III 242

cons. 4.2 ; arrêt du TF du 27.05.2015

[5A_991/2014] cons. 2.1).

c)

Les frais de loisirs ne sont pas inclus dans le minimum vital ; ils

doivent être financés par l’excédent (ATF 147 III 265

cons. 7.2).

4.1.3 Pour

fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du

revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier

pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit

ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se

procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses

obligations (ATF

143 III 233 cons. 3.2 ; 137 III 102

cons. 4.2.2.2). S’agissant de l’obligation d’entretien d’un enfant mineur,

les exigences à l’égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que

ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne

peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une

influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l’enfant (ATF 137 III 118

cons. 3.1 ; arrêt du TF du 19.05.2021

[5A_645/2020] cons. 5.2.1).

Le

tribunal doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord

déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce

une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa

formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de

droit. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective

d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir,

compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché

du travail ; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233

cons. 3.2; 137

III 102 cons. 4.2.2.2). Afin de déterminer si un revenu hypothétique

doit être imputé, les circonstances concrètes de chaque cas sont déterminantes.

Les critères dont il faut tenir compte sont notamment l'âge, l'état de santé,

les connaissances linguistiques, la formation (passée et continue),

l'expérience professionnelle, la flexibilité sur les plans personnel et

géographique, la situation sur le marché du travail, etc. (ATF 147 III 308

cons. 5.6 ; arrêt du TF du 19.05.2021

[5A_645/2020] cons. 5.2.1).

On

est en principe en droit d’attendre du parent se consacrant à la prise en

charge des enfants qu'il recommence à travailler, en principe, à 50 % dès

l'entrée du plus jeune enfant à l'école obligatoire, à 80 % à partir du moment

où celui-ci débute le degré secondaire, et à 100 % dès la fin de sa seizième

année (ATF 144

III 481 cons. 4.7.6). Les lignes directrices établies par la jurisprudence

ne sont toutefois pas des règles strictes et leur application dépend du cas

concret ; le tribunal du fait en tient compte dans l'exercice de son large

pouvoir d'appréciation (art. 4 CC ; ATF 144 III 481

cons. 4.7.9).

En

principe, on accorde à la partie à qui on veut imputer un revenu hypothétique

un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation ; ce délai doit

être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (ATF 129 III 417

cons. 2.2 ; 114

Considérants

II 13 cons. 5). Toutefois, une décision qui s'écarte de ces principes n'est

pas nécessairement contraire au droit fédéral, le tribunal pouvant tenir compte

de circonstances particulières, telles que la prévisibilité pour la personne

concernée de l'exigence de reprise ou d'extension de l'activité lucrative

(arrêt du TF du 07.05.2021

[5A_694/2020] cons. 3.5.2 et les références).

4.1.4

Aux

termes de l’art. 301a let. c CPC, la décision qui fixe les

contributions d’entretien indique le montant nécessaire pour assurer

l’entretien convenable de chaque enfant. Selon le message du Conseil fédéral,

le tribunal ne pourra pas se limiter à fixer la contribution d’entretien due à

l’enfant sur la base de la capacité contributive du parent débiteur, mais devra

aussi se prononcer sur la contribution nécessaire pour assurer l’entretien

convenable de l’enfant, en tenant compte de ses besoins, de son âge, des

modalités de sa prise en charge, de la région où il vit et de la situation de

ses parents. Cela revient à déterminer un montant minimal nécessaire à

l’entretien de l’enfant (message du 29 novembre 2013 concernant la révision du

code civil suisse [entretien de l’enfant], FF 2014 561, ch. 2.2). Le but

principal de ces nouvelles dispositions est de faciliter l’activité du tribunal

saisi d’une demande de modification de la contribution d’entretien pour

l’enfant selon l’article 286 CC (message du 29 novembre 2013 précité, FF

2014.

562, ch. 2.2).

4.2

Postes

contestés en appel

4.2.1

Revenus

de l’intimé

L’appelante

conteste le dies a quo du revenu hypothétique imputé à l’intimé, ainsi

que son montant.

4.2.1.1

a)

L’appelante estime qu’un délai d’une année dès le projet de séparation, évoqué

en mai 2018, et de six mois dès la fin de la vie commune, intervenue en octobre

2018, était suffisant pour retrouver un emploi.

b)

L’intimé était conscient de l’exigence de reprendre un emploi au plus tard

depuis le dépôt de sa requête de mesures provisionnelles en mars 2020, dans

laquelle il a d’ailleurs allégué être à la recherche d’un emploi, tout en

précisant qu’il serait difficile d’en trouver un. Depuis lors, il a eu une

seule activité lucrative, en décembre 2021 ; il n’a pas fourni de preuve

d’éventuelles recherches d’emploi effectuées après l’ouverture de la procédure

de mesures protectrices de l’union conjugale.

Cela

étant, l’intimé n’a plus travaillé depuis plus de dix ans et il est aujourd’hui

âgé de 54 ans. Ces éléments, tout comme les éléments particuliers relatifs à sa

personnalité (v. supra cons. 3.2.3/c, h et f), qui laissent craindre une

certaine inadaptation au monde du travail, constituent de sérieux obstacles à

une reprise rapide d’un emploi. Même si l’exigence de retrouver un travail

était prévisible pour l’intimé, il était approprié de lui laisser un délai

d’adaptation relativement long ; le délai de 20 mois entre le dépôt de la

requête de mesures provisionnelles et le 1er décembre 2021 paraît

approprié à cet égard, étant précisé que l’intimé ne soutient pas que le dies

a quo aurait dû intervenir plus tard.

4.2.1.2

a)

De l’avis de l’appelante, l’intimé est en mesure de travailler comme juriste et

il peut prétendre au salaire d’une personne disposant d’une formation

professionnelle complète, compte tenu de son brevet d’avocat ; l’intéressé

le conteste.

b)

L’intimé exerçait la profession d’avocat jusqu’en 2008 ; il a ensuite été

actif dans une société dont le but était le commerce d’accessoires pour le vin,

dont la faillite a été prononcée en 2010. Il ne semble plus avoir exercé

d’activité professionnelle depuis lors.

c)

L’intimé allègue en appel avoir commencé un stage non rémunéré d’une durée de

trois mois le 1er décembre 2021.

Cet

engagement a été résilié par lettre du 14 décembre 2021. Le document déposé,

caviardé par l’intimé, ne permet d’identifier ni l’employeur, ni la fonction

exercée, si ce n’est qu’elle relevait du domaine juridique (« il nous

semble plus judicieux d’opter pour une solution externe en ce qui concerne le

domaine juridique »).

d)

Contrairement à ce que soutient l’appelante, il n’est pas vraisemblable que

l’intimé trouve un emploi dans une entreprise spécialisée dans les activités

juridiques, vu son âge et sa longue absence du marché du travail. Le fait qu’il

ait apparemment fait l’objet d’une lourde condamnation pénale (300

jours-amende) avec sursis en 2011 pour gestion déloyale, tout comme certains de

ses comportements socialement inappropriés (envers son épouse ;

vraisemblablement envers des tiers, v. message annonçant un « gros

clash » entre l’intimé et l’une des intervenantes dans l’encadrement

de B.________, par ailleurs qualifiée de « connasse » ; attestation

liée à la démission d’un auxiliaire de santé, faisant état d’une communication « difficile »),

n’autorisent guère d’optimisme à cet égard. C’est dès lors à juste titre que le

Tribunal s’est référé au domaine « activités administratives et autres

activités de soutien aux entreprises ». De même, il paraît adéquat de

se référer au groupe de professions « employés de bureau »

plutôt que « juristes » ; compte tenu de sa longue

absence du marché du travail, il n’est pas raisonnable d’exiger de l’appelant

qu’il trouve un emploi à un poste purement juridique.

En

revanche, l’intimé ne saurait être assimilé à un travailleur sans formation

professionnelle achevée. Sa formation d’avocat doit lui permettre d’identifier

les réglementations en vigueur et les sources pertinentes dans une variété de

domaines, même s’il a cessé son activité depuis plusieurs années. Ces

compétences en matière de recherche, de même que les compétences

rédactionnelles dont fait habituellement preuve un avocat, peuvent être mises

au service de diverses activités de bureau qui ne sont pas purement juridiques.

Il convient donc de tenir compte d’une formation universitaire.

Selon

le calculateur « salarium », le salaire brut médian pour un

homme exerçant une activité dans l’espace Mittelland, dans la branche « activités

administratives et autres activités de soutien aux entreprises », en

tant qu’employé de bureau, sans fonction de cadre, avec un horaire de 41 heures

par semaines, avec une formation universitaire, âgé de 54 ans, sans ancienneté,

dans une entreprise de moins de 20 employés, avec 13e salaire,

est de de 6'681 francs, ce qui correspond à 5'344.80 francs à 80 % ;

compte tenu de déductions sociales et de prévoyance professionnelle d’environ

20.

%, le revenu net que l’intimé serait en mesure de réaliser serait de

l’ordre de 4'250 francs par mois.

e)

L’intimé ne s’oppose pas, sur le principe, à l’imputation d’un revenu

hypothétique et ne fait pas valoir d’arguments dont il résulterait qu’il n’est

pas en mesure, dans les faits, d’exercer l’activité qui vient d’être

déterminée. De tels éléments ne ressortent pas non plus du dossier ; son

engagement en décembre 2021 illustre au contraire qu’il peut trouver un emploi,

à mesure que le caviardage de la fonction qu’il a occupée laisse entendre qu’il

ne s’agissait pas d’un simple stage non rémunéré, comme l’intimé l’allègue.

Dans tous les cas, on ne peut retenir que l’intimé aurait fourni de sérieux

efforts, qui se seraient avérés vains, pour trouver un emploi. Il convient donc

d’arrêter le revenu hypothétique que l’intimé serait en mesure de réaliser à

4'250 francs net par mois.

4.2.2

Charges

de l’intimé

L’appelante

conteste la prise en compte de frais de déplacement et des impôts dans les

charges de l’intimé.

4.2.2.1

Du

moment qu’un revenu hypothétique est imputé à l’intimé, les frais de

déplacement doivent être admis, sous l’angle de la vraisemblance, dans la

mesure où les efforts que doit déployer l’intimé dans la recherche d’un emploi

ne sauraient se limiter à la commune de son domicile. Un emploi dans le bas du

canton, qui reste proche du domicile de l’intimé et présente vraisemblablement

plus d’opportunités d’emploi que les autres localités du canton, est une

hypothèse plausible et il est donc adéquat de s’y référer pour estimer les

frais de trajet. Le montant de 368 francs retenu par le Tribunal civil et dont

l’appelante ne critique pas la quotité sera dès lors pris en compte dans le

minimum vital de droit des poursuites.

4.2.2.2

L’appelante

soutient qu’aucune charge fiscale ne doit être prise en compte pour l’intimé,

car il n’aurait pas allégué, ni prouvé qu’il s’acquittait de ses impôts.

L’intimé

n’a pas inclus de charge fiscale dans les différents budgets qu’il a déposés en

première instance, partant à chaque fois du principe que son revenu était nul.

Dans sa requête d’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, il a allégué

payer des impôts de 3'900 francs par an.

L’intimé

– tout comme l’appelante – n’apporte pas la preuve positive du paiement des

impôts ; il ne ressort toutefois pas du dossier qu’il aurait des dettes

fiscales. L’acte de défaut de biens et le commandement de payer qu’il a

produits à l’appui de sa requête d’assistance judiciaire en première instance

semblent concerner d’autres dettes. Il n’y a pas lieu, à ce stade, de présumer

que l’intimé ne s’acquitterait pas de ses impôts et c’est donc à juste titre

que le Tribunal civil a tenu compte de la charge fiscale dans le minimum vital

élargi de l’intimé. En outre, du moment qu’un revenu hypothétique est imputé à

l’intimé, l’équité commande également de prendre en compte la charge fiscale

hypothétique qui en découle.

La

charge fiscale de l’intimé doit être estimée à nouveau, compte tenu de

l’augmentation de son revenu hypothétique. Compte tenu d’un salaire annuel de

51'000 francs (4’250 francs x 12), de contributions d’entretien en

faveur de l’intimé de 13'920 francs (1'160 francs x 12), d’une

contribution d’entretien en faveur de A.________ estimée à 8'040 francs

(670 francs x 12) et des déductions usuelles, soit les frais de

déplacement (abonnement annuel onde verte 5 zones : 1'485 francs),

les frais de repas (environ 180 jours x 15 francs =

2'700 francs), le forfait de frais professionnels (3 % x

51'000 francs = 1'530 francs), les primes d’assurance maladie

(2'400 francs) et la déduction pour enfant (8'000 francs), le revenu

imposable de l’intimé serait de 56'845 francs. Selon la calculette d’impôt

en ligne du canton de Neuchâtel, la charge fiscale en 2022 pour une personne

seule avec un enfant à charge, domiciliée à W.________, réalisant ce revenu,

est de 6'645.10 francs, soit environ 550 francs par mois. La part

d’impôt de A.________ représente environ 8 % de cette somme (5'410 francs

/ 670 francs, arrondi), soit environ 45 francs ; celle de

l’intimé est donc d’environ 505 francs.

4.2.3

Charges

de l’appelante

Les

parties ne contestent pas le revenu de l’appelante, que le Tribunal civil a

arrêté à 8'805.30 francs par mois. L’appelante conteste par contre le

raisonnement du premier juge en rapport avec ses frais de leasing.

4.2.3.1

L’appelante

reproche en premier lieu à l’autorité précédente la charge retenue pour le

leasing de sa voiture (soit 350 francs) ; selon elle une charge mensuelle

de 653.85 francs devrait être retenue à ce titre.

Il

ressort du dossier que l’appelante a conclu le 5 décembre 2017 un contrat de

leasing pour une voiture neuve, d’un prix de 48'840 francs. Le Tribunal civil a

retenu que la mensualité de leasing de 653.85 francs (recte :

652.05

francs selon rectification envoyée par Amag) était trop onéreuse,

qu’un leasing moins onéreux était possible, même pour ce type de véhicule, par

exemple un véhicule d’occasion.

On

admettra que la voiture est indispensable à l’appelante pour transporter A.________ ;

pour l’intimé, l’Office des poursuites a explicitement confirmé que la voiture

pouvait être incluse dans le calcul du minimum vital. Cela étant, l’appelante

n’allègue pas que son véhicule disposerait d’un équipement spécial, qu’un

véhicule d’occasion ne pourrait pas remplir la même fonction, ni qu’il

n’existerait sur le marché aucun véhicule approprié pour un coût mensuel de 350

francs. À mesure que les frais de leasing allégués par l’épouse paraissent en

effet excessifs et que ceux retenus par le premier juge ne paraissent pas

excessivement bas, il n’y a pas lieu de s’écarter de la solution retenue par le

Tribunal civil.

4.2.3.2

L’appelante

conteste ensuite la réduction des frais de leasing ex tunc opérée

par le premier juge. Ce faisant, elle perd de vue que seules les charges d’un

véhicule de prix raisonnable entrent dans le minimum vital de droit des

poursuites, qui est la référence jusqu’au 30 novembre 2021 (v. cons. 4.3.1

ci-après).

4.2.4

Charges

de B.________

L’appelante

souhaite voir les frais de téléphone portable de B.________ intégrés à ses

charges. S’agissant des enfants, les frais de télécommunication sont toutefois

soit inclus dans l’entretien de base, soit couverts par l’éventuel excédent ;

ils n’ont dans tous les cas pas à être comptabilisés dans le budget de B.________.

4.3

Situation

de la famille

Vu

les éléments qui précèdent, la situation de la famille se présente comme suit.

4.3.1

Période

du 1er avril 2019 au 30 novembre 2021

a)

Le minimum vital de droit des poursuites de l’époux – et partant son déficit –

reste arrêté à 3'707.15 francs pour 2019, 3'724.20 francs pour 2020

et 3'705.50 francs du 1er janvier au 30 novembre 2021, les

éléments de calcul pertinents pour cette période n’étant à juste titre pas

contestés.

Le

minimum vital de droit des poursuites de l’épouse, tel qu’établi par le

Tribunal civil, est de 4'157.30 francs en 2019, 4'177.45 francs en

2020.

et 4'171.15 francs dès 2021.

Les

parties ne contestent pas les charges et les revenus de A.________. Toutefois,

les frais médicaux non couverts par l’assurance-maladie obligatoire, arrêtés

par le Tribunal civil à 24.85 francs par mois, doivent être inclus dans le

minimum vital de droit des poursuites de l’enfant. Le minimum vital de droit

des poursuites de A.________ est dès lors arrondi à 1'492 francs (1'467.35

ou 1'465.15 + 23.85). Après déduction des allocations familiales de

373.45

francs, ses besoins se montent à 1'118.55 francs. Son entretien

convenable est arrondi à 1'119 francs.

Les

charges de B.________ ne sont pas contestées en appel. Toutefois, les frais

médicaux non couverts par l’assurance-maladie obligatoire, arrêtés par le

Tribunal civil à 143.60 francs par mois, doivent être inclus dans le

minimum vital de droit des poursuites de l’enfant, qui est arrondi à 1'157 francs

(1'015.45 ou 1'013.20 + 143.60). Après déduction des allocations

familiales de 373.45 francs, le montant nécessaire à assurer son entretien

convenable est arrondi à 916 francs.

b)

Durant cette période, la famille présente un déficit mensuel supérieur à 1'000

francs, à mesure que son seul revenu consiste en celui de l’appelante

(8'805.30 – 3'716 [charges moyennes de l’époux] – 4'167 [charges moyennes

de l’épouse] – 1'119 – 916 = 1'112.70). Le montant nécessaire à l’entretien convenable

des enfants doit donc être arrêté sur la base du minimum vital LP et non celui

de droit de la famille, comme le voudrait l’appelante.

La

contribution d’entretien à verser à l’intimé en faveur de A.________, qui

comprend la moitié du minimum vital (300 francs) et la part au loyer de A.________

(329.25 francs) n’est pas modifiée par ce qui précède.

S’agissant

de la contribution d’entretien en faveur de l’intimé, le disponible après

couverture du minimum vital LP de l’appelante et des enfants, qui priment

l’entretien de l’intimé, est arrondi à 2'600 francs (8'805.30 –

4'167 – 1'119 – 916). La contribution d’entretien qui peut lui être

allouée est toutefois plafonnée par le montant de 2'586.25 francs auquel

il a conclu en première instance, qui a été admis par le Tribunal civil et qui

n’a pas fait l’objet d’un appel de l’époux.

La

décision attaquée sera dès lors confirmée en ce qui concerne les contributions

d’entretien dues entre le 1er avril 2019 et le 30 novembre 2021.

L’entretien convenable des enfants sera quant à lui arrêté à nouveau, compte

tenu de ce qui précède.

4.3.2

Période

dès le 1er décembre 2021

Dès

le 1er décembre 2021, le minimum vital de droit des poursuites de

tous les membres de la famille est couvert, compte tenu du revenu hypothétique

de 4'250 francs par mois imputé à l’époux, si bien que c’est le minimum vital

de droit de la famille qui doit être pris en compte.

a)

Le minimum vital de droit de la famille de l’intimé dès le 1er

décembre 2021 s’élève à 4'747.15 francs (1'350 + 1'865.75 +

489.75

+ 168.85 + 368 + 505), d’où un déficit de

497.15

francs.

Vu

les considérants qui précèdent, le minimum vital de droit de la famille de

l’épouse dès le 1er décembre 2021 correspond à celui arrêté par le

premier juge, soit 5'352.70 francs. Sur cette base, l’appelante présente un

disponible de 3'452.60 francs (8'805.30 – 5'352.70 francs).

Le

minimum vital élargi de A.________ doit être établi sans tenir compte des cours

de percussion, qui doivent être financés par l’éventuel excédent. Il convient

dès lors d’ajouter à l’entretien convenable selon la LP la charge fiscale (soit

45.

francs par mois [v. supra cons. 4.2.2.2]) et la prime d’assurance complémentaire (arrondie à 27 francs),

soit un entretien convenable arrondi à 1'191 francs.

Le

minimum vital élargi de B.________ doit être établi sans tenir compte des cours

de tennis, qui doivent être financés par l’éventuel excédent. Il convient dès

lors d’ajouter à l’entretien convenable selon la LP la prime d’assurance complémentaire (arrondie à 27 francs), soit un entretien

convenable arrondi à 943 francs.

Il

est précisé que le montant nécessaire à l’entretien convenable des enfants, qui

sera mentionné dans le dispositif de l’arrêt, est établi sans tenir compte

d’une éventuelle part à l’excédent, puisqu’il s’agit de fixer un montant

minimal nécessaire à cet égard. Cette manière de procéder est également

appropriée dans l’optique d’une éventuelle requête de modification des

contributions d’entretien, puisqu’on peut s’attendre à ce que les charges composant

le minimum vital et qui ne sont pas touchées par la modification des

circonstances restent stables, ce qui ne sera pas le cas de la part à

l’excédent. Cette question doit être distinguée de la fixation de la

contribution d’entretien, qui doit tenir compte de la part des enfants à

l’excédent, puisqu’ils doivent en principe pouvoir participer au train de vie

leurs parents (ATF

147.

III 265 cons. 5.4 et message du 29 novembre 2013 précité, FF

2014.

554).

Le

disponible de l’épouse permet donc de couvrir les charges des autres membres de

la famille, calculées selon le minimum vital de droit de la famille,

l’opération lui laissant un disponible arrondi à 820 francs (3'452.60 –

497.15

– 1'191 – 943 = 821.45). Ce disponible devant selon la règle être

réparti par grandes et petites têtes, la part de chaque enfant est arrondie à

137.

francs et celle de chaque parent à 273 francs.

b)

L’appelant, dont le budget est déficitaire malgré la prise en compte d’un

revenu hypothétique, n’est pas en mesure d’assumer sa part à l’entretien en

argent de A.________, qui se monte à environ 675 francs (300 francs +

329.25

francs + 45 francs). En application de la maxime d’office, la

contribution d’entretien en faveur de A.________, à verser en mains de

l’intimé, sera donc arrêtée à 675 francs par mois.

Il

semble avoir échappé au Tribunal civil – et aux parties – que l’appelante s’est

déclarée d’accord, en première instance, de verser, durant la procédure, une

contribution d’entretien mensuelle 1'500 francs en faveur de l’intimé,

dans la mesure où un revenu hypothétique devait être imputé à celui-ci.

L’appelante n’allègue pas que les circonstances auraient changé depuis lors, ce

qui aurait éventuellement pu justifier qu’elle ne soit plus liée par cet

engagement, qui doit dès lors lui être opposé, sauf dans la mesure où il lèse

ses enfants.

Compte

tenu de cet engagement, la contribution d’entretien due par l’épouse à son

époux sera arrêtée à 1'043.15 francs (497.15 [manco de l’époux] + 273

[part de l’époux au disponible] + 273 [part de l’épouse au disponible]) dès le

1er décembre 2021.

4.3.3

En

définitive, la décision attaquée doit être très largement confirmée ; elle

sera réformée, dans une très faible mesure, en ce qui concerne l’entretien

convenable des enfants, la contribution d’entretien en faveur de A.________ à

partir du 1er décembre 2021 et celle en faveur de l’époux à partir

du même moment.

5.

Assistance judiciaire en faveur de l’intimé

5.1

a)

Aux termes de l’article 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire

aux conditions cumulatives qu’elle ne dispose pas des ressources suffisantes

(let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès

(let. b). Le plaideur manque de ressources suffisantes lorsque, au regard de sa

situation économique globale, y compris sa fortune, il n'est pas en mesure

d'assumer les frais du procès sans porter atteinte au minimum nécessaire à son

entretien et à celui de sa famille (ATF 144 III 531

cons. 4.1). De manière générale, il n'est tenu compte des dettes du requérant

que lorsque ce dernier établit qu'il les rembourse par acomptes réguliers

(arrêt du TF du 21.06.2021

[4A_48/2021] cons. 3.1 ; cf. ATF 135 I 221

cons. 5.2 pour les impôts courants et échus).

b)

L’assistance judiciaire accordée en première instance ne s’étend pas à la

seconde instance cantonale, mais doit faire l’objet d’une nouvelle requête pour

cette dernière (art. 119 al. 5 CPC) ; dans ce cadre, le requérant doit

notamment justifier de sa situation de fortune et de ses revenus ; pour ce

faire, il ne peut se contenter de renvoyer à la décision d’assistance

judiciaire de première instance, ni au dossier de la procédure (art. 119 al. 2

CPC ; arrêts du TF du 15.08.2017

[5A_502/2017], cons. 3.3 ; du 18.07.2017

[5A_49/2017] cons. 3.2).

c)

La personne qui requiert l'assistance judiciaire doit indiquer d'une « manière

complète » et établir, dans la mesure du possible, ses revenus, sa

situation de fortune et ses charges (arrêt du TF du 04.10.2012

[5D_114/2012] cons. 2.3.2), et exposer l'affaire et les moyens de preuve

qu'il entend invoquer (art. 119 al. 2 CPC). Applicable à la procédure portant

sur l'octroi ou le refus de l'assistance judiciaire, la maxime inquisitoire est

limitée par le devoir de collaborer des parties. Ce devoir de collaborer

ressort en particulier de l'article 119 al. 2 CPC. L'autorité saisie de la

requête d'assistance judiciaire n'a pas à faire de recherches approfondies pour

établir les faits ni à instruire d'office tous les moyens de preuves produits.

Elle ne doit instruire la cause de manière approfondie que sur les points où

des incertitudes et des imprécisions demeurent, peu importe à cet égard que

celles-ci aient été mises en évidence par les parties ou qu'elle les ait

elle-même constatées (arrêt du TF du 02.08.2017

[5A_327/2017] cons. 4.1.3).

Il

appartient à la partie requérante de motiver sa requête et d'apporter, à cet

effet, tous les moyens de preuve nécessaires et utiles. La jurisprudence ne se satisfait de la vraisemblance de

l'indigence que lorsque le requérant a pris toutes les mesures qu'on pouvait

raisonnablement attendre de lui pour établir sa situation économique (arrêt du

TF du 27.05.2019 [5A_181/2019] cons. 3.1.2 et les références

citées). Si le requérant ne fournit pas des renseignements

suffisants (avec pièces à l'appui) pour permettre d'avoir une vision complète

de sa situation financière et que la situation demeure confuse, la requête doit

être rejetée (ATF 125 IV 161 cons. 4 ; arrêts du TF du 12.11.2018 [1B_436/2018] cons. 3.1 ; du 24.10.2017 [2C_448/2017] cons. 4.3).

5.2

En

l’espèce, l’appelant fournit à l’appui de sa requête d’assistance judiciaire un

calcul de ses revenus et de ses charges, mais ne fournit pas d’explication

quant à l’état de sa fortune. Il expose dans sa requête d’assistance judiciaire

avoir fait l’objet d’un acte de défaut de biens en novembre 2021, mais l’acte

en question n’est pas joint à la requête, qui ne comprend d’ailleurs aucune

pièce permettant d’évaluer sa situation patrimoniale actuelle.

L’intimé

n’a pas entièrement satisfait à son devoir de collaborer. Certes, le dossier

fait état d’un procès-verbal de saisie daté du 24 septembre 2021, qui constate

l’absence de biens saisissables ; celui-ci est toutefois basé sur les

déclarations de l’intimé. Par ailleurs, l’intimé a allégué qu’il a perçu des

héritages, qui auraient notamment servi à financer des polices

d’assurance-vie, et que les parties ont vendu l’immeuble conjugal,

vraisemblablement début 2019, sans que l’on sache ce qu’il est advenu du prix de

vente. On ne peut dès lors tenir pour établi que l’intimé ne dispose d’aucune

fortune qu’il pourrait mobiliser pour assumer les frais de la procédure.

Dans

ces circonstances, la requête d’assistance judiciaire de l’intimé doit être

rejetée.

6.

Frais judiciaires et dépens

6.1

Il

n’y a pas lieu de revenir sur les frais judiciaires et dépens de la procédure

de première instance, qui suivront le sort de la cause au fond.

6.2

L’appel

est très partiellement admis, sur des points qui ne sont que légèrement revus.

Les conclusions de l’appelante relatives à la garde de A.________ sont

rejetées ; celles relatives aux contributions d’entretien le sont dans une

très large mesure. La contribution d’entretien en faveur de A.________ est

modifiée en défaveur de l’appelante et cette dernière a encore déposé un écrit

irrecevable parce que tardif (v. supra cons. 2.2/b). La décision

attaquée n’étant réformée que dans une faible mesure et le litige relevant du

droit de la famille, l’appelante supportera l’intégralité des frais judiciaires

de la procédure d’appel (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c

CPC ; Tappy, in CR CPC, n. 16 ad art. 106

CPC), arrêtés à 1'000 francs, montant qui correspond à l’avance de frais

fournie par l’appelante. Elle devra en outre verser, pour la même procédure,

une indemnité de dépens à l’intimé, indemnité qui sera fixée à

1'400 francs, ceci sur la base du dossier, faute de mémoire d’honoraires

déposé par l’intimé pour cette procédure.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Admet très partiellement l’appel.

2. Réforme

les chiffres 4, 5, 7 et 9 du dispositif de la décision du 25 novembre 2021, qui

deviennent :

« (…)

4. Fixe le montant minimum nécessaire à l’entretien convenable

mensuel de A.________ à 1'119 francs en 2019, 2020 et du 1er

janvier au 30 novembre 2021, puis à 1'191 francs dès le 1er

décembre 2021.

5. Fixe le montant minimum nécessaire à l’entretien convenable

mensuel de B.________ à 916 francs en 2019, 2020 et du 1er

janvier au 30 novembre 2021, puis à 943 francs dès le 1er

décembre 2021.

(…)

7. Condamne Y.________ à payer, par mois et d’avance, en mains

de X.________, une contribution d’entretien en faveur de A.________ de

675 francs dès le 1er décembre 2021.

(…)

9. Condamne Y.________ à verser à X.________ une contribution

d’entretien en faveur de ce dernier, par mois et d’avance, d’un montant de 1'043.15

francs dès le 1er décembre 2021.

(…) ».

3. Confirme

la décision attaquée pour le surplus.

4. Rejette

la requête d’assistance judiciaire déposée par X.________.

5. Met

les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 francs,

montant couvert par l’avance de frais déjà payée, à la charge de Y.________.

6. Condamne

Y.________ à payer à X.________, pour la procédure d’appel, une indemnité de

dépens de 1'400 francs.

Neuchâtel, le 19 mars 2022

Art.

176 CC

Organisation de la vie séparée

1 À la requête

d’un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:187

1.188 fixe les contributions d’entretien à verser

respectivement aux enfants et à l’époux;

2.

prend

les mesures en ce qui concerne le logement et le mobi­lier de ménage;

3.

ordonne

la séparation de biens si les circonstances le justi­fient.

2 La requête

peut aussi être formée par un époux lorsque la vie com­mune se révèle

impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y

a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures né­ces­saires, d’après les

dispositions sur les effets de la filiation.

187 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en

vigueur depuis le 1er janv. 2017

(RO 2015 4299; FF 2014 511).

188 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en

vigueur depuis le 1er janv. 2017

(RO 2015 4299; FF 2014 511).

Art.

298318CC

Divorce et autres procédures matrimoniales

1 Dans le

cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union

conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si

le bien de l’enfant le commande.

2 Lorsqu’aucun

accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut

aussi se limiter à statuer sur la garde de l’enfant ainsi que sur les relations

personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge.

2bis Lorsqu’il

statue sur la garde de l’enfant, les relations personnelles ou la participation

de chaque parent à la prise en charge de l’enfant, le juge tient compte du

droit de l’enfant d’entretenir régulièrement des relations personnelles avec

ses deux parents.319

2ter Lorsque

l’autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien

de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou

l’enfant la demande.320

3 Il invite

l’autorité de protection de l’enfant à nommer un tuteur si aucun des deux

parents n’est apte à assumer l’exercice de l’autorité parentale.

318 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur

depuis le 1er juil. 2014

(RO 2014 357; FF 2011 8315).

319 Introduit

par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur

depuis le 1er janv. 2017

(RO 2015 4299; FF 2014 511).

320 Introduit

par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur

depuis le 1er janv. 2017

(RO 2015 4299; FF 2014 511).