Conditions de la responsabilité des organes sociaux et de la responsabilité aquilienne. Dommage et sa détermination. Fardeau de l’allégation. Motivation de l’appel.

A.

a) X.________ AG est une société anonyme inscrite au registre

du commerce du canton de Zoug. Elle est active à divers titres dans le secteur

de l’immobilier. La société avait une succursale à Z.________, inscrite au

registre du commerce du canton de Neuchâtel et dirigée par A.________,

vice-directeur.

b)

Y.________ SA était une société anonyme inscrite au registre du commerce du

canton de Berne. Son but était le suivant, selon le registre du commerce :

« Transport en tout genre de marchandises et de personnes, prise en

charge de services communaux et de manutentions, de travaux de terrassements,

déconstructions, démolitions, concassage, traitement et commerce de matériaux

de chantier et de construction, ainsi que toute opération liée au

conditionnement, au transport, à l’élimination de déchets ; exploitation

de gravières et décharges ; exploitation de garages, location de machines

et engins de manutention, ainsi qu’achat, vente et location de biens

immobiliers […] ». B.________ a exercé diverses fonctions dans cette

société ; dès avril 2013, il en était seul administrateur et directeur,

avec signature individuelle. La faillite de la société a été prononcée le 11

novembre 2013. B.________ a ensuite poursuivi certaines activités en tant que

responsable d’une société C.________ Sàrl.

B.

Par contrat de bail du 17 mai 2010 et avenant à ce contrat,

du 22 décembre 2010, X.________ AG, agissant par sa succursale de Z.________,

a remis à bail à Y.________ SA, à partir du 1er juillet 2010 et pour

une durée minimale de trois ans, renouvelable tacitement, un terrain nu d’une

surface de 5'000 m2 au lieu-dit D.________, à W.________ (on parle

aussi de « site E.________ »). Le loyer était fixé à 48'420

francs. Le terrain loué était situé sur la parcelle [11111] du cadastre de W.________,

provenant de ce qui était initialement la parcelle [22222] du même cadastre

(non contesté). Pour l’usage du terrain par le locataire, le contrat de bail

prévoyait ceci : « Utilisation : Stationnement de véhicules

lourds, bennes et traitement de matériel de chantier ». Selon

l’article 3 du contrat de bail, « [l]’autorisation d’exercer ser[ait]

obligatoirement requise auprès de l’autorité compétente avant le début de toute

activité sur le terrain ». L’article 11 du contrat de bail avait la

teneur suivante : « La chose louée sera restituée complètement

débarrassée et propre à 12.00 heures au plus tard le lendemain du jour où

expire le contrat de bail ». L’avenant au contrat de bail, du 22 décembre

2010, modifiait la localisation de la surface louée, en relation avec un projet

de mise en commun de certaines installations entre Y.________ SA et F.________

SA, et précisait que la localisation définitive serait déterminée d’entente

entre les parties si ce projet se réalisait.

C.

a) Depuis 2010 environ, Y.________ SA et la société F.________

SA, qui est devenue ultérieurement propriétaire des parcelles voisines,

articles [33333] et [44444] du cadastre de W.________ (promesse de vente en

2010, puis vente en 2015), ont formé le projet de créer et/ou exploiter en commun,

sur les terrains dont il est question ici, des installations destinées au tri

des déchets de chantier. Le projet comprenait celui de créer avec B.________

une société anonyme dédiée à cette activité de tri.

b)

Y.________ SA a fait usage du terrain qui lui était loué par X.________ AG, en

y déployant certaines activités ; le 1er septembre 2010, le

Service cantonal de l’énergie et de l’environnement (ci-après : SENE) lui

a écrit que ses activités étaient soumises à autorisation, laquelle dépendait

de l’aménagement du site, qui devait faire l’objet d’un permis de construire,

et qu’une activité provisoire avait été admise par le SENE, à des conditions

que la société n’avait pas respectées.

c)

F.________ SA a obtenu un permis de construire en 2012, pour l’aménagement de

la parcelle [55555] du cadastre de W.________ qu’elle occupait, ainsi que de la

parcelle [11111] louée par Y.________ SA ; les aménagements étaient une

condition pour l’autorisation d’exploitation relative au tri de déchets ; Y.________

SA devait se charger des aménagements sur sa parcelle, ce qu’elle n’a pas

fait ; F.________ SA a, quant à elle, aménagé sa parcelle et été autorisée

à effectuer du tri et du stockage provisoire de déchets de chantier.

d)

Après une étude de marché et le constat, par F.________ SA, que l’activité

envisagée en commun avec Y.________ SA n’était pas rentable, elle a abandonné

l’ensemble du projet avec cette entreprise.

D.

a) Y.________ SA a stocké des déchets sur la parcelle qui lui

était louée.

b)

Le 1er juillet 2013, la Commune de W.________ a signifié à Y.________

SA l’arrêt immédiat de toute activité sur le site des E.________ ; elle

précisait que l’activité était considérée comme illégale et serait dénoncée aux

services étatiques et que tous les frais relatifs à l’arrêt des travaux, ainsi

qu’à l’évacuation et à la remise en état du terrain, seraient supportés par la

société.

c)

Par courrier du 10 juillet 2013, X.________ AG a résilié le bail au 31 du même

mois, en raison du fait que Y.________ SA ne respectait pas « la

condition fixée à l’article 3 [du contrat de bail] qui stipul[ait] que le droit

d’exercer [son] activité [était] obligatoirement soumis à l’accord de

l’autorité ». La bailleresse faisait à Y.________ SA « interdiction

avec effet immédiat de décharger du matériel sur le site » et

constatait « d’autre part » que la locataire « utilis[ait]

une surface supplémentaire au moins aussi importante que les 5'000 m2

faisant l’objet du bail ». Elle priait Y.________ SA « de remettre

sans tarder cette surface adjacente dans l’état initial et de débarrasser tout

[son] matériel sur l’ensemble du terrain d’ici au 31 juillet 2013 ».

d)

Le 14 novembre 2013, le SENE a écrit à Y.________ SA qu’une décision serait

rendue sous peu « pour exiger la cessation immédiate de toutes

activités d’exploitation illégale d’une installation de traitement des déchets

sur le site des E.________, biens-fonds No [66666] et [11111] du cadastre de W.________,

l’évacuation de tous les déchets figurant sur le site, selon la filière requise

par leur nature, vers des installations de reprise autorisées et la remise du

terrain en l’état antérieur ».

e)

Le 26 novembre 2013, le SENE a encore écrit à X.________ SA qu’il était prévu

d’inscrire la parcelle [11111] dans le cadastre neuchâtelois des sites pollués,

l’activité déterminante étant « Remblai de déchets de chantier

minéraux, dépôt de déchets de chantier divers et bennes de déchets »,

le volume des déchets étant de « 1-4'000 m3 » pour

la « Période d’exploitation / de stockage de 2011 environ à 2013 ».

La lettre précisait que les équipements nécessaires au stockage temporaire et

sécurisé de déchets n’avaient pas été réalisés, « suivant les exigences

du permis de construire communal SATAC 14082 du 6 février 2012 » et

qu’on ne s’attendait « à aucune atteinte nuisible ou incommodante pour

l’environnement ; dès lors, aucune investigation du site ne ser[ait]

demandée par le Canton en l’état de la situation ».

E.

Une procédure pénale a été ouverte contre B.________ en

raison de l’activité de stockage de déchets et d’exploitation d’une décharge,

exercée sans autorisation. Une ordonnance pénale a été rendue le 19 février

2016, condamnant le prévenu pour des infractions à la législation sur la

protection de l’environnement et le traitement des déchets et lui reprochant,

en fait, d’avoir, du 19 juillet au 13 décembre 2013 à tout le moins, exercé –

en qualité de gérant de Y.________ SA, puis de C.________ Sàrl – une activité

de stockage de déchets alors qu’il n’était pas au bénéfice des autorisations nécessaires.

Le prévenu a fait opposition. Par jugement du Tribunal de police de Neuchâtel

du 8 septembre 2016, B.________ a été condamné à une peine pécuniaire avec

sursis et à une amende, pour les infractions qui lui étaient reprochées. Suite

à des recours du prévenu, ce jugement a été confirmé par la Cour pénale, puis

par le Tribunal fédéral.

F.

a) Selon une promesse de vente immobilière conditionnelle du

30 juin 2016, X.________ SA a promis de vendre la parcelle [11111] à G.________

SA, sous la condition que la seconde obtienne un permis de construire des

locaux, « avec place de stockage et valorisation de matériaux » ;

G.________ SA s’engageait à déblayer les déchets présents et à partiellement

assainir le sous-sol, pour des montants forfaitaires d’environ 610'000 francs

au total, qui pourraient être compensés avec le prix de vente (acte

notarié ; « déblaiement des déchets en surface »,

pour un montant forfaitaire de 467'345.60 francs selon une offre de G.________

SA, et 172'654.40 francs pour « un assainissement partiel, en sous-sol,

de la plateforme », comprenant « le débarras des matériaux

pollués », selon une estimation de la même ; le montant de

610'000 francs est celui qui a été allégué par X.________ SA, mais il résulte

apparemment d’une lecture erronée de l’acte, car les 610'000 francs sont le

prix de vente, après déduction des montants forfaitaires mentionnés plus haut

pour l’assainissement, soit 640'000 francs en tout).

b)

Le 2 octobre 2015, G.________ SA avait déjà adressé à X.________ SA une facture

de 183'470.40 francs pour la « Dépollution de la parcelle [66666] – W.________ »,

en surface.

c)

Le 17 décembre 2015, X.________ SA avait en outre vendu la parcelle [33333] à F.________

SA, le règlement du prix intervenant en partie par « Paiement par

compensation de créance de la facture de F.________ SA du 17.12.2015 […] pour

la remise en état de la parcelle », pour un montant de 165'570 francs.

G.

a) Dans l’intervalle, la faillite de Y.________ SA a été

prononcée le 11 novembre 2013.

b)

Dans le cadre de la faillite, X.________ AG a obtenu l’admission en troisième

classe de l’état de collocation d’une créance en sa faveur d’un montant total

de 2'008'151 francs.

c)

La même a ensuite obtenu la cession en sa faveur de droits de la masse, selon

position no 27 de l’inventaire (estimée « pour mémoire ») :

« Action en responsabilité pour un montant indéterminé – contre tous

les organes et toutes les personnes responsables – qui lors de la fondation,

l’administration, la gestion ou la révision de la société, ont causé un dommage

en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs, selon les

articles 752 et suivants du CO ».

H.

Le 22 novembre 2016, X.________ AG a engagé une procédure de

preuve à futur. Par ordonnance du 21 février 2017, le Tribunal civil a désigné

un expert pour dresser l’état des matériaux se trouvant en surface et dans le

sous-sol des bien-fonds [11111] et [33333] du cadastre de W.________. L’expert

a déposé un rapport du 29 mai 2017 et un complément du 20 décembre 2017.

Selon

l’estimation de l’expert, les coûts « pour la dépollution en surface et

en sous-sol » des parcelles [11111] et [33333] s’élevaient « à

environ CHF 2 millions à 2,5 millions », dont « environ CHF

1,2 millions à 1,4 millions » pour la dépollution en surface (les

frais d’assainissement des dépôts étaient chiffrés à 1'414'475 francs et les

coûts estimés pour l’assainissement du sous-sol s’élevaient à 1'207'882 francs,

soit au total 2'622'357 francs). L’expert indiquait que le volume de certains

tas n’avait pas pu être calculé, car « ils [étaient] actuellement

presque entièrement recouverts par des tas de l’entreprise F.________ SA »,

et que lorsqu’il avait effectué les relevés en avril 2017, sur la parcelle [11111],

« certains tas étaient presque entièrement recouverts par des tas qui

étaient déposés à la base sur la parcelle de l’entreprise F.________ SA. Il

n’était pas possible de déterminer les appartenances et les qualités exactes

des tas en question ». Dans les dépôts, la présence de polluants, soit

des métaux lourds, des hydrocarbures et une « somme des HAP et

benzo(a)pyrène », avait été constatée. L’expert écrivait en

outre : « Dans le cadre de la preuve à futur […] nous ne pouvons

constater l’état du site avant l’arrivée de Y.________ SA ».

Faits

I.

X.________ SA a agi en conciliation contre B.________, devant

la Chambre de conciliation du Tribunal régional du Littoral et du

Val-de-Travers. Elle concluait à ce que le défendeur soit condamné à lui verser

2'622'357 francs, plus intérêts, sous suite de frais et dépens. Le défendeur a

conclu au rejet de la demande. La conciliation a été tentée, sans succès, et

une autorisation de procéder a été délivrée le 5 novembre 2018.

J.

a) Le 20 décembre 2018, X.________ SA a déposé devant le

Tribunal civil une demande contre B.________, en concluant à la condamnation de

celui-ci à lui verser la somme de 2'000'000 francs, plus intérêts à 5 % dès le

10 juillet 2013, ainsi qu’à lui rembourser les frais de la procédure de preuve

à futur, par 21'595.95 francs, et ceux de la procédure de conciliation, par 500

francs, sous suite de frais et dépens. Elle alléguait, en substance, les faits

déjà résumés plus haut.

b)

Dans sa réponse du 24 mai 2019, B.________ a conclu au rejet de la demande,

avec suite de frais et dépens. Il alléguait notamment qu’au 22 décembre 2010,

le terrain dont il était question était déjà saturé de tas de déchets provenant

des chantiers de la demanderesse, que des gravats avaient aussi été déplacés

sur le site exploité par Y.________ SA et que, sur place, se trouvaient déjà

des cuves de rétention d’eaux de surface mises sous terre par F.________ SA. La

situation avait toujours été tolérée par tous les intervenants, y compris les

autorités, qui avaient autorisé les activités du projet de centre de regroupement

et de tri des matériaux de chantier, sous réserve de quelques aménagements

faisant partie du permis de construire délivré à F.________ SA. Le défendeur

rappelait sa faillite et les courriers du SENE des 14 et 26 novembre 2013. Le

contrat passé par la demanderesse avec G.________ SA ne mentionnait pas le

temps, les emplacements et les travaux effectués. F.________ SA, propriétaire

des parcelles [33333] et [44444], avait déjà entrepris des travaux

d’aménagements et la limite entre les parcelles n’avait jamais pu être définie,

à mesure que chacun des intéressés utilisait la place approximativement prévue.

La confirmation des travaux de G.________ SA sur la parcelle [33333], voisine

de la [11111], ne permettait pas de déterminer l’origine des déchets se trouvant

sur ces parcelles. D’autres déchets avaient été évacués par F.________ SA, sans

qu’on puisse savoir depuis où. En procédure pénale, il n’avait été reproché au

défendeur d’avoir exercé une activité sans autorisation que pour la période du

19 juillet au 31 décembre 2013. Le coût de remise en état allégué par la

demanderesse portait sur une dépollution totale d’un site en zone industrielle

et qui était déjà pollué. Il était impossible de déterminer la provenance des

déchets, tout comme qui les aurait déposés, quand et selon quels volumes, de

nombreuses entreprises ayant aussi eu accès au terrain. La demanderesse n’avait

pas prouvé avoir subi un quelconque préjudice.

c) La demanderesse n’a pas déposé de réplique,

mais des explications sur les faits de la réponse, le 7 juin 2019.

K.

a) À l’audience du Tribunal civil du 30 août 2019, les

parties ont confirmé leurs mémoires et renoncé aux premières plaidoiries.

b)

Le Tribunal civil a entendu le témoin H.________, conseiller communal à W.________

depuis 2008, qui a notamment déclaré qu’au départ, il y avait eu une demande de

permis de l’entreprise F.________, pour un site de concassage de matériaux de

chantier en vue de leur utilisation comme matériaux de construction de

routes ; l’entreprise Y.________ était venue se greffer sur ce

projet ; la Commune de W.________ s’y était montrée favorable, puis il y

avait eu un désaccord entre les deux entreprises concernées ; la Commune

avait ensuite demandé la mise en conformité du site, puis dénoncé le cas au

SENE ; le site des E.________ était en zone industrielle « depuis

pas mal d’années avant le projet de décharge », et le terrain se

trouvait « donc dans un périmètre à fort risque opan » ;

Considérants

à la connaissance du témoin, il n’y avait pas eu, sur le terrain, d’autres

entreprises que F.________ et Y.________.

c)

La témoin I.________, hydrogéologue au SENE depuis 2006, a été entendue à la

même audience. Elle a notamment expliqué que le SENE avait reçu, pour préavis,

une demande de permis de construire pour le site des E.________ ; la

demande était faite par l’entreprise F.________, mais il y avait un arrangement

avec l’entreprise Y.________ ; cette dernière devait aménager l’une des

parcelles, laquelle devait servir au concassage de matériaux ; le permis

de construire avait été accordé et l’entreprise Y.________ s’était mise à

traiter des déchets, toutefois sans autorisation et sans avoir aménagé le site

selon le permis de construire ; l’autorisation de traiter des déchets, qui

était nécessaire, n’aurait été accordée qu’après l’aménagement du site ;

l’installation n’avait pas été réalisée ; lors d’une séance, il avait été

indiqué à B.________ ce qui était attendu de lui ; on avait évoqué des

problèmes entre celui-ci et l’entreprise F.________, mais cela ne concernait

pas le SENE ; par la suite, plusieurs rappels avaient encore été adressés

à B.________, jusqu’en 2014 où une décision avait été rendue, le sommant de

cesser ses activités et de remettre le terrain en état ; le cas avait été

dénoncé au Ministère public ; depuis lors, l’affaire était un peu restée

en suspens, pour le SENE.

L.

a) Le défendeur a ensuite renoncé à l’expertise qu’il avait

proposée, informant le Tribunal civil de cette renonciation par lettre du 9

mars 2020.

b)

Des dossiers pénaux ainsi que celui de la procédure de preuve à futur ont été

édités devant le Tribunal civil. Le SENE a produit des pièces.

M.

a) À l’audience du 27 août 2020, le Tribunal civil a entendu

le témoin J.________, directeur commercial et immobilier de F.________ SA de

2006.

à 2012, puis retraité. Il a notamment déclaré que son entreprise avait

l’intention de créer un centre de tri de déchets de chantier et avait acquis à

cet effet un terrain auprès de la demanderesse. Par la suite, il y avait eu des

contacts avec le défendeur, qui avaient abouti à la création d’une société

simple, dans l’idée de créer ensuite une société anonyme ; après cela, F.________

SA avait constaté que le tri des déchets, dans le canton de Neuchâtel, se

faisait désormais déjà sur les chantiers et il avait été renoncé au projet, qui

n’était pas rentable ; F.________ SA avait conservé le terrain et y avait

installé des bureaux, ainsi qu’un dépôt de machines et de véhicules.

b)

A.________ a été interrogé à la même audience, pour la demanderesse. Il a

notamment déclaré qu’avant que l’entreprise Y.________ s’installe sur la

parcelle qu’elle avait louée, il y avait déjà eu des dépôts sur le terrain,

mais, à sa connaissance, pas d’activité de tri ou de recyclage de déchets de

chantier ; en particulier, F.________ SA y avait déposé des matériaux

provenant d’un chantier réalisé dans les années 1990, mais cela ne concernait

pas la parcelle louée à Y.________ SA ; F.________ SA avait en outre

autorisé un dépôt temporaire à l’entreprise K.________, qui avait ensuite été

entièrement débarrassé ; la comparaison entre les courbes de niveau du

terrain entre 2010 et 2015 montrait une différence entre les deux états et

l’entreprise Y.________ avait au surplus étendu son activité au-delà de la

surface de location prévue ; cette entreprise avait remblayé une

plateforme et constitué quatorze tas de matériaux ; quand on lui a montré

des photographies, prises en 2016, de matériaux déposés, le témoin a indiqué

qu’il supposait que F.________ SA avait fait un dépôt de déchets sur ses

parcelles, sans cependant pouvoir en préciser l’emplacement exact ; la

société avait peut-être autorisé le dépôt de véhicules sur le terrain.

c)

Également interrogé, le défendeur a notamment déclaré que quand son entreprise

avait loué le terrain en 2010, la parcelle était déjà saturée de déchets ;

il n’avait alors rien dit à la demanderesse, car il avait « pris les

choses comme ça » ; les mouvements de terrain sur la parcelle

louée s’expliquaient, déjà, par le fait qu’il avait fallu faire des creusages

pour implanter les perches des gabarits des deux immenses halles pour

lesquelles il était prévu de demander un permis de construire, ainsi que par la

construction, par F.________ SA, d’un énorme bassin de rétention, lequel avait

provoqué un déplacement des 5'000 m2 revenant à Y.________ SA vers

le sud et vers l’ouest.

N.

Les parties ont plaidé à l’audience du Tribunal civil du 6

novembre 2020.

O.

Par jugement motivé du 15 décembre 2021, adressé aux parties

Dispositif

le même jour, le Tribunal civil a rejeté la demande, arrêté les frais de la

cause à 78'284.20 francs et mis ceux-ci à la charge de la demanderesse,

condamnant en outre celle-ci à payer au défendeur une indemnité de dépens de

10'024.70 francs. Les considérants seront repris plus loin, dans la mesure utile.

P.

a) Le 26 janvier 2022, X.________ AG appelle du jugement

susmentionné. Elle conclut à son annulation et, en conséquence, à la

condamnation de B.________ à lui verser la somme de 2'000'000 francs, plus

intérêts à 5 % dès le 10 juillet 2013, ainsi qu’à lui rembourser les frais de

la procédure de preuve à futur, par 21'595.95 francs, et ceux de la procédure

de conciliation, par 500 francs, sous suite de frais et dépens des deux

instances.

b) Dans sa réponse du 3 mars 2022, l’intimé

conclut au rejet de l’appel, dans la mesure de sa recevabilité, et à la

confirmation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens.

c)

Par courrier du 7 mars 2022, le juge instructeur a indiqué aux parties qu’un

second échange d’écritures ne lui paraissait pas nécessaire et qu’il serait

statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit de

réplique inconditionnel à exercer dans les dix jours, le cas échéant.

d)

L’appelante n’a pas répliqué dans le délai fixé.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, dans une affaire

patrimoniale dans laquelle la valeur litigieuse est plus que largement

supérieure à 10'000 francs, l’appel est recevable (art. 311 ss CPC).

2.

a) Le mémoire d’appel comprend une deuxième partie intitulée « Éléments

factuels », dans laquelle l’appelante expose divers faits en rapport

avec la cause, parfois en se référant à des pièces du dossier.

b)

L’intimé relève que, dans cet exposé, on ne sait pas exactement s’il s’agit de

faits nouveaux ou si l’établissement des faits du jugement entrepris est

contesté. Selon l’intimé, l’appelante se borne ainsi à tenter de substituer sa

propre version des faits à celle du Tribunal civil, sans exposer précisément en

quoi celui-ci aurait retenu des faits de manière inexacte, ni sur quels moyens

elle se fonderait, et elle ne précise pas quels passages du jugement seraient

inexacts. L’intimé en conclut que la partie intitulée « Éléments factuels »

est irrecevable, faute d’une motivation suffisante.

c)

L’appel doit être motivé (art. 311 al. 1 CPC). L'appelant

doit démontrer le caractère erroné de la motivation (ou des motivations

alternatives) de la décision attaquée par une argumentation suffisamment

explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une

désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du

dossier sur lesquelles repose sa critique. Même si l'instance d'appel applique

le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde

instance. L'appelant doit tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle

de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à reprendre des allégués de

fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit

s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions

juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs.

Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge ou en mettant

le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel est

identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, si

elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée, ou

encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance,

elle ne satisfait pas aux exigences de l'article 311

al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut pas entrer en matière (arrêt du TF

du 19.08.2021

[4D_9/2021] cons. 3.3.1).

d)

En l’espèce, il est vrai que, dans la partie intitulée « Élements

factuels » de son mémoire d’appel, l’appelante se contente d’un exposé

qui s’écarte de l’établissement des faits par le Tribunal civil, sans expliquer

en quoi le raisonnement du premier juge aurait été erroné à ce sujet. La simple

affirmation, au chiffre 23 du mémoire d’appel, selon laquelle le premier juge

aurait rejeté la demande « aux termes (sic) d’un raisonnement contesté

découlant d’une violation de l’art. 8 CC

et 42 CO (sic) ainsi que d’une

appréciation arbitraire des preuves » ne suffit pas pour respecter les

exigences en matière de motivation de l’appel. Des explications figurent

cependant dans la partie « En droit » du même mémoire,

l’appelante tentant alors de dire en quoi des faits auraient été établis de

manière erronée par le Tribunal civil. L’examen des exigences de motivation

doit se faire à la lumière de l’ensemble du mémoire d’appel et il n’y a pas

lieu de déclarer irrecevable la partie « Éléments factuels »

de ce mémoire.

3.

a) Dans les procès soumis à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge,

de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur

lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif),

produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55

al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge

ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et

contestés (art. 150 al. 1 CPC). Le demandeur supporte le fardeau de

l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la

preuve (objektive Beweislast d'un fait ; art. 8 CC),

en ce sens qu’il supporte les conséquences de l'absence d'allégation d’un fait,

respectivement celles de l'absence de preuve de celui-ci (arrêt du TF du 01.09.2021

[4A_606/2020] cons. 4.2.3, qui se réfère aux ATF 144 III 519

cons. 5.1 et 143

III 1 cons. 4.1).

b)

Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la

motivation des allégués) pour que, d'une part, le défendeur puisse dire

clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que,

d'autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la

demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau

exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour

lesquels il devra procéder à l'administration de moyens de preuve et ensuite

appliquer la règle de droit matériel déterminante. Les exigences quant au

contenu des allégués et à leur précision dépendent du droit matériel, soit des

faits constitutifs de la norme invoquée, ainsi que de la façon dont la partie

adverse s'est déterminée en procédure : dans un premier temps, le demandeur doit

énoncer les faits concrets justifiant sa prétention, de manière suffisamment

précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste,

voire présenter déjà ses contre-preuves ; dans un second temps, si la partie

adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d'exposer de manière

plus détaillée le contenu de l'allégation de chacun des faits contestés, de

façon à permettre au juge d'administrer les preuves nécessaires pour les

élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier (arrêt du

TF du 03.06.2019

[4A_535/2018] cons. 4.2.1).

c)

Les faits doivent être allégués en principe dans la demande, respectivement

dans la réponse pour les faits que doit alléguer le défendeur, et ils peuvent

l'être dans la réplique et la duplique si un deuxième échange d'écritures est

ordonné, ou, s'il n'y en a pas, par dictée au procès-verbal lors des débats

d'instruction (art. 226 al. 2 CPC) ou à l'ouverture des débats principaux,

avant les premières plaidoiries (arrêt du TF du 03.06.2019

[4A_535/2018] cons. 4.2.1).

d)

En l’espèce, les arguments de l’appelante, dans la partie du mémoire d’appel

intitulée « En droit », s’appuient très largement sur des

faits que la demanderesse n’a pas allégués en temps utile, soit dans sa demande

du 20 décembre 2018, étant rappelé qu’elle n’a ensuite pas déposé de réplique,

mais seulement des explications succinctes sur les faits de la réponse, puis

qu’elle n’a pas allégué d’autres faits avant les premières plaidoiries,

auxquelles les parties ont au demeurant renoncé. Par exemple, s’agissant de ce

qu’elle prétend tirer de la promesse de vente immobilière conditionnelle du 30

juin 2016, qu’elle avait conclue avec G.________ SA, l’appelante, en première

instance, n’a allégué que le fait qu’elle avait dû y inclure un coût

d’assainissement partiel de 610'000 francs dû à la pollution provoquée par le

défendeur sur la parcelle [11111] du cadastre de W.________. Le problème est le

même en rapport avec les faits mentionnés dans le mémoire d’appel au sujet de

l’acte de vente de la parcelle [33333], du 17 décembre 2015, la

demanderesse n’ayant allégué en première instance que le fait qu’elle avait

payé par compensation, dans le cadre de cet acte de vente, une facture de

165'570 francs à F.________ SA, montant correspondant à l’assainissement de

l’article [33333] du cadastre de W.________ sur lequel le défendeur avait

exercé son activité illicite. Rien n’a été allégué en temps utile au sujet

d’une mise en demeure du 22 janvier 2015. La demande du 20 décembre 2018 ne

fait aucune mention, ni même allusion, à des relevés de terrain repris sur des

plans d’un géomètre, ou à un examen de courbes de niveau. Au sujet des

constatations de l’expert intervenu dans la procédure de preuve à futur, la

demande mentionne seulement qu’il découle des conclusions de cet expert que le

site avait subi une importante pollution et qu’un volume extrêmement important

de déchets s’y trouvait toujours, le coût de la dépollution, calculé par

l’expert, étant de 2'622'357 francs, alors que l’appelante se prévaut en appel

de divers autres faits tirés des rapports d’expertise. L’appelante ne peut pas

prétendre – et elle ne le fait d’ailleurs pas – que les faits qu’elle n’a pas

allégués en première instance et qu’elle mentionne dans son mémoire d’appel

seraient nouveaux, soit postérieurs à la clôture des débats de première

instance, et qu’ils pourraient, à ce titre, être retenus en procédure d’appel

(art. 317 al. 1 CPC). Il ne sera donc pas tenu compte des allégués nouveaux,

qui sont irrecevables à ce stade et c’est sur la base des allégués formulés en

temps utile qu’il conviendra d’examiner les critiques que l’appelante adresse

au jugement entrepris.

4.

a) Un créancier et une société peuvent être l'un et l'autre

lésés par des actions ou omissions des organes de cette société ; dans ce cas,

pour éviter la compétition de leurs actions respectives lors de la faillite de

la société, la jurisprudence a posé que le créancier ne peut

qu'exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct ; il le

peut notamment lorsque le comportement de l'organe était illicite aux termes de

l'article 41 CO (arrêt du TF du 05.02.2019

[4A_407/2018] cons. 2).

b)

Dans le cas d’espèce, l’appelante agit tant en qualité de cessionnaire des

droits de la masse en faillite qu’en tant que créancière directement lésée par

un acte illicite de l’intimé, au sens de l’article 41 CO.

Ce cumul est admissible.

5.

a) Le Tribunal civil a retenu qu’en tant que la demanderesse

agissait en qualité de cessionnaire des droits de la masse, en application des

articles 754 CO et 260 LP, le dommage ne pouvait

pas être tenu pour établi par la seule admission à l’état de collocation de la

créance produite par la demanderesse, admission que le défendeur n’avait aucun

moyen de contester. Le bien-fondé matériel de la créance du cessionnaire admis

à l’état de collocation ne pouvait certes pas être examiné par le tribunal dans

le cadre du procès en responsabilité, mais cela ne dispensait pas le créancier

de la charge d’alléguer et prouver que les éléments constitutifs de l’action en

responsabilité étaient réalisées, en particulier quant à la preuve de

l’existence et de l’importance du dommage que l’organe, en manquant à ses

devoirs, aurait causé à la société et du lien de causalité entre le manquement

et le dommage.

b)

L’appelante soutient, en se fondant sur les arrêts ATF 132 III 342

et 132 III 564,

que le défendeur ne pouvait pas remettre en cause, dans le cadre de l’action en

responsabilité, le bien-fondé et la quotité de la créance figurant à l’état de

collocation.

c)

L’intimé se réfère aux considérants du jugement entrepris.

d)

En vertu de l'article 754 al. 1 CO, les membres

du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la

gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même

qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur

causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.

e)

Le bien-fondé matériel de la créance du cessionnaire admis définitivement à

l'état de collocation ne peut pas être examiné par le tribunal dans le cadre du

procès en responsabilité, fondé sur l’article 754

al. 1 CO (ATF

132 III 342 cons. 2). Cela ne concerne cependant que la qualité de

créancier du cessionnaire, soit sa légitimation active, que le juge de l’action

en responsabilité n’a pas à examiner, dans la mesure où il appartient aux

autorités de surveillance en matière de poursuites et faillites de déterminer

la légalité de la cession (même arrêt), et il n’en reste pas moins qu’il

appartient au demandeur à l’action en responsabilité de prouver (art. 8 CC) la réalisation des conditions cumulatives de la

responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur l’article 754 al. 1 CO, soit la violation d'un devoir, une

faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un

rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la

survenance du dommage (arrêt du TF du 26.10.2021

[4A_133/2021] cons. 7.1, qui se réfère à l’ATF 132 III 342

cons. 4.1).

f)

En conséquence et contrairement à ce que soutient l’appelante, le simple fait

que la créance qu’elle fait valoir a été admise à l’état de collocation suffit

certes à lui donner la légitimation active, mais pas à démontrer le bien-fondé

de la créance et encore moins sa quotité. C’est à juste titre que le premier

juge a considéré que la demanderesse devait, malgré l’inscription de sa créance

à l’état de collocation et sa qualité de cessionnaire, prouver l’existence et

l’importance du dommage que le défendeur aurait causé à la société en manquant

à ses devoirs, ainsi que le lien de causalité entre le manquement et le

dommage. Ainsi, le fait qu’une créance d’un peu plus de 2 millions de francs a

été inscrite à l’état de collocation ne suffit pas à sceller le sort du procès.

6.

a) Il faut dès lors examiner si les conditions d’une

responsabilité de l’intimé sont réalisées.

b)

Les conditions de l’action fondée sur les articles 754

al. 1 CO et 260 LP ont déjà été rappelées ci-dessus. Elles sont

équivalentes, en tant qu’elles sont relevantes pour le cas d’espèce, à celles

de la responsabilité aquilienne au sens de l’article 41

al. 1 CO, lequel prévoit que celui qui cause, d’une manière illicite, un

dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence,

est tenu de le réparer.

c)

Comme on l’a vu plus haut, l’argumentation de l’appelante s’appuie en grande

partie sur des faits qu’elle a omis d’alléguer en temps utile. Elle sera

examinée dans la limite des allégués formulés en première instance.

6.1. Il

est clair – et d’ailleurs non contesté – que l’intimé a commis des actes

illicites, consistant dans le dépôt non autorisé de matériaux sur le terrain

qu’il louait à l’appelante, voire sur un terrain adjacent ; il a

d’ailleurs été condamné pénalement pour ses agissements. Il est tout aussi

clair qu’il a agi intentionnellement. Il ne l’est pas moins qu’il a commis ces

actes en sa qualité d’organe de Y.________ SA, jusqu’à la faillite de cette

entreprise, ni qu’ils constituaient une violation de ses devoirs d’organe de la

société.

6.2. a)

Le dommage se définit comme une diminution involontaire de la fortune nette,

qui peut consister en une diminution de l'actif, une augmentation du passif ou

un gain manqué. Il correspond à la différence entre le montant actuel du

patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait atteint si

l'événement dommageable ne s'était pas produit. En principe, le lésé doit

prouver avec certitude non seulement l'existence du dommage, mais aussi son

montant, de manière chiffrée (art. 42 al. 1 CO ;

arrêt du TF du 22.07.2021

[4A_66/2021] cons. 5.3.1).

b)

La causalité naturelle entre deux événements est réalisée lorsque, sans le

premier, le second ne se serait pas produit ; il n'est pas nécessaire que

l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. La

constatation de la causalité naturelle relève du fait. Un fait constitue la

cause adéquate d'un résultat s'il est propre, d'après le cours ordinaire des

choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de

celui qui s'est produit (arrêt du TF du 29.06.2021

[4A_342/2020] cons. 7.1.1).

c)

Selon l'article 8 CC, chaque partie doit, si la loi

ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son

droit. D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 21.12.2021

[4A_254/2021] cons. 4.1), en l'absence de disposition spéciale contraire,

l'article 8 CC répartit le fardeau de la preuve et

détermine quelle partie doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve.

S’il convient en principe de rapporter la preuve stricte d'un allégué, la certitude

absolue n'est pas requise ; de légers doutes peuvent subsister. La partie

chargée de la preuve doit alléguer et prouver, dans la mesure du possible et du

raisonnable, toutes les circonstances qui plaident en faveur de la réalisation

des faits allégués.

6.3. a)

Le Tribunal civil a retenu que le dossier et les débats ne permettaient pas de

contredire le défendeur quand il contestait l’existence d’un lien de causalité

entre ses agissements et l’entier du dommage, en tant qu’il soutenait qu’avant

et pendant le temps qu’avait duré le bail, des matériaux provenant d’autres

entreprises que la sienne avaient été amenés sur le site. Le premier juge a

considéré qu’il n’y avait rien à déduire à cet égard du contrat de bail et de

son avenant (le terrain était loué « dans l’état »), ni du

rapport d’expertise (les questions se rapportaient à l’état de la parcelle [11111],

accessoirement de la parcelle voisine [33333], dans l’état où l’expert les

avait trouvées en 2017), ni du rapport d’expertise complémentaire (dans lequel

l’expert disait notamment qu’il ne pouvait pas se prononcer sur l’état du

terrain et la pollution du sous-sol avant l’arrivée de l’entreprise du

défendeur et qu’en l’absence d’une expertise historique – à laquelle il n’avait

pas procédé –, il n’était pas possible d’identifier les quantités de déchets et

gravats en lien avec l’activité de cette entreprise). Par ailleurs, les

décisions rendues au pénal, qui s’appuyaient sur le constat que le défendeur

avait stocké des déchets et exploité une décharge sans autorisation, du 19

juillet 2013, à tout le moins, au 14 novembre 2013, ne contenaient pas

d’évaluation quantitative, même grossière, du volume des matériaux abandonnés

par le défendeur sur le site. Rien de quantifiable ne pouvait être déduit des témoignages

recueillis et les propos du seul responsable de la demanderesse qui avait été

interrogé en procédure ne pouvaient pas être opposés au défendeur. Le premier

juge n’estimait ainsi pas pouvoir juger établie, dans son ampleur sinon dans

son principe, la condition de l’existence d’un dommage.

b)

L’appelante a allégué, en substance, que l’intimé avait commencé dès 2010 à

déposer des déchets de chantier sur les parcelles dont il est question.

Le

1er septembre 2010, le SENE a écrit à Y.________ SA que ses

activités étaient soumises à autorisation, laquelle dépendait de l’aménagement

du site, qui devait faire l’objet d’un permis de construire, et qu’une activité

provisoire avait été admise par le SENE, à des conditions que la société

n’avait pas respectées. La lettre ne précisait pas de quelle activité il était

question, mais il est possible qu’il s’agissait de traiter des déchets de

chantier.

Dans

sa lettre du 26 novembre 2013 à X.________ SA, le SENE évoquait, s’agissant de

la parcelle [11111], un « Remblai de déchets de chantier minéraux,

dépôt de déchets de chantier divers et bennes de déchets », avec un

volume de déchets de « 1-4'000 m3 » pour la « Période

d’exploitation / de stockage de 2011 environ à 2013 ».

La

témoin I.________, hydrogéologue au SENE, a déclaré : « Le permis

[de construire] a été accordé, et l’entreprise [Y.________] s’est mise à

traiter des déchets, toutefois sans autorisation et sans avoir aménagé le site

selon le permis de construire ». On sait que le permis de construire a

été accordé le 6 février 2012 à F.________ SA.

Selon

les jugements pénaux, la période durant laquelle l’intimé a déployé une

activité illicite de dépôt de déchets de chantier s’étendait, à tout le moins,

du 19 juillet 2013 au 14 novembre 2013, étant cependant relevé que la première

date a été retenue comme étant le moment à partir duquel le prévenu pouvait se

rendre compte du fait que son activité était illicite, car il avait à cette

date reçu une mise en demeure du SENE de cesser cette activité (cf. le jugement

rendu le 26 octobre 2017 par la Cour pénale). Le 19 juillet 2013 n’est

donc pas la date à laquelle l’intimé a commencé à déposer des déchets de

chantier sur le site.

En

fonction de ces éléments, il n’est pas possible de déterminer exactement à partir

de quand l’intimé a déposé des déchets de chantier sur les terrains dont il est

question.

c)

L’intimé, qui a allégué que le terrain était déjà saturé de matériaux en 2010

et que des entreprises tierces avaient aussi, par la suite, déposé des déchets

sur ce terrain, ne peut s’appuyer que sur peu de preuves de ces allégués.

Le

conseiller communal H.________ n’a pas eu connaissance de l’activité d’autres

entreprises que F.________ et Y.________ sur les terrains dont il est question,

mais indiqué que ceux-ci étaient en zone industrielle depuis plusieurs années

déjà.

A.________,

interrogé pour la demanderesse, a notamment déclaré ceci : « À ma

connaissance, avant que les Y.________ ne s’installent sur la parcelle, il n’y

avait pas eu sur celle-ci d’activité de tri ou de recyclage de déchets de

chantier. Vous me demandez s’il y a eu des dépôts. Oui, il y en a eu. [Des

courbes de niveau sur la parcelle de 7'000 m2 de F.________]

montrent le dépôt de matériaux que nous y avons fait lors de la construction de

notre bâtiment à V.________ dans les années 90. Cela ne concerne donc pas la

parcelle louée à Y.________. S’agissant des dépôts toujours, nous en avons

autorisé un à la société K.________. C’était un dépôt temporaire, de quelques

mois peut-être, qui a été entièrement débarrassé » (le témoin se

référait ensuite à des relevés de courbes de niveau effectués en 2010 et 2015

pour en déduire que ce qu’on avait « trouvé sur la parcelle »

provenait de l’entreprise Y.________, laquelle avait aussi étendu son activité « au-delà

de la surface de location prévue »). L’intéressé a donc admis que son

entreprise avait elle-même, dans les années 1990, déposé des matériaux sur un

terrain du secteur, sans qu’il précise exactement sur lequel (était-ce sur la

parcelle [33333], vendue ensuite à F.________ SA ?), et que l’appelante

avait accepté qu’une entreprise tierce effectue des dépôts temporaires sur un

terrain non spécifié (même si l’intéressé soutient que le dépôt a ensuite été « entièrement

débarrassé », on peut envisager qu’il ne l’a pas été jusqu’au dernier

gravier). Par ailleurs, l’activité de l’intimé sur les terrains a cessé au plus

tard en 2014 et les relevés de courbes de niveau effectués en 2015 ne sont donc

pas déterminants.

L’expert

qui a examiné le site en avril 2017 a indiqué que le volume de certains tas de

matériaux censés provenir de l’entreprise Y.________ n’avait pas pu être

calculé, car « ils [étaient] actuellement presque entièrement

recouverts par des tas de l’entreprise F.________ SA », et que

lorsqu’il avait effectué les relevés en avril 2017, sur la parcelle [11111], « certains

tas étaient presque entièrement recouverts par des tas qui étaient déposés à la

base sur la parcelle de l’entreprise F.________ SA. Il n’était pas possible de

déterminer les appartenances et les qualités exactes des tas en question ».

Cela va dans le sens d’activités de F.________ SA comprenant le dépôt de matériaux

par cette entreprise, à un moment ou à un autre, sur les terrains en question,

notamment sur la parcelle louée par l’intimé, ceci avant l’examen des lieux par

l’expert en avril 2017. Par ailleurs, l’expert n’avait pas constaté l’état du

site avant l’arrivée de Y.________ SA et ne pouvait pas se prononcer « sur

l’état de propreté voire celui de pollution du sous-sol existant avant

l’arrivée de Y.________ ». Il ne pouvait en outre « pas déterminer

si la proximité de la raffinerie et de ses activités principales et annexes

(telles que stationnement de véhicules) est une source de pollution pour le

sous-sol du site ».

On

sait aussi que le terrain se trouvait « en zone industrielle depuis pas

mal d’années avant le projet de décharge » (témoin H.________), ce qui

amène à envisager la possibilité qu’avant la location à l’intimé, en 2010, il a

pu s’y dérouler des activités qui ont pu causer une pollution, en particulier

du sous-sol.

Au

vu de ces éléments, il faut retenir que l’intimé n’a certes pas établi que le

terrain qu’il a loué aurait déjà été, en 2010, « saturé » de

matériaux déposés par d’autres entreprises, ni que d’autres entreprises que la

sienne et F.________ SA auraient ensuite été actives sur ce terrain, mais aussi

que les allégués de l’appelante, selon lesquels, en substance, l’intégralité

des dépôts constatés par l’expert sur les parcelles [11111] et [33333] et de la

pollution du sous-sol proviendraient de l’intimé ne sont pas strictement

prouvés. Un certain flou entoure la mesure dans laquelle le dommage éventuel

peut être imputé à l’intimé.

d)

En ce qui concerne maintenant la preuve du dommage lui-même, on peut relever en

préambule que l’estimation par l’expert des coûts d’assainissement des

parcelles [11111] et [33333] se basait « sur l’évacuation de tous les

déchets de la surface (dépôts) et de tous les déchets du sous-sol, sans prendre

en compte une utilisation future spécifique du terrain ».

Le

dossier ne renseigne pas entièrement sur l’utilisation prévue pour les terrains

en question. Selon la promesse de vente immobilière conditionnelle du 30 juin

2016, portant sur la parcelle [11111], X.________ SA promettait de vendre le

terrain à G.________ SA, sous la condition que la seconde obtienne un permis de

construire des locaux, « avec place de stockage et valorisation de

matériaux ». En outre, on sait qu’un terrain appartenant à F.________

SA aurait été utilisé pour installer des bureaux et un dépôt de machines et

véhicules de cette entreprise (témoin J.________), mais il est probable que les

déclarations du témoin ne concernent pas la parcelle [33333], puisqu’il a

quitté l’entreprise en 2012 et que la parcelle [33333] n’a été acquise par

celle-ci qu’en 2015.

La

situation des terrains en cause fait qu’il « est exclu [d’y] ériger des

bâtiments d’habitation » et que « la vocation industrielle

s’impose » (témoin H.________).

Le

dossier ne permet pas de déterminer si, en fonction de l’utilisation prévue –

ou même possible – pour le terrain et d’éventuelles exigences du SENE, un

assainissement total – au sens prévu par l’expert – est nécessaire, voire même

utile au propriétaire. Pour des parcelles qui se trouvent depuis longtemps en

zone industrielle et qui, selon toute vraisemblance, le resteront, le coût de

l’assainissement calculé par l’expert ne correspond donc pas forcément à un

dommage subi par les propriétaires de ces terrains.

On

peut d’ailleurs le déduire aussi du fait que G.________ SA a, le 30 juin 2016,

promis d’acquérir le bien-fonds [11111] pour un prix dont il fallait déduire

610'000 francs (au sens des allégués de l’appelante ; en fait, le montant

était plus élevé) pour les travaux d’assainissement du site, soit une

évacuation de déchets de surface et de sous-sol, que F.________ SA a acquis le

17 décembre 2015 le bien-fonds [33333], l’appelante lui consentant alors une

réduction de prix de 165'570 francs, correspondant à une facture de l’acheteuse

du même jour, l’acte de vente indiquant que cette somme était « un

montant forfaitaire pour la remise en état de la parcelle », « admis

par les parties », et disant qu’elle « couvr[ait] les

éventuels frais de traitement et d’évacuation des déblais restants ».

Quant à la facture adressée le 2 octobre 2015 par G.________ SA à X.________

SA, se montant à 183'470.40 francs pour la « Dépollution de la parcelle

[66666] – W.________ », en surface, en rapport avec le « Projet :

80185-Parcelles [11111] et [66666], 2088 W.________ NE », on sait que

la parcelle [33333] provenait de la parcelle [66666], dont on croit comprendre

qu’elle avait été divisée ; il est bien possible que l’enlèvement de

déchets par G.________ SA concerne spécifiquement la parcelle devenue [33333],

puisque le contrat de vente passé le 17 décembre 2015 pour cette parcelle

laisse entendre que des déblais auraient alors déjà été évacués (cf. plus

haut), mais on manque tout de même de certitudes quant à la relation directe

entre les travaux de G.________ SA et les actes illicites de l’intimé, le

dossier ne contenant au surplus pas la preuve que le montant indiqué dans la

facture aurait effectivement été payé par l’appelante.

En

fonction de ce qui précède, on peut envisager que l’appelante, d’une part, et

les acquéreur et promettant-acquéreur des parcelles [11111] et [33333], d’autre

part, ont considéré qu’un investissement de l’ordre de 950'000 francs au grand

maximum, comprenant l’ensemble des montants mentionnés ci-dessus (environ

610'000 + 165'000 + 183'000), suffisait en tout cas pour un assainissement des

terrains permettant aux futurs propriétaires d’en faire l’usage qu’ils

souhaitaient. On est donc, de toute manière, loin des 2 millions de francs de

dommage dont l’appelante demande le paiement, et encore plus des 2,6 millions

de francs estimés par l’expert, en 2017, pour un assainissement total des

parcelles [11111] et [33333].

Les

montants articulés dans la promesse de vente immobilière conditionnelle du 30

juin 2016 avec G.________ SA pour le bien-fonds [11111] et le contrat du 17

décembre 2015 par lequel l’appelante a vendu le bien-fonds [33333] à F.________

SA doivent aussi être relativisés : on ne sait pas si la parcelle [11111]

a finalement été vendue à G.________ SA et ne peut donc pas exclure que, dans

l’affirmative, les conditions de la vente aient différé de celles prévues dans

la promesse, du fait d’arrangements que les parties pourraient avoir conclus

dans l’intervalle ; quant aux 165'570 francs de rabais prévus dans le

contrat avec F.________ SA, ils ont été fixés forfaitairement, d’entente entre

les parties, sur des bases qui ne résultent pas du dossier. La mention de ces

montants dans les contrats ne peut pas constituer la preuve stricte d’un

dommage causé à l’appelante par l’intimé.

À

cela s’ajoute le fait que G.________ SA envisageait, pour le terrain qu’elle

promettait d’acquérir, d’y installer des locaux « avec place de

stockage et valorisation de matériaux », ce dont on peut déduire que

la présence préalable d’une certaine quantité de déchets ne lui posait pas

forcément de problème.

e)

Au vu de ce qui précède, on ne peut pas retenir que l’appelante aurait fait la

preuve stricte, qui lui incombait, d’un dommage chiffré que l’intimé lui aurait

causé par le dépôt de déchets de chantier sur les parcelles [11111] et [33333].

Cela entraînerait le rejet de la demande, sous réserve d’une éventuelle

application de l’article 42 al. 2 CO, qui sera

examinée ci-après.

7.

a) Pour la première fois en appel, l’appelante invoque

l’article 42 al. 2 CO. Cette disposition prévoit que

lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine

équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures

prises par la partie lésée.

b)

L’instance d’appel applique le droit d’office (art. 57 CPC). Tant qu’elle

demeure ancrée dans l’objet du litige – ce qui présuppose que la subsomption

nécessitée par une nouvelle argumentation juridique puisse s’opérer avec les

faits de la cause – la nouvelle motivation juridique peut être invoquée sans

restriction devant l’instance d’appel (Jeandin, in : CR CPC, 2e

éd., n. 9c ad art. 317). Par ailleurs, le Tribunal fédéral retient que parce

que le juge applique la loi d’office et que savoir si la preuve est

excessivement difficile à rapporter est affaire d'appréciation, l’état de

nécessité quant à la preuve n’est pas un fait qui devrait être allégué, ni

l’article 42 al. 2 CO spécialement invoqué (arrêt du

TF du 22.07.2021

[4A_66/2021] cons. 5.3.2). Il y a donc lieu d’examiner si les conditions de

l’article 42 al. 2 CO sont réalisées et, dans

l’affirmative, d’en tirer les conséquences.

c)

Selon la jurisprudence, l’article 42 al. 2 CO

instaure une preuve facilitée, réduite à la vraisemblance prépondérante, en

faveur du demandeur qui se trouve dans un état de nécessité en matière de

preuve (Beweisnot), c'est-à-dire lorsque le dommage est d'une nature

telle qu'une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne

peut être raisonnablement exigée du lésé, en d’autres termes lorsqu'il est très

difficile voire impossible d'apporter la preuve stricte du dommage ; le juge

détermine alors le dommage équitablement en considération du cours ordinaire

des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette preuve facilitée ne

libère pas le demandeur de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela

est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui

constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou

facilitent son estimation ; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler

sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de

n'importe quelle ampleur. Si le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir

de fournir des éléments utiles à l'estimation du dommage, l'une des conditions

de l'article 42 al. 2 CO n'est pas réalisée ; le

lésé étant déchu du bénéfice de la preuve facilitée, le dommage n'est pas

prouvé quand bien même, le cas échéant, son existence est certaine. Une

réduction du degré de preuve à la vraisemblance prépondérante, présuppose ainsi

qu'une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut pas être exigée en raison

de la nature de l'affaire. Par ailleurs, l'abaissement du degré de preuve ne

doit pas conduire en fin de compte à un renversement du fardeau de la preuve

(arrêts du TF du 22.07.2021

[4A_66/2021] cons. 5.3.1 et du 21.12.2021

[4A_254/2021] cons. 4.1 et 4.2). L'article 42 al. 2

CO – soit la détermination en équité – s'applique non seulement au montant

du préjudice, mais aussi à son existence. Le préjudice doit être tenu pour

établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération

du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (mêmes arrêts que

ci-dessus).

d)

En l’espèce, il faut admettre que la preuve stricte du dommage était très

difficile, dans les circonstances particulières de l’affaire. Le fait est que

l’intimé a, sur une certaine période, illicitement déposé des matériaux sur des

parcelles appartenant à l’appelante et que ses agissements étaient susceptibles

de causer un dommage à cette dernière, consistant en frais d’assainissement des

terrains (enlèvement des déchets, voire dépollution), un assainissement étant

sans doute nécessaire pour mettre ceux-ci dans un état permettant leur usage et

étant d’ailleurs exigé par le SENE. Cela étant, la détermination exacte des

frais d’assainissement directement imputables à l’intimé relevait pratiquement

de l’impossible, dans la mesure notamment où la possibilité existait que les

parcelles aient été polluées, d’une manière ou d’une autre, avant l’arrivée de

l’entreprise de l’intimé sur les lieux, et où une évaluation précise de la

quantité et de la qualité des matériaux que l’intimé y avait ensuite déposés –

évaluation à laquelle tant le SENE que les autorités pénales ont prudemment renoncé

– se heurtait, par exemple, au fait que des dépôts avaient aussi été effectués

par F.________ SA. Il convient dès lors d’admettre que l’article 42 al. 2 CO peut s’appliquer et ainsi d’examiner la

situation sous l’angle de la vraisemblance prépondérante, au sens de la

jurisprudence rappelée ci-dessus.

e)

Les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours

ordinaire des choses, de conclure à l’existence d’un préjudice et d’un lien de

causalité entre ce préjudice et les actes illicites de l’intimé, respectivement

les manquements du même à ses devoirs en qualité d’organe de sa société (cf.

plus haut).

f)

Le dommage doit être déterminé équitablement, en considération du cours

ordinaire des choses et des mesures prises par l’appelante. Le montant de

985'000 francs articulé plus haut constitue à cet égard un maximum absolu. Cela

étant, il paraît difficile d’inclure dans l’estimation du dommage le montant de

la facture adressée le 2 octobre 2015 par G.________ SA à X.________ SA,

qui s’élève à 183'470.40 francs, dans la mesure où l’appelante n’a pas prouvé –

ce qu’il lui aurait été facile de faire – qu’elle l’avait payée. Par ailleurs,

des incertitudes subsistent quant à la présence de déchets sur le site avant le

début des activités de l’intimé, ainsi qu’ensuite sur le dépôt de déchets par

des tiers (soit, en l’occurrence, F.________ SA). Les abattements prévus en

faveur de G.________ SA dans la promesse de vente totalisent 640'000 francs

(mais 610'000 francs selon les allégués de l’appelante). Il est possible qu’ils

soient exagérés : il aurait été facile, pour les parties à ce contrat, de

prévoir des montants supérieurs à ce qui était nécessaire à l’assainissement

et, parallèlement, d’augmenter en conséquence le prix de base, pour arriver au

résultat que l’acte prévoirait des montants élevés pour l’assainissement du

site, au détriment de l’intimé dans la perspective d’une future action en

responsabilité, tout en fixant un prix final convenant aux parties (étant

cependant relevé qu’une telle méthode aurait augmenté le gain imposable

fiscalement, que les frais d’assainissement portés en déduction n’affectaient

pas, car ce gain se mesure sur le prix de vente – qui aurait été

artificiellement augmenté – et le prix d’acquisition, à l’époque, pour le

vendeur, ce qui relativisait l’intérêt à ce procédé) ; en outre, si le «

déblaiement des déchets en surface », pour un montant forfaitaire de

467'345.60 francs, résultait d’après l’acte d’une offre de G.________ SA (qui n’a

au demeurant pas été produite), les 172'654.40 francs pour « un

assainissement partiel, en sous-sol, de la plateforme », comprenant « le

débarras des matériaux pollués », constituent, également d’après l’acte,

une estimation faite par la même ; que le total de ces deux sommes fasse

640'000 francs montre bien que les parties sont en fait convenues d’un forfait,

dont on ne sait pas comment il a été calculé et s’il a été – ou aurait été dans

la même mesure – pris en compte dans un éventuel acte de vente, postérieur à la

promesse de vente. Dans le même sens, le montant de 165'570 francs,

correspondant à un abattement du prix de vente du bien-fonds [33333] à F.________

SA, selon l’acte du 17 décembre 2015, ne peut pas être repris tel quel :

d’après l’acte, il correspondait à une facture de l’acheteuse du même jour, qui

n’a pas été produite ; on ignore donc quels postes elle prenait en compte

et comment les coûts avaient été calculés ; il n’est par ailleurs pas

exclu que les parties soient convenues d’un montant excessif, compensant

celui-ci avec une augmentation du prix de base fixé pour la vente de l’immeuble

(cf. cependant la remarque formulée plus haut). Tout bien considéré et en

tenant compte du fait que certaines incertitudes sont liées à des lacunes dans

l’administration de preuves par l’appelante, il paraît équitable de fixer le

dommage dont l’intimé répond à 500'000 francs, soit à peu près la moitié du

maximum absolu mentionné plus haut.

8.

L’appel doit ainsi être partiellement admis et l’intimé doit

être condamné à verser à l’appelante la somme de 500'000 francs, cette somme

portant intérêts à 5 % dès le 9 octobre 2018 (date à laquelle l’appelante a agi

en conciliation ; le dossier ne contient pas de mise en demeure

antérieure).

9.

La répartition des frais de première instance doit être

revue. Elle doit s’opérer en fonction du résultat de la procédure (art. 106

CPC).

Les

frais judiciaires s’élèvent à 78'284.20 francs, selon la détermination faite

par le Tribunal civil, que les parties ne contestent pas. La demanderesse

obtient gain de cause pour 1/4 de ses prétentions. Elle assumera donc 3/4 des

frais judiciaires, soit 58'713.15 francs, le solde de 1/4, soit 19'571.05

francs, étant mis à la charge du défendeur.

Les

mêmes proportions doivent être appliquées à la répartition des dépens. La

demanderesse a déposé un mémoire d’honoraires se montant à 17'612.20 francs,

frais et TVA compris. Le défendeur a quant à lui produit un mémoire s’élevant à

10'024.70 francs. Aucune des parties n’a contesté la note d’honoraires de

l’autre. En fonction de ces mémoires et de la répartition des dépens, la

demanderesse doit 7'518.50 francs au défendeur (3/4 de 10'024.70) et le

défendeur doit 4'403.05 francs à la demanderesse (1/4 de 17'612.20). Après

compensation, la demanderesse sera condamnée à verser 3'115.45 francs au

défendeur, à titre de dépens de première instance.

10.

Les frais de deuxième instance seront répartis dans la même

proportion que ci-dessus.

Les

frais judiciaires, arrêtés à 20'000 francs, correspondant à l’avance de frais

versée par l’appelante, seront ainsi mis pour 15'000 francs à la charge de

celle-ci et 5'000 francs à celle de l’intimé.

Aucune

des parties n’a produit de mémoire d’honoraires pour la procédure d’appel, ce

qui impose une détermination en équité, sur la base du dossier. Les honoraires

justifiés peuvent être fixés, de part et d’autre, à 3'000 francs. Après

compensation, l’appelante devra donc verser 1'500 francs à l’intimé (2'250 –

750).

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Admet

partiellement l’appel.

2. Annule le jugement

entrepris.

3. Condamne B.________

à verser à X.________ AG la somme de 500'000 francs, plus intérêts à 5 % l’an

dès le 9 novembre 2018.

4. Rejette la

demande pour le surplus.

5. Met les frais de

première instance, arrêtés à 78'284.20 francs et avancés par X.________ AG pour

75'284.95 francs (21'951.95 + 53'333) et par B.________ pour 2'499.25 francs (2'298.25

+ 201), par 58'713.15 francs à la charge de X.________ SA et 19'571.05 francs à

la charge de B.________.

6. Condamne X.________

AG à verser à B.________, pour la procédure de première instance, une indemnité

de dépens fixée à 3'115.45 francs, après compensation.

7. Met les frais de

la procédure d’appel, arrêtés à 20'000 francs et avancés par X.________ AG, par

15'000 francs à la charge de celle-ci et 5'000 francs à la charge de B.________.

8. Condamne X.________

AG à verser à B.________, pour la procédure d’appel, une indemnité de dépens

fixée à 1'500 francs, après compensation.

Neuchâtel, le 31 mars 2022

Art. 41 CO

Conditions de la responsabilité

1 Celui qui

cause, d’une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnelle­ment,

soit par négligence ou imprudence, est tenu de le ré­parer.

2 Celui qui

cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs

est également tenu de le réparer.

Art. 42 CO

Fixation du dommage

1 La preuve du

dommage incombe au demandeur.

2 Lorsque le

montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine

équitablement en considération du cours ordinaire des cho­ses et des mesures

prises par la partie lésée.

3 Les frais de

traitement pour les animaux qui vivent en milieu domestique et ne sont pas

gardés dans un but patrimonial ou de gain font l’objet d’un remboursement

approprié, même s’ils sont supérieurs à la valeur de l’animal.25

25 Introduit

par le ch. II de la LF du 4 oct. 2002 (Animaux), en vigueur depuis le 1er avr. 2003

(RO 2003 463; FF 2002 3885 5418).

Art.

754547 CO

1 Les membres

du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la

gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers

chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en

manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.

2 Celui qui

d’une manière licite, délègue à un autre organe l’exercice d’une attribu­tion,

répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu’il ne prouve avoir pris en

matière de choix, d’instruction et de sur­veillance, tous les soins commandés

par les circonstances.

547 Nouvelle teneur

selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).

Art. 8 CC

Fardeau de la preuve

Chaque partie doit, si la loi ne prescrit

le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.

Art. 55 CPC

Maxime des débats et maxime inquisitoire

1 Les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs

prétentions et produisent les preuves qui s’y rapportent.

2 Les dispositions prévoyant l’établissement des faits et

l’administration des preuves d’office sont réservées.

Art. 311

CPC

Introduction de l’appel153

1 L’appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l’instance

d’appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée

ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).

2 La décision qui fait l’objet de l’appel est jointe au dossier.

153 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 58,

al. 1, LParl; RS 171.10).