Prétentions salariales issues d’une éventuelle violation de la LEg. Protection de la personnalité du travailleur et tort moral.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 15.05.2023 [4A_344/2022]

A.

a) X.________ SA est une société anonyme ayant son siège à Z.________,

active, « dans une optique d’utilité publique », dans le

domaine notamment de l’approvisionnement et de la distribution de l’énergie

électrique, de la chaleur et du gaz naturel, ainsi que de toute une série

d’activités en lien avec ce but principal. Siègent à son Conseil

d’administration, notamment, différentes personnalités politiques, en

particulier plusieurs actuels ou anciens conseillers communaux des grandes

villes du canton de Neuchâtel. L’actionnariat de X.________ SA est composé

entièrement de collectivités publiques (en 2017 : 47 % pour la Ville

de Neuchâtel, 36 % pour la Ville de La Chaux-de-Fonds, 15 % pour la Ville du

Locle, le solde étant détenu par 24 autres communes, selon le rapport d’activité

de la société, disponible sur son site internet ; en 2021, l’État de

Neuchâtel détenait en outre 2,5 % des actions, après son entrée dans le

capital-actions en 2020). L’entreprise compte environ 350 employés, parmi

lesquels un peu moins de 20 % de femmes et une vingtaine de stagiaires.

Une

convention collective de travail a été conclue entre, d’une part, X.________ et

A.________ (entreprise active dans la gestion des déchets) et, d’autre part, le

Syndicat suisse des services publics et le syndicat Unia, pour la période de

validité courant du 1er juin 2014 au 31 décembre 2018.

X.________

est désormais certifiée officiellement pour respecter l’égalité salariale. On

lit en effet en page 9 de son rapport de gestion 2019 : « X.________ a

été la première entreprise suisse dans le domaine de l’énergie à obtenir la

certification garantissant l’égalité salariale. Dans le cadre de ses réflexions

sur l’avenir de l’entreprise, X.________ a souhaité éprouver son fonctionnement

et encourager les femmes à entreprendre une carrière dans le milieu technique,

en leur garantissant l’égalité des chances. La société spécialisée L.________,

a analysé la pratique salariale pour s’assurer que les directives du bureau

fédéral de l’égalité entre les femmes et les hommes soient respectées. Cette

vérification a été réalisée à l’aide du modèle d’analyse standardisé Logib de

la Confédération, lequel tolère au maximum des différences de plus ou moins 5 %.

Les rapports détaillés de L.________ ont été revus et validés par l’organisme

de contrôle neutre M.________, leader mondial de l’inspection, du contrôle, de

l’analyse et de la certification. X.________ a obtenu la certification

Fair-ON-Pay, valable 4 ans ». Cette certification a été renouvelée en

2021, 2022 et 2023. Il faut toutefois préciser que B.________, consultant qui a

participé à l’évaluation de l’entreprise, a décrit à la juge civile les limites

de l’exercice en ce sens que la certification intervient « à l’échelle

de l’entreprise donc ça n’exclut pas à l’échelle de l’individu qu’il y ait des

inégalités salariales systématiques ».

b)

Y.________ est née en 1987. Elle possède les nationalités suisse et espagnole.

Se décrivant, sur son curriculum vitae (ci-après : CV), comme

« spécialiste communication », elle est titulaire d’un

bachelor en journalisme, sociologie et histoire délivré par l’Université [a] et

d’un master en sciences sociales, sociologie de la communication et de la

culture délivré par l’Université [b] (ces deux diplômes ayant été obtenus après

des périodes d’études respectivement de 2005 à 2008 et de 2008 à 2011). Y.________

a effectué de la formation continue, accumulé de l’expérience professionnelle

auprès de plusieurs employeurs, assumé différents engagements bénévoles, a des

connaissances de différents niveaux dans plusieurs langues (C2 ou deuxième

langue maternelle en espagnol, C1 en anglais, B1 en allemand et non précisé en

italien, hormis « en cours d’apprentissage » au moment de la

rédaction du CV, soit probablement en 2018) et maîtrise toute une série

d’outils informatiques spécifiques (InDesign, Illustrator, Photoshop, Imovie,

Premiere, Typo3, Joomla, Worldpress).

B.

Par courrier du 3 février 2016 adressé à Y.________, intitulé

« [c]ontrat d’engagement », X.________, engagée par la

signature de son directeur général d’alors C.________ et de son directeur

Energies & Produits D.________, a confirmé à la destinataire son engagement

en qualité de « [s]pécialiste communication digitale » au sein

du service « Communication & Image » de son département

« Energies et Produits », pour une durée indéterminée à

compter du 1er mars 2016. Ce poste était nouveau au sein de X.________

et il dépendait de E.________, responsable du service concerné au sein de

l’employeuse. Un temps d’essai était convenu jusqu’au 31 mai 2016 ; le

taux d’activité s’élevait à 80 %, puis à 100 % dès le 1er août 2016.

La catégorie de traitement retenue était la catégorie 4, avec quatre ans de

durée de « l’expérience prise en compte ». Cela correspondait

concrètement à un salaire annuel brut de 60'629 francs à 80 % et de 75'787

francs à 100 %. Y.________ a contresigné ce courrier, pour valoir acceptation

des conditions d’engagement, sans toutefois dater cette acceptation. Avec le salaire

du mois de décembre 2016, elle a perçu 4'372.30 francs de 13ème

salaire et la rémunération a été portée à 5'909.90 francs bruts, versés 13

fois, dès le 1er janvier 2017, puis à 5'990.10 francs, toujours

versés 13 fois peut-on supposer, dès le 1er janvier 2018. La

catégorie de salaire est restée la catégorie 4, le nombre d’années d’expérience

prises en compte étant adapté chaque année.

C.

Durant son engagement, Y.________ a en particulier travaillé

avec F.________, engagé en qualité de spécialiste digital média, et, selon

elle, elle a œuvré durant l’intégralité de son engagement sur la base du même

descriptif de fonction et du même cahier des charges de ce collègue. Courant

2017, lors d’une discussion informelle avec F.________, elle avait réalisé que

ce dernier était colloqué dans une classe salariale supérieure à la sienne, la

catégorie 3. Son revenu annuel brut était de 84'339 francs, treizième salaire

inclus, soit 6'488 francs par mois, ce qui représentait une différence

mensuelle de 658 francs de plus qu’elle. L’examen plus détaillé qu’elle avait

fait des tâches concrètement assumées, du moment (en particulier, hors des

heures usuelles de bureau) et de la manière de le faire, avait conduit Y.________

à considérer qu’il y avait une inégalité salariale liée au genre. Ceci était confirmé

par le fait qu’au sein du service concerné, il y avait un seul homme, soit F.________,

colloqué en classe 3, alors que les autres personnes étaient des femmes,

colloquées en catégorie 4 ou payées à l’heure sans contrat de travail fixe. Y.________

avait confronté E.________ à cette situation, lors d’un entretien en novembre

2017, avant de faire appel aux conseils du syndicat Unia. Un entretien avait

ensuite eu lieu entre la travailleuse et G.________, responsable des ressources

humaines de X.________. Le 4 décembre 2017, Y.________ avait sollicité de son

employeuse, en s’adressant à D.________, « [s]ur recommandation de G.________

et en accord avec E.________ », une réévaluation (rétroactive au 1er

mars 2016) de sa classe salariale – « en raison de l’existence d’une

différence salariale supposément liée au genre » et en se fondant sur

l’article 8 Cst. et la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (RS

151.1 ; aussi loi sur l’égalité ou LEg) –, de même qu’un entretien. Cet

entretien a eu lieu en décembre 2017. L’employeuse a réfuté les accusations de

discrimination salariale.

Le

24 janvier 2018, Y.________ a adressé au directeur général de X.________, C.________,

une lettre de résiliation de son contrat de travail pour le 31 mars 2018.

En substance, elle exposait son mécontentement devant la manière dont sa

demande de réévaluation salariale avait été écartée.

Par

décision du 10 septembre 2018, la CCNAC a suspendu durant 31 jours

indemnisables le droit de Y.________ aux indemnités de chômage, considérant

qu’en résiliant son contrat de travail comme elle l’avait fait, alors qu’elle

disposait d’une possibilité de travailler et sans s’être assurée préalablement

d’un autre emploi, prenant ainsi délibérément le risque de tomber au chômage et

de provoquer l’intervention de l’assurance, la travailleuse avait commis une

faute grave.

D.

Le 30 octobre 2018, Y.________ a déposé devant la Chambre de

conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz une demande de

conciliation contre X.________, portant – selon l’exemplaire non signé qui

figure au dossier – sur le paiement de 16'974 francs bruts. Se fondant sur la

loi sur l’égalité et dénonçant une discrimination salariale liée au genre

durant toute son activité au sein de cette entreprise, elle demandait à être

payée rétroactivement de la différence de salaire entre la catégorie salariale

qui lui avait été attribuée et celle de son ancien collègue F.________. Selon

elle, tous deux avaient œuvré avec le même descriptif de fonction (soit « Specialist

digital media ») et fourni un travail égal, ayant un niveau de

formation équivalent, au sein d’une équipe sans hiérarchie, alors qu’ils

n’étaient pas classés dans la même catégorie salariale. Elle disait avoir subi

des pressions qui l’avaient amenée à démissionner.

Une

audience de conciliation a eu lieu le 10 décembre 2018, lors de laquelle les

conclusions de la demande ont été portées à 29'560.65 francs bruts, avec

intérêts à 5 % l’an dès le 1er avril 2018, sous suite de frais et

dépens. La conciliation ayant échoué, une autorisation de procéder a été

délivrée à la travailleuse.

E.

Le 26 mars 2019, Y.________ a ouvert action contre X.________

devant le Tribunal civil en concluant, sous suite de frais et dépens, au paiement

d’un montant brut de 29'560.65 francs, avec intérêts à 5 % à compter du 31 mars

2018. En substance et invoquant la loi sur l’égalité, Y.________ exposait dans

le détail en quoi elle avait, selon elle, subi une discrimination salariale en

raison du genre, laquelle lui avait occasionné un préjudice direct de 17'108

francs (différence salariale), un tort moral réclamé à hauteur de 6'000 francs

et une retenue par la caisse de chômage de 6'452.65 francs.

F.

Par décision sur moyen préjudiciel du 26 septembre 2019, la

juge du Tribunal civil a déclaré recevable la demande du 26 mars 2019 déposée

devant elle, écartant dans ses motifs, car contraire à la bonne foi, l’argument

tiré de l’incompétence du tribunal à raison du lieu, la conciliation ayant eu

lieu devant le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz et l’action au

fond étant introduite devant celui du Littoral et du Val-de-Travers.

G.

Dans sa réponse du 4 novembre 2019, X.________ a conclu au

rejet de la demande. L’employeuse considérait en substance que la demanderesse,

après avoir « demand[é] ouvertement à F.________, spécialiste digital

média au sein du même service qu’elle, quel était son salaire »,

« en a[vait] tiré des conclusions hâtives en s’imaginant faire l’objet

d’une discrimination en raison du sexe … (sic) ». Or les offres

d’emploi auxquelles Y.________, d’une part, et F.________, d’autre part,

avaient postulé, leurs descriptifs de fonction, leurs cahiers des charges et la

note interne rédigée par leur supérieur hiérarchique permettaient de comprendre

« aisément que tous deux n’effectuaient absolument pas le même travail

et n’avaient par conséquent pas le même poste ! (sic) ». Pour la

défenderesse, « [i]l ne faisait nul doute que F.________ avait plus de

responsabilités que la demanderesse ! (sic) ». Les seuls points

communs entre l’un et l’autre des travailleurs étaient la dénomination du poste

qui figurait sur leurs fiches de salaire et le fait qu’ils travaillaient dans

le même service, ce dont on ne pouvait tirer que les salaires devaient être les

mêmes. Il n’y avait aucune discrimination salariale, les postes comparés étant

différents et la responsabilité de la demanderesse moindre. Il était normal que

les salaires soient alors différents et une solution contraire aurait engendré

une discrimination en défaveur de F.________.

H.

Dans sa réplique du 5 mars 2020, la demanderesse a persévéré

dans ses conclusions et la défenderesse en a fait de même dans sa duplique du

25 juin 2020. Le 15 juillet 2020, la demanderesse a déposé des déterminations

sur les faits de la duplique.

Le

sort des preuves proposées et requises a été discuté lors d’une audience de

débats d’instruction du 10 novembre 2020. Différentes réquisitions de documents

ont été satisfaites et, lors de l’audience du 9 février 2021, le Tribunal civil

a entendu, en qualité de témoins, F.________, E.________, H.________, I.________,

B.________ et D.________. À l’audience du 6 juillet 2021, J.________ a été

entendue en qualité de témoin. La juge civile a procédé, lors de la même

audience, à l’interrogatoire de Y.________ et, pour la défenderesse, de G.________.

Les

parties ont l’une et l’autre déposé des plaidoiries écrites du 17 décembre

2021.

Faits

I.

Par jugement du 4 mars 2022, le Tribunal civil a rejeté la

demande, statué sans frais et condamné la demanderesse à verser à la

défenderesse une indemnité de dépens de 6'500 francs.

La

juge civile a considéré – après avoir exposé les dispositions légales et la

jurisprudence concrétisant l’article constitutionnel qui prévoit que l’homme et

la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale (art. 8

al. 3 Cst.) – qu’il s’agissait donc de déterminer si la demanderesse exerçait

la même activité que F.________. Elle a retenu que ce dernier et Y.________

exerçaient tous deux la fonction intitulée « spécialiste digital média ».

Une différence de collocation en matière salariale existant entre les deux

employés (F.________ en classe 3 et Y.________ en classe 4, classe moins

favorable), la demanderesse avait rendu vraisemblable une discrimination, si

bien que le fardeau de la preuve était renversé et il appartenait à la

défenderesse d’apporter la preuve stricte qu’il n’existait pas de différence de

traitement ou, si elle existait, qu’elle reposait sur des facteurs objectifs.

La

juge civile a ainsi procédé à la comparaison entre le descriptif de fonction

établi et signé par F.________ et le projet de descriptif de poste établi par

l’employée et non encore avalisé par l’employeuse, mais qui permettait de savoir

ce que la demanderesse admettait avoir effectué comme tâches au sein de la

défenderesse. Dans ce cadre, la juge civile a mis en évidence plusieurs

différences entre les tâches de l’un et l’autre des employés, dont il

ressortait que la demanderesse n’avait pas les mêmes activités que F.________,

ce qu’elle admettait expressément elle-même. Au niveau des responsabilités

assumées, la juge civile est arrivée à la conclusion que la demanderesse

elle-même avait reconnu que F.________ assumait une plus grande responsabilité

en lien avec la refonte du site web de l’employeuse, la circonstance qu’il ait

été fait appel aux compétences de Y.________ n’impliquant pas automatiquement

qu’une responsabilité plus grande doive lui être reconnue au sein de la

défenderesse. S’agissant de la formation et du profil recherchés, la juge

civile a considéré qu’ils différaient pour l’un et l’autre des postes. Celui

occupé par la demanderesse était orienté sur la communication, certes sur un

support digital, mais avec avant tout l’acquisition des informations auprès des

autres services de X.________, qu’il fallait ensuite illustrer, diffuser et

suivre dans « l’écosystème digital », alors que le poste

occupé par F.________, titulaire d’un diplôme d’ingénieur HES Comem

(Communication – Engineering – Management), l’amenait à participer aux concepts

de communication, à l’élaboration des concepts créatifs (conception,

réalisation et suivi), au développement des sites webs et divers médias

sociaux, à la création de supports graphiques et aux autres activités du

service. Or, selon les données statistiques, le salaire d’un journaliste

(activité à laquelle la fonction de la demanderesse était apparentée) était

généralement moins élevé que celui d’un ingénieur (profil auquel celui de F.________

était rattaché). Le fait que, selon la demanderesse, elle aurait une meilleure

formation que F.________ (master pour l’une, bachelor pour l’autre) « n’impliqu[ait]

pas par définition que la défenderesse soit obligée de la rémunérer de manière

plus importante ». L’employeuse avait donc apporté la preuve que la

différence de traitement entre la demanderesse et F.________ reposait sur des

facteurs objectifs. L’existence d’une discrimination salariale n’était ainsi

pas établie et la demande devait être rejetée, l’ampleur de la différence de

salaire (77'987 francs contre 84'339 francs par an) apparaissant au surplus

proportionnée au vu des critères développés.

Sous

l’angle du tort moral, les différents témoignages recueillis ne permettaient

pas de retenir que la demanderesse aurait subi une atteinte à sa personnalité

pouvant être qualifiée d’objectivement grave, même s’il semblait que l’attitude

de ses supérieurs hiérarchiques n’ait pas toujours été adéquate. Il était

certes aussi regrettable que la défenderesse n’ait pas été plus prompte à

établir un descriptif de fonction pour la demanderesse, mais cet élément ne

pouvait pas non plus être qualifié d’atteinte objectivement grave au sens de la

jurisprudence. La demande en réparation du tort moral était dès lors rejetée.

L’absence

de discrimination liée au genre et de preuve d’une atteinte objectivement grave

à la personnalité de la travailleuse conduisait finalement au rejet des

prétentions liées aux conséquences qu’avait eues sa démission du point de vue

de l’assurance chômage.

J.

Le 4 avril 2022, Y.________ appelle du jugement précité en

concluant – sous suite de frais et dépens, y compris pour la procédure de

première instance et la procédure de conciliation – à son annulation et à ce

que X.________ soit condamnée à lui verser le montant brut de 29'560.65 francs,

avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 mars 2018, subsidiairement au renvoi de la

cause à l’autorité inférieure pour nouveau jugement, après avoir ordonné la

mise en œuvre d’une expertise judiciaire.

L’appelante

considère que la juge civile s’est fondée « sur des éléments inexacts

ou à tout le moins insuffisamment démontrés pour admettre l’existence de motifs

objectifs justifiant la discrimination de genre visée ». Selon elle,

la juge civile « a excédé son pouvoir d’appréciation, et violé les

règles applicables au fardeau de la preuve et à la maxime inquisitoire sociale,

en admettant des motifs objectifs qui justifiaient la différence de traitement,

au demeurant sans avoir mis en œuvre d’expertise judiciaire, alors même qu’elle

ne disposait pas des connaissances scientifiques nécessaires et que la nature

de l’équivalence des activités, formations, aptitudes, expérience

professionnelles et responsabilités à comparer était litigieuse ».

Se

livrant à son tour à un examen des fonctions et activités exercées par F.________

et elle-même, Y.________ parvient à la conclusion, en revenant sur certaines

déclarations retenues de manière – selon l’appelante – tronquée par la juge

civile, que les motifs objectifs de différenciation que cette dernière a

retenus étaient en fait inexistants. L’appelante souligne que le Tribunal civil

ne devait pas déterminer si les deux travailleurs exerçaient la même fonction,

mais vérifier « si le travail réalisé était de valeur égale entre Y.________

et son collègue. Il s’agissait donc, par extension, d’examiner si l’employeur

était parvenu à démontrer que la valeur du travail effectué par F.________

était objectivement supérieure à celle du travail effectué par Y.________, ou

à tout le moins si la différence de traitement était justifiée par un but

précis répondant à un véritable besoin de l’entreprise ». L’appelante

conteste que F.________ aurait été amené à assumer une plus grande

responsabilité dans l’exécution de son travail qu’elle-même. À ce titre, la

note interne du 3 décembre 2018 de l’employeuse sur laquelle se fonde la juge

civile a été établie après la requête de conciliation du 29 octobre 2018 et il

s’agit d’un document produit pour les besoins de la cause. À mesure que F.________

a admis qu’il n’existait pas de hiérarchie entre Y.________ et lui-même et

souligné qu’ils étaient complémentaires, on ne peut pas dire qu’il existait une

claire distinction entre les responsabilités de l’un et l’autre. Il n’y avait

en tous cas pas une responsabilité plus grande assumée par F.________ par

rapport à la sienne, à tout le moins n’est-elle pas prouvée. Sous l’angle de la

comparaison des qualifications et expériences professionnelles, l’appelante

critique le recours par la juge civile aux statistiques salariales. Non

seulement l’application de ces données statistiques a ici été incorrectement

faite, mais la comparaison ne pouvait être uniquement abstraite et statistique,

puisque le Tribunal civil devait comparer les formations et aptitudes réelles

et concrètes des deux travailleurs en cause. L’appelante propose à son tour des

données statistiques, dont il ressort que le salaire mensuel médian d’une femme

journaliste de 29 ans serait, selon elle, de 11'764 francs, alors qu’un

homme ingénieur de 29 ans réaliserait 11'563 francs. Elle y voit l’expression

de l’importance de la communication pour une entreprise qui est active dans un

secteur comme celui de l’employeuse, soit l’approvisionnement en eau, en

électricité et en énergie de tout un chacun. Par ailleurs, l’intimée n’a pas

démontré que F.________ était au bénéfice d’une formation et d’aptitudes plus

avancées, de nature à justifier un salaire plus élevé. Ceci ne pouvait au

demeurant être retenu par une simple comparaison statistique, mais devait être

examiné par le biais d’une expertise. Le Tribunal civil a donc violé le droit

en retenant un facteur objectif justifiant une discrimination salariale.

Pour

l’appelante, le Tribunal civil a également violé le droit en procédant aux

comparaisons qu’il a faites sans disposer des connaissances scientifiques

nécessaires et en se passant d’une expertise. C’est un expert qui aurait dû

vérifier que les fonctions étaient comparables et « déterminer les

critères permettant de mettre à jour une discrimination ». Une telle

expertise aurait donc dû être mise en œuvre et l’appelante expose dans son

appel la méthodologie que l’expert devrait suivre.

S’agissant

de ses prétentions en réparation de son tort moral, l’appelante soutient que

contrairement à ce qu’a retenu la juge civile, elle a été profondément atteinte

dans sa personnalité. Cette atteinte ne résultait pas directement de la

catégorie salariale attribuée, mais de la manière dont elle avait été traitée.

Elle a en effet été dévalorisée, notamment lors des entretiens qu’elle a eus

avec ses supérieurs hiérarchiques, tant sur le plan professionnel qu’humain,

par une attitude dédaigneuse et irrespectueuse face à sa démarche. De plus,

elle a été menacée de licenciement. En conséquence de cette attitude, elle a

été poussé à la démission, avec pour conséquence une suspension de ses droits.

Ce préjudice doit également être réparé.

K.

Au terme de sa réponse du 23 mai 2022, l’intimée conclut au

rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens.

L.

Le 24 mai 2022, la juge instructeur de la cause a informé les

parties qu’un deuxième échange d’écriture ne lui paraissait pas nécessaire,

qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du

droit inconditionnel de réplique à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours.

La recevabilité des pièces produites au stade de l’appel était réservée.

L’appelante

n’a pas répliqué spontanément.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est

recevable (art. 311 al. 1 CPC).

Considérants

2.

a) L’article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de

preuve nouveaux ne sont pris en compte au stade de l’appel que s’ils sont

invoqués ou produits sans retard (let. a) et s’ils ne pouvaient être invoqués

ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait

fait preuve de la diligence requise (let. b).

b)

On peut sérieusement s’interroger sur la recevabilité des pièces produites par

l’appelante en annexe à son appel, soit deux projections du calculateur

statistique de salaires « Salarium », à mesure qu’on ne voit

pas ce qui l’aurait empêchée de les produire devant la première juge déjà.

Certes, l’appelante considère que le recours par la première juge aux données

statistiques ne devait pas intervenir comme tel – ce qui justifierait, devant

des motifs que l’appelante n’attendait pas, la prise en compte de preuves

nouvelles y relatives –, mais on relèvera que, parallèlement, elle soutient en

appel qu’un expert devrait se prononcer sur les deux postes de travail

comparés, en privilégiant justement une approche statistique (méthode « de

régression », en « utilis[ant] pleinement l’outil du

calculateur statistique des salaires par l’expert ») et non pas

analytique – sachant qu’on ne voit pas très bien pourquoi seul un expert

aurait recours aux calculateurs ou comparaisons statistiques et non pas aussi

le juge, qui en est aussi familier, en particulier lorsqu’il s’agit de

déterminer un revenu hypothétique en matière matrimoniale). Quoi qu’il en soit

cependant de la recevabilité de ces pièces, leur prise en compte ne modifie

rien à l’issue du litige (i.e. même tenues pour recevables, l’appel doit être

rejeté sur la question de l’existence d’une discrimination salariale), si bien

que la question de savoir si les conditions de l’article 317 al. 1 CPC sont

remplies ou non peut rester ouverte.

3.

a)

La loi sur l’égalité a pour but, selon son article 1er, de promouvoir dans les

faits l'égalité entre femmes et hommes. Ses dispositions en matière d'égalité

dans les rapports de travail s'appliquent aux rapports de travail régis par le

droit privé et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Selon l'article 3 LEg,

il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit

directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou

leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse (al. 1) ;

l'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à

l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération,

à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation

des rapports de travail (al. 2). Quiconque subit une discrimination au sens de l'article 3 LEg peut requérir le tribunal d'ordonner le

paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg).

b) Le principe constitutionnel de l'égalité salariale

entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est

fondé sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 cons. 3.1.2). Autrement

dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à

celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des

conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature

différente, mais ayant une valeur identique (arrêt du TF du 03.07.2007 [4A_12/2007] cons. 4.3).

c) Aux termes de l'article 6 LEg, l'existence d'une discrimination est

présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable. Cette

disposition représente un assouplissement par rapport au principe général de l'article 8 CC, selon lequel il incombe à la partie qui

déduit un droit de certains faits d'apporter la preuve de ces faits. Dans les

relations de travail, la preuve devra généralement porter sur des faits qui se

trouvent dans la sphère d'influence de l'employeur et ne sont connus que de

lui. Lorsque le juge, à l'instar de l'employée, ignore l'existence de ces

moyens de preuve, la maxime inquisitoire, qui veut que les faits soient établis

d'office, demeure inopérante. En revanche, si le fardeau de la preuve est mis à

la charge de l'employeur, il est dans l'intérêt de ce dernier d'informer le

juge avec la plus grande diligence et de lui fournir toutes pièces utiles. La

règle spéciale de l'article 6 LEg trouve sa

justification dans la nécessité de corriger l'inégalité de fait résultant de la

concentration des moyens de preuve en mains de l'employeur. Toutefois, pour

éviter que des actions soient introduites à la légère, on exige, avant de

mettre le fardeau de la preuve à la charge de l'employeur, que la prétendue

victime apporte quelques indices qui rendent vraisemblable l'existence d'une

discrimination. Sur ce dernier point, on précisera que le juge n'a pas à être

convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la

discrimination ; il doit simplement disposer d'indices objectifs

suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance,

sans devoir exclure qu'il puisse en aller différemment. Par exemple, la

vraisemblance d'une discrimination salariale a été admise dans le cas d'une

travailleuse dont le salaire était de 15 % à 25 % inférieur à celui d'un

collègue qui accomplissait le même travail (ATF 144 II 165 cons. 4.2.3 ; 142 II 49 cons. 6.2 ; 130 III 145 cons. 4.2 ; 125 III 368 cons. 4). Cela signifie également que la comparaison avec la

rémunération d'un seul collègue exerçant la même activité suffit pour établir

la vraisemblance d'une discrimination à l'encontre d'une travailleuse (Stauber-Moser,

Egalité des salaires et jurisprudence du Tribunal fédéral, in PJA 11/2006,

p. 1367 ; Aubry Girardin, Egalité salariale et décisions

judiciaires : questions pratiques du point de vue de la justice, in PJA 9/2005,

p. 1067 ; Klett, Richterliche Prüfungsplicht und Beweiserleichterung, in

PJA 11/2001, p. 1296).

Selon

la jurisprudence, la vraisemblance doit porter sur les conditions effectives de

la discrimination, surtout en ce qui concerne la spécification des sexes et le

fait que l'échelle des traitements repose sans raison objective sur des

critères liés au sexe (ATF 144 II 65 cons. 7.2 ; 125 III 368 cons. 4). Le fait qu'une employée exerçant une profession

typiquement féminine gagne moins que dans une autre profession (neutre du point

de vue du sexe ou masculine) ne rend pas encore vraisemblable une

discrimination (ATF 125 II 541 cons. 6a). En revanche, lorsque des travailleurs de sexe

opposé ont une position semblable avec des cahiers des charges comparables, il

est présumé, s'il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci

est de nature sexiste (ATF 127 III 207 cons. 3b).

Si

la discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, le fardeau de la

preuve est renversé ; il appartient alors à l'employeur de démontrer

l'inexistence de la discrimination, en apportant la preuve stricte que la

différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Constituent des

motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme

la formation, l'ancienneté, la qualification, l'expérience, le domaine concret

d'activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des

charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs

qui ne se rapportent pas immédiatement à l'activité en cause, mais qui

découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l'âge (arrêt du TF du 18.05.2022 [8C_728/2021] cons. 2.2.2 et les

références citées ; aussi ATF 142 II 49 cons. 6.3 ; 130 III 145 cons. 5.2 ; 127 III 207 cons. 3b et cons. 3c ; 125 III 368 cons. 4 et cons. 5).

d)

S’agissant de l’éventuelle mise en œuvre d’une expertise,

la jurisprudence retient ceci. Dans un arrêt rendu en lien avec l’article 12

al. 2 LEg, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2007 et

avant son abrogation au moment de l’entrée en vigueur du CPC, le Tribunal

fédéral a dit que « [s]i l'équivalence entre les diverses fonctions

d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par

d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des

expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables

les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un

cas de discrimination. Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise

par une partie consacre une violation de l'article 12 al. 2

LEg, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce

que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques

nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe » (arrêt du TF du 03.07.2007 [4A_12/2007], cons. 4.2 et les

références citées). Dans un arrêt récent, rendu dans une situation où était

invoquée une discrimination salariale fondée sur le genre, au sein du

département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse du

canton de Genève, soit en lien avec des emplois publics, mais transposable à

une relation de droit privé, le Tribunal fédéral a précisé ceci : « En

matière de discrimination à raison du sexe, le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs

reprises que la portée du droit d'être entendu résultait directement de

l'interdiction de la discrimination prévue à l’article 3 LEg.

L'analyse du travail de valeur égale implique une comparaison entre différentes

activités ou fonctions qui repose à la fois sur des constatations objectives et

sur un jugement de valeur. L'expertise joue un rôle important en cette

matière. Les experts ont pour tâche de définir les caractéristiques propres aux

activités prises isolément, de déterminer si ces fonctions sont comparables les

unes aux autres et de fixer les critères permettant de mettre à jour un cas de

discrimination. L'appréciation de l'existence d'une discrimination comprend des

questions de fait et de droit : les questions de fait sont par exemple l'existence

et l'importance des différences de salaire, la description des activités, etc. ;

celle de savoir si des différences dans l'activité ou la fonction sont

suffisantes pour justifier une différence de salaire relève du droit. Les

questions juridiques ne doivent pas être tranchées par un expert, mais par les

tribunaux. La question de savoir si un système est discriminatoire ne peut donc

pas être jugée par des experts en science du travail, dans la mesure où leur

appréciation dépend de questions juridiques. De même, un expert n'a pas à juger

si un système salarial donné est "juste" ou "approprié",

car telle n'est pas la question pertinente. Une expertise est donc

superflue lorsqu'il ne s'agit que de questions juridiques. Si les questions de

fait sont suffisamment clarifiées pour permettre une appréciation juridique par

les parties et le tribunal, une expertise n'est donc pas nécessaire »

(arrêt du TF du 10.03.2022 [8C_424/2021] cons. 4.2 et les

références citées).

4.

a)

On relèvera tout d’abord que le renversement du fardeau de la preuve au sens de

l’article 6 LEg, tel que l’a retenu la première juge, n’est pas critiquable. En

effet, lorsque, dans un service d’une entreprise, le travail est partagé entre

différents travailleurs, au bénéfice de formations supérieures, et que, parmi

tous ces employés, le seul homme présent est aussi le seul à bénéficier d’une

classe de salaire supérieure alors qu’il a parallèlement une formation moins

aboutie (l’équivalent d’un bachelor alors qu’au moins une des femmes est

titulaire d’un master), on doit effectivement retenir que la situation

d’allègement, respectivement de renversement de la preuve prévu par la LEg est

réalisée et que c’est à l’employeur de démontrer qu’il ne commet pas de

discrimination à raison du genre.

Par ailleurs,

contrairement à l’avis émis à certains stades du conflit, le fait que Y.________

ait accepté, lors de son engagement, les conditions proposées par l’employeuse,

est absolument indifférent et ne saurait guérir une discrimination (à

l’embauche), précisément visée par la LEg. Ceci vaut d’autant plus que, très

souvent, au moment d’intégrer une entreprise (publique ou privée), il est

difficile voire impossible pour le travailleur d’avoir une idée précise de la

politique et de la grille (formelle ou informelle) de rémunération de

l’employeur, à tout le moins au-delà de ce que ce dernier lui en explique.

C’est en évoluant dans l’entreprise que le travailleur peut, cas échéant,

réaliser qu’il est victime d’une inégalité et s’en plaindre. Dans cette

optique, le fait que X.________ ait pu sembler s’offusquer du fait que Y.________

se soit renseignée à propos de la rémunération de ses collègues directs était

déplacé (et d’autant plus interpellant que, selon I.________, « il y

avait un problème sur le site internet et tout le monde pouvait savoir combien

gagnai[en]t les autres » ; voir aussi le témoignage de J.________ :

« Il y avait une erreur sur le portail des ressources humaines. On

avait une tabelle et on savait ce que tous les collaborateurs gagnaient à part

les membres de la direction » et démontre que l’employeur ne paraissait

alors pas avoir réalisé les obligations qui pèsent sur lui en matière

d’égalité. Celles-ci lui imposent de rémunérer des mêmes montants deux

travailleurs qui se trouvent dans la même situation et qui fournissent le même

travail ou un travail de valeur égale.

C’est donc à la

comparaison du travail de F.________ et Y.________ qu’il faut se livrer, pour

savoir si leurs rémunérations respectives respectaient la LEg.

b) Tant les parties

que la première juge ont procédé à la mise en regard des profils de fonction et

des cahiers des charges de Y.________, d’une part, et de F.________, d’autre

part. Ce dernier a affirmé, lors de son audition devant la première juge, que

si le profil recherché lors de l’engagement de Y.________ était différent du

sien (il s’agissait, en résumé, d’engager une personne capable de formaliser le

contenu des textes, messages et documents de l’environnement digital, notamment

du site internet), l’un et l’autre tantôt faisaient le même travail, tantôt

étaient complémentaires. Selon F.________, le cahier des charges de l’un et

l’autre était identique (E.________, leur supérieur hiérarchique, l’a

clairement contredit sur ce point, puisque selon lui, il n’y avait pas de

cahier des charges pour le nouveau poste que l’appelante occupait et qu’il

n’était pas calqué sur le cahier des charges d’un autre employé – où il est

aussi précisé que le descriptif de fonction a été établi « après »

que l’appelante s’était plainte, précisant qu’il « n’avait jamais été

terminé », tout en reconnaissant que les adaptations de cahiers des

charges prenaient beaucoup de temps et que celui de l’appelante n’était pas

abouti. C’est précisément ce caractère non abouti, respectivement non avalisé

du cahier des charges de Y.________, objet également d’un litige entre la

travailleuse et sa hiérarchie, qui doit imposer de sérieuses réserves en lien

avec cette comparaison. Quoi qu’il en soit tant sur le principe que

concrètement ici, on doit souligner que c’est le contenu des tâches effectuées qui

doit permettre de trancher la question de savoir si le travail attendu et

réalisé par l’un et l’autre était identique, condition préalable à une

comparaison des rémunérations. Il ne suffit en effet pas d’évoluer dans une

équipe sans hiérarchie, comme semblaient le faire Y.________ et F.________,

pour en déduire que les rémunérations devraient être les mêmes et, encore

moins, qu’une différence de rémunération – et surtout de classe de salaire

lorsque l’employeur pratique des échelles formalisées rigoureusement – ne

s’expliquerait que par une discrimination.

Or il apparaît

clairement que si l’un et l’autre des travailleurs se disaient complémentaires

et qu’il leur arrivait de se suppléer (mais pas complètement), leurs tâches

n’étaient pas identiques et n’exigeaient pas les mêmes qualifications,

respectivement compétences. À ce titre, F.________ a clairement exposé :

« Je produisais les supports et Y.________ produisait le contenu ».

Ainsi, F.________ avait comme tâche de créer l’environnement digital de l’entreprise,

tâche précédemment confiée à un tiers extérieur à l’entreprise avec les coûts

que cela implique. L’intéressé a ainsi souligné que, pour moderniser son site

internet, X.________ avait « commandé auprès d’un prestataire externe

pour un montant exorbitant » et que « [c]e site a[vait] duré

une année et demie ». F.________ avait alors « réussi à

convaincre l’entreprise que l’on pouvait faire la maintenance et le

développement à l’interne » ; l’actuel site avait été réalisé par

ses soins. Pour sa part, Y.________ établissait le contenu, que ce soit du site

internet, des communiqués de presse, du rapport de gestion et des autres

présentations. Il s’agissait clairement d’un travail de rédaction ou de

reformulation linguistique, doublé parfois d’une mise en forme informatique

(par exemple par usage de PowerPoint). L’appelante avait été spécifiquement

engagée pour créer le contenu de communication, après que certaines tâches

avaient précédemment été confiées à l’externe à un journaliste (K.________) ou

à une « rédactrice », dans le but de « rédiger des

contenus pertinents pour un public cible ». F.________ a souligné que

« dans l’intérêt de l’entreprise, il était important d’avoir une

personne qui apporte cette compétence », admettant par-là que le

travail de l’un et de l’autre n’était pas le même. Il précisait

d’ailleurs : « Vous me demandez qui gérait le site internet de

l’entreprise. Tout ce qui est infrastructure, maintien, mise à jour du site,

création de nouveaux gabarits, de la structure, c’est moi qui m’en occupais.

Pour le contenu, les accès étaient partagés dans le service. Y.________

s’occupait du contenu. En termes de rédaction, c’était uniquement Y.________

qui s’en occupait ». Cette différence dans la nature du travail a

également été soulignée par E.________, supérieur hiérarchique de F.________ et

Y.________ (« Je sais ce que […] Y.________ faisait au sein du service.

Elle s’occupait de tout ce qui était rédactionnel, notamment le rapport de

gestion. Elle a développé un projet de journal interne, elle faisait les communiqués

de presse. F.________ s’occupait d’écosystème digital. Il faisait tout le

développement des supports digitaux (site interne notamment) »). Le

poste de Y.________ avait été créé, puis défini petit à petit et le but était

d’internaliser les compétences qui étaient précédemment sous-traitées à des

journalistes ou à des agences de communication. Finalement, D.________,

directeur commercial et supérieur hiérarchique de E.________, a aussi insisté

sur la différence de tâches : « Vous me dites qu’il y avait une

différence entre F.________ et Y.________. Je vous réponds qu’ils n’étaient pas

dans la même fonction, ils n’avaient pas le même profil et pas le même travail.

La différence est qu’il n’y avait pas les mêmes attentes, ce n’est pas un

niveau de titre mais de compétence » (« Par ailleurs, F.________

et Y.________ n’avaient pas du tout le même profil ni les mêmes compétences »).

J.________, conceptrice multimédia au sein du département communication de X.________,

a également confirmé que Y.________ était conceptrice de contenus.

La principale

intéressée a elle-même indiqué, lors de son interrogatoire par le Tribunal

civil, qu’elle « n’avai[t] pas la même fonction que [s]on collègue [F.________] ».

C’est le niveau de responsabilité qu’elle disait comparer et elle estimait que

le sien était d’ailleurs supérieur, notamment dans la rédaction des discours.

Selon elle, l’évaluation faite par l’entreprise L.________, retenant deux

points de différence entre les deux fonctions, était « injuste ».

Ce faisant, la travailleuse remettait en cause une évaluation émanant de

l’entité spécialisée dans l’évaluation de l’égalité au sein des entreprises et

mandatée pour ce faire auprès de X.________, tout en se fondant sur les

éléments donnés par les chefs de service de l’entreprise en cause (témoignage

de B.________). On ne peut dès lors d’emblée exclure qu’un biais puisse

s’introduire par cette voie (i.e. que les chefs de service aient incorrectement

évalué les critères décisifs), mais on doit aussi retenir de l’interrogatoire

de l’appelante qu’elle reconnaissait elle-même ne pas effectuer le même travail

que F.________. Dans cette optique, elle soutenait que le sien impliquait plus

de responsabilités et que, s’agissant de ses propres compétences, elle était en

mesure de remplacer F.________, à tout le moins pour la création de pages sur

le site web. Or les compétences techniques spécifiques de F.________ ne se

limitaient de loin pas à cette tâche-là et on ne peut donc considérer que Y.________

savait faire et faisait ce que F.________ fournissait à son employeuse et qu’à

côté de cela, elle offrait en plus ses compétences spécifiques de rédactrice.

C’est bien plutôt ces dernières qui étaient mises à disposition de l’employeuse

et on ne saurait d’emblée considérer, comme le fait la travailleuse, que

« les fonctions de créations web et de créations littéraires sont

analogues ». Le fait que ses textes n’étaient pas contrôlés ne modifie

pas non plus le fait que les activités des deux employés divergeaient, ce que Y.________

a expressément exposé à la première juge. Dans le même ordre d’idées, à mesure

que la revue de l’arborescence du site internet, dans sa conception (et non son

implémentation technique), peut se rattacher autant aux tâches techniques que

de communication, on ne peut considérer que le fait que Y.________ ait prêté

son secours à cette revue impliquerait qu’elle dispose des mêmes compétences

techniques que F.________.

Sans aucunement

minimiser les compétences qu’il faut pour concevoir des textes à intégrer dans

l’environnement digital, on peut partir de l’idée que cette tâche peut être

effectuée par des personnes de profils très différents et moins techniques que

la création de l’environnement digital lui-même, qui est réservé à des

personnes ayant des notions de programmation, soit en principe des informaticiens

ou ingénieurs. De tels profils professionnels ne se trouvent pas forcément

auprès de personnes dont les diplômes, dans la hiérarchie des Hautes Écoles ou

Universités, ne seraient pas forcément plus « élevés » ou plus

« prestigieux » que ceux des personnes qui rédigent le contenu

des sites. Plus généralement du reste, il n’est pas certain qu’une personne qui

dispose d’un master ou doctorat universitaire aura une « valeur »,

sur le marché du travail, qui égale ou dépasse celui qui est titulaire d’un CFC,

d’un diplôme d’ingénieur ou d’un bachelor. Tout dépend des tâches qui sont

confiées et les comparaisons entre les filières de tâches (ici : tâches

d’ingénieur versus tâches de rédaction) ne placent pas toujours au

sommet de la pyramide des salaires celle ou celui qui a la plus « haute »

formation, puisque cela dépend aussi de la loi de l’offre et de la demande et

de la valorisation entre chaque filière (les filières techniques peuvent être

mieux rémunérées que les filières littéraires, par exemple). De même, au sein

d’une même filière, celui qui est titulaire d’un doctorat (par exemple en droit

romain) ne sera pas forcément mieux rémunéré que celui qui a un master en droit

doublé d’un diplôme de comptabilité (combinaison a priori moins

prestigieuse), lorsqu’il s’agit par exemple de chercher un employé spécialisé

en droit commercial dans une grande fiduciaire. Par ailleurs, le fait qu’un des

employés puisse partiellement suppléer le deuxième, alors que le deuxième se

dit ne pas être en mesure de suppléer le premier, ne signifie pas forcément que

le premier devra être mieux rémunéré, puisque tout dépend des tâches qui

peuvent être interchangées. Le seul fait de ne pas être en mesure d’accomplir

une tâche dévolue à une personne moins rémunérée ne signifie pas, pour celui

qui est plus rémunéré, que cela s’inscrit en faux avec les principes de

rémunération égale, pas plus que cela ne signifie que le premier nommé devrait

être rémunéré comme le second (on pense par exemple à des tâches de secrétariat

que nombre de gestionnaires d’entreprises ou d’universitaires n’accomplissent

pas, et ne seraient peut-être pas en mesure d’accomplir, sans que cela ne

signifie que les différences de rémunérations concrétisent des

discriminations). Ces exemples sont une autre manière de dire que la

comparaison doit s’opérer entre deux postes équivalents (et non seulement

complémentaires) et que, contrairement à ce que l’appelante semble penser, la « valeur

de marché » de chaque formation a une incidence sur la rémunération,

en ce sens qu’elle permet de justifier une différence là où le march.en fait

une dans le coût des compétences spécifiques. C’est donc à bon droit, sur le

principe, que la juge civile a procédé à une comparaison des revenus

statistiques d’un profil comme celui de F.________, avec les tâches qui lui

étaient confiées, par rapport au profil et aux tâches de Y.________.

c) L’intimée, par la

voix de G.________, a exposé lors d’un interrogatoire devant la première juge

que la politique de X.________ était de rémunérer tous les ingénieurs, hommes

comme femmes, en classe 3, car les formations techniques étaient plus

valorisées que les formations telles que celle de l’appelante, « plus soft ».

Il soulignait que la pénurie d’ingénieurs justifiait par ailleurs qu’on les

paie plus. En outre, selon lui, « [q]uelqu’un qui a la responsabilité

d’organiser tout l’environnement digital au niveau technique a plus de

responsabilités qu’une personne qui s’occupe uniquement du contenu des textes ».

Cela tenait, selon G.________, à ce qu’un ingénieur apporte à l’entreprise, par

rapport à une personne qui s’occupe de la rédaction et du contenu du texte.

C’est bien donc sous l’angle du profil sur le marché que l’employeur se plaçait

et, comme vu ci-dessus, il le pouvait sur le principe. Reste à voir si le

marché de l’emploi fait effectivement la différence de valeur que soutient

l’employeuse ou si, comme l’affirme l’appelante, cela est inexact et même inversé.

L’appelante produit

deux extraits du site Salarium (voir cons. 2 ci-dessus) et, supposés

recevables, ils appellent les remarques suivantes. L’outil Salarium est

un instrument de projection individuelle de salaires (d’où la prise en compte

d’un maximum de données en lien avec la situation tout à fait concrète du

travailleur concerné). Il est peu adapté à la comparaison globale d’un marché,

pour lequel les données statistiques fournies par l’Office fédéral de la

statistique (OFS), pour les différentes régions de Suisse et les différents

secteurs d’activité, sont plus pertinentes. Ces données permettent de savoir

si, en général, le marché rémunère – globalement et en fonction de tous les

critères pris en compte par l’Enquête suisse sur la structure des salaires

(l’ESS) – plus une profession par rapport à une autre (hommes et femmes

confondus ou séparés, selon la tabelle examinée). Cela sera le cas si les

salaires statistiques d’une profession sont globalement plus élevés que ceux de

l’autre. En d’autres termes, l’ESS permet – mieux que l’instrument individuel

qu’est Salarium – de « décrire régulièrement, à partir de

données représentatives, la structure des salaires dans l’ensemble des branches

économiques des secteurs secondaires et tertiaires » (voir description

de l’ESS sur le site internet de l’OFS). Certes, il est ensuite difficile de

rattacher, dans les grandes catégories de l’ESS, le travail de Y.________, d’une

part, et celui de F.________, d’autre part. On peut cependant raisonnablement

classer l’un et l’autre dans les prestations du « Secteur 3 Services »,

la première nommée dans la branche « Information et communication »,

rubrique « Services d’information », alors que le second doit

l’être dans la branche « Activités spécialisées, scientifiques et

techniques », rubrique « Recherche-développement scientifique »,

eu égard à la dimension de création informatique qui lui était demandée et

qu’il faisait désormais en lieu et place de mandataires externes, qui

facturaient un prix « exorbitant ». Les données de l’ESS, en

2020, permettent alors de retenir que le salaire mensuel brut, valeur centrale,

secteurs privé et public pris en compte (X.________ étant exclusivement en

mains publiques, il ne se justifie pas, vu également le marché particulier sur

lequel elle évolue, de retenir les seules statistiques du secteur privé), dans

l’espace Mittelland, est respectivement de 8'561 francs, hommes et femmes

confondus, dans les services d’information et de 8'861 francs, hommes et femmes

toujours confondus, pour les activités de développement scientifique. Ainsi, il

est exact de retenir que, globalement, pour les tâches en cause, un ingénieur

sera mieux rémunéré qu’une communicante.

En plus des réserves

émises en lien avec l’utilisation de l’outil Salarium, les données

fournies par l’appelante et qu’elle tire de sa propre utilisation de cet

instrument ne sauraient convaincre. En effet, elle compare, toutes autres

données étant pareilles hormis le niveau de formation, les groupes de

professions « 25 Spécialistes des technologies de l’information et des

communications » et « 26 Spécialistes de la justice, des

sciences sociales et de la culture ». Or les tâches confiées à F.________

et à Y.________ ne correspondent pas au profil 26, mais bien plus l’un et

l’autre au groupe de profession 25, en qualité, d’une part, de spécialiste

« des technologies de l’information » (grossièrement parlant, F.________)

et, d’autre part, de « spécialiste des communications »

(grossièrement parlant toujours, Y.________). Les deux aspects étant réunis

dans une seule statistique, les pièces produites ne sont d’aucun secours à

l’appelante pour soutenir la discrimination dont elle se plaint.

d)

Une dernière circonstance achève de se convaincre que la différence de salaire

entre F.________ et Y.________ n’était pas liée au genre, mais résultait des

tâches différentes qui leur étaient confiées (et, sur le marché, d’une valeur

différente, indépendamment des diplômes). I.________, qui a succédé à Y.________

et a repris ses tâches (« Ce qu’elle faisait, I.________ les (sic) a

reprises »), a été classé, comme l’appelante, en classe 4 et en a

nourri les mêmes frustrations. Il a en particulier indiqué : « Mon

salaire était de CHF 78'000.00 annuel brut. J’étais en classe 4. En négociation

salariale, j’avais demandé plus en raison de ma formation mais le marché est

ce qu’il est. J’ai terminé un travail à […] et je voulais revenir ici. Je

trouve anormal qu’après toutes ces études, on soit colloqué en classe 4 en

comparaison avec d’autres profils de la grille de classification. […] J’ai

eu des discussions avec F.________ concernant son salaire. Il en ressortait

qu’il y avait des différences pas forcément justifiées quant à la classe ».

Ceci démontre clairement que si l’employeuse entendait rémunérer moins la

fonction de l’appelante par rapport à ce qu’elle rémunérait F.________, ce

n’était pas parce qu’elle était une femme, mais en raison du type de travail

confié, puisque le successeur masculin de l’appelante s’est vu traiter de la

même façon. Il n’y a alors pas discrimination à raison du genre.

e)

Finalement le fait que toutes les années d’expérience de l’appelante n’aient

pas été valorisées par l’intimée tient au fait que dans sa politique salariale,

applicable à tous, seules les années après 23 ans et celles utiles au poste ont

été prises en compte. Il n’y a pas là non plus inégalité à raison du genre, puisque

précisément cette politique s’applique à tous.

f) L’appel doit donc

être rejeté, en tant qu’il tend à ce que soit reconnue une discrimination à

raison du genre, au détriment de Y.________.

g) Comme le souligne

clairement la jurisprudence (voir cons. 3.d ci-dessus), une expertise n’est pas

nécessaire dans toute situation où une violation de la LEg est suspectée en

matière salariale, au risque sinon de transférer à un expert les compétences

qui appartiennent précisément au juge. Ainsi, « [s]i les questions de

fait sont suffisamment clarifiées pour permettre une appréciation juridique par

les parties et le tribunal, une expertise n'est donc pas nécessaire ».

L’analyse qui précède démontre que les questions de fait sont tout à fait

claires (l’un et l’autre des travailleurs concernés par la comparaison

n’effectuaient pas les mêmes tâches) et l’utilisation des tables statistiques

est régulière dans la fonction judiciaire, par exemple en droit matrimonial ou

en droit des assurances sociales. Une expertise n’était ainsi pas nécessaire.

L’appelante avait, du reste et avec raison, expressément renoncé à l’expertise sollicitée

en première instance. Une telle expertise ne pourrait au demeurant pas « déterminer

les critères permettant de mettre à jour une discrimination », tâche

spécifiquement dévolue au juge qui applique la LEg et la jurisprudence y

relative. Cette conclusion dispense de se prononcer sur la recevabilité –

douteuse – d’une expertise sollicitée par une appelante qui avait expressément

renoncé à ce moyen de preuve devant la juge civile.

5.

a) Selon l'article 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de

travail, la personnalité du travailleur.

En cas de

violation de l'article 328 al. 1 CO, l'employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux

conditions de l'article 49 al. 1 CO. Selon cette

disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à

une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de

l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction

autrement. N'importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité ;

l'atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et être ressentie par la

victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte

pour qu'il apparaisse légitime de s'adresser au juge afin d'obtenir réparation.

Une indemnité est par exemple due au travailleur qui a été victime, dans

l'entreprise de l'employeur, de harcèlement psychologique ou mobbing, lorsque,

d'un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère. Le

juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si les

circonstances justifient une indemnité pour tort moral dans le cas

particulier (arrêt du TF du 01.12.2020 [4A_326/2020] cons. 3.2 et les références citées).

b) Différents

aspects sont importants au moment de trancher la question du tort moral réclamé

par l’appelante. L’employeuse évolue, certes, dans le secteur privé mais sur un

marché sur lequel le nombre de concurrents est limité. Son actionnariat est

entièrement en mains publiques. Il s’agit d’une entreprise qui, de ce fait

logiquement, se préoccupe spécialement de l’égalité salariale. Elle ne semblait

toutefois pas avoir, au moment des faits, de protocole spécifique pour traiter

des plaintes du type de celle de l’appelante. La description de la procédure

menée frappe par son caractère informel, laissant à chaque partie de larges

possibilités d’interprétation. L’illustration la plus édifiante est que, devant

le désaccord persistant, le représentant de l’employeuse G.________ dit avoir

indiqué à Y.________ qu’elle était libre de rester ou non dans l’entreprise,

alors que cette dernière soutient avoir été (ou avoir compris qu’elle était)

menacée de licenciement, ce qui n’est de loin pas équivalent (D. 15/12

accrédite la version de l’employeuse, puisqu’il y est mentionné, alors que la

mention n’est pas d’emblée très habile, « 8. Choix de rester ou de

donner son congé »). Le cadre des discussions n’était pas clairement

annoncé ni balisé et il est étonnant que les parties (et H.________ lui-même,

qui paraissait avoir peu de souvenirs diffèrent sur la présence souhaitée,

possible ou exclue du délégué du personnel, ce qu’une meilleure formalisation

aurait évité. Par ailleurs, certaines tensions étaient avérées au sein de X.________

et plusieurs témoins ont souligné ce que l’on qualifiera d’« ambiance

de non-écoute » de la part de certains supérieurs. Plusieurs

situations d’épuisement professionnel ont été relatées. Pour sa part, D.________

a exposé avoir dit à l’appelante, lorsqu’elle l’a interpellé sur son problème

salarial, qu’il allait « en parler avec son chef », puis a

décrit de manière plutôt vague la suite effectivement donnée. Le procédé tel

que perçu de l’extérieur, par exemple par J.________, n’apparaît pas comme

particulièrement respectueux, sachant que le sujet peut être très sensible,

mais une éventuelle façon de procéder trop directe n’est pas encore une

atteinte à la personnalité, puisqu’il y manque manifestement l’intensité

objective que suppose une telle atteinte. Subjectivement, les démarches que Y.________

a dû mener lui ont certainement paru lourdes. On peut également regretter que

les supérieurs hiérarchiques de l’appelante n’aient pas traité la situation de

manière plus rigoureuse, claire et explicite, ce d’autant qu’une présomption au

sens de l’article 6 LEg était réalisée. Si on peut douter que l’appelante se

serait contentée de leurs explications, convaincue qu’elle était (et ses

collègues avec elle, à tort, on l’a vu) d’être discriminée, une approche plus

collaborante des représentants de l’employeuse aurait certainement amené plus

de sérénité. Cela étant, le dossier ne permet pas de retenir une atteinte d’une

intensité telle qu’elle justifierait une indemnisation au titre du tort moral,

étant précisé que les conflits sur le lieu de travail, que ce soit entre

collègues ou avec ses supérieurs, pour désagréables qu’ils soient, font partie

du monde du travail. À ce titre, les documents produits laissent entrevoir ce

qu’on pourrait qualifier d’hypersensibilité ou d’exacerbation des

susceptibilités, objectivement parlant, même si les comportements décrits ne

sont pas exemplaires. L’appelante n’a par ailleurs pas fourni de certificat

médical, par exemple, ou toute autre indication, d’où il ressortirait qu’elle

aurait été atteinte dans sa santé ou aurait tout particulièrement souffert de

la situation, avec une intensité qui atteindrait celle exigée pour reconnaître

une violation des droits de la personnalité et permettrait d’envisager une

indemnisation. Elle fonde bien plus la prémisse du tort moral sur le fait

qu’elle aurait été discriminée, ce qui, comme on l’a vu, n’était pas le cas. Il

ne saurait donc y avoir indemnisation d’un éventuel tort moral suite à une violation

de l’article 328 CO.

6.

À mesure qu’aucune

violation de l’article 328 CO ne peut être retenue à

l’encontre de l’employeuse, on doit retenir que le choix de Y.________ de

quitter son emploi chez X.________ lui incombait et que l’employeuse ne saurait

être tenue pour responsable de la réduction des indemnités que l’assurance-chômage

lui a fait subir, en raison de la faute grave qu’elle lui imputait. L’appel

n’est du reste pas motivé spécifiquement sur cette question.

7.

Vu

ce qui précède, l’appel doit être rejeté, sans frais (art. 114 let. c CPC).

L’intimée a droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Rejette l’appel

et confirme le jugement du 4 mars 2022.

2. Statue sans

frais.

3. Condamne

l’appelante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'000 francs.

Neuchâtel, le 4 juillet 2022