Preuve à futur, faits et moyens de preuve nouveaux en appel. Consorité nécessaire.

A.

a) Le 29 octobre 2010, les époux A.________ et Y.________

(ci-après : les acquéreurs/emprunteurs) ont conclu un contrat de vente

avec B.________ (ci-après : la venderesse), ayant pour objet un terrain à

bâtir situé sur la commune de Z.________, dans le canton de Zurich. Le prix de

vente convenu s’élevait à 1'136'460 francs, payable en espèces à raison de

45'000 francs et par un prêt sans intérêt de la venderesse aux acquéreurs –

chacun copropriétaire par moitié – pour le solde, soit 1'091'460 francs. Le

contrat de prêt conclu le même jour par les parties, prévoit que le remboursement

du prêt de 1'091'460 francs interviendra « au plus tôt après la réalisation

complète du projet de construction, et ce toujours à condition que les

remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive la situation des

emprunteurs » et que ceux-ci ne devront notamment pas être contraints

de contracter des crédits pour effectuer des remboursements.

b) Les

époux A.________ et Y.________ ont construit un immeuble locatif sur le terrain.

c) B.________

est décédée le 18 décembre 2014, laissant pour unique héritière C.________,

mère de A.________. Par un écrit non daté, C.________ a cédé à X.________ SA ses

créances résultant du contrat de prêt du 29 octobre 2010.

d) Les

époux sont en instance de divorce depuis le 3 juillet 2018.

e) Par

courrier du 8 septembre 2020, X.________ SA a dénoncé le contrat de prêt et mis

les emprunteurs en demeure de rembourser la totalité du prêt à l’échéance d’un

délai de 6 semaines.

B.

a) Le 26 juillet

2021, X.________ SA a saisi le Tribunal civil d’une requête de preuve à futur

contre Y.________ tendant à ce qu’il lui soit ordonné de produire divers

documents permettant d’établir sa situation financière de manière à savoir si

la condition suspensive figurant dans le contrat de prêt (« … à

condition que les remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive

la situation des emprunteurs ») était remplie. Les documents suivant

ont été requis :

a.

attestations

de salaire pour les années 2017 à 2020 (activité dépendante) ;

b.

décomptes

de salaires pour les années 2017 à 2021 (activité dépendante) ;

c.

bouclement

avec bilan et compte pertes et profits de 2017 à 2020 (activité

indépendante) ;

d.

pièces

justificatives concernant les revenus de rentes depuis leur perception jusqu’à

ce jour (AVS, AI, APG, LPP, AC, etc.) ;

e.

pièces

justificatives concernant les pensions alimentaires (pour soi ou pour des

tiers) depuis leur perception/paiement jusqu’à ce jour ;

f.

extrait

complet des comptes de toutes les banques et comptes de chèque postaux ainsi

que le dépôt de papiers-valeur de 2017 à 2021 ;

g.

extrait

complet des éventuels dettes (petits crédits, contrat de vente à tempérament,

etc.) depuis leur contraction jusqu’à ce jour ;

h.

déclarations

d’impôts de 2017 à 2021 ;

Faits

i.

décisions

de taxation fiscale de 2017 à 2020 ;

j.

état de

l’imposition actuelle des impôts ;

k.

contrat de

bail ou ensemble des contrats hypothécaires servant au financement des avoirs

immobiliers mentionnant l’état de la dette hypothécaire, des intérêts et

amortissements ;

l.

pièces

justificatives concernant les charges (électricité, chauffage, gaz,

etc.) ;

m.

police

d’assurance maladie de 2017 à 2021 ;

n.

pièces

justificatives concernant d’éventuels frais médicaux de 2017 à 2021 ;

o.

toutes autres

pièces justificatives concernant d’éventuels fortunes, revenus et

dépenses. »

Le

but de l’action était d’estimer les chances de succès d’une procédure au fond. À

l’appui de sa démarche, X.________ SA a notamment allégué qu’elle était cessionnaire

d’une créance envers Y.________, fondée sur le contrat de prêt ; que celui-ci

avait été dénoncé ; que son remboursement était soumis à condition ; que

l’administration anticipée des preuves sollicitée permettrait de déterminer si

cette condition était remplie ; qu’elle avait ainsi un intérêt digne de

protection (art. 158 al. 1 let. b CPC) à obtenir les documents qu’elle

requérait. X.________ SA a allégué que la requête visait exclusivement Y.________,

car elle avait trouvé un accord extrajudiciaire et confidentiel avec A.________

prévoyant, en sa faveur, une remise de dette de 545'730 francs, soit la moitié

de la dette totale objet du contrat de prêt. Tenu solidairement au

remboursement de cette dette, le requis n’en devait plus que la moitié.

b) Dans sa réponse du 23 novembre 2021, Y.________ a

conclu à ce que la procédure soit suspendue jusqu’à la liquidation du régime

matrimonial des époux A.________ et Y.________, à ce que la requête soit

déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, et encore plus subsidiairement,

à ce que la portée des réquisitions soit limitée – pour respecter la

proportionnalité et les intérêts légitimes du requis – aux décisions de

taxation fiscales et attestations de rente du requis, avec suite de frais

judiciaires et dépens.

Y.________

a allégué que l’administrateur de X.________ SA, D.________, qui avait été son

meilleur ami, était le nouveau compagnon de A.________, les deux derniers étant

d’ailleurs associés au sein de la société E.________ Sàrl, à W.________(NE). Contrairement

aux affirmations de X.________ SA, feue B.________ et les époux A.________ et

Y._________ avaient en réalité conclu une donation, à laquelle ils avaient

donné l’apparence d’un prêt pour des raisons fiscales. La validité de la

cession de la créance à C.________, d’une part, et l’existence d’un prétendu

accord extrajudiciaire et confidentiel entre X.________ SA et A.________,

d’autre part, étaient contestés. La cession revêtait un caractère abusif

puisqu’elle avait pour seul but de fournir un moyen de pression pour que

l’épouse puisse obtenir des informations qu’elle n’avait pas pu se procurer

dans la procédure matrimoniale. La preuve de la remise de dette n’avait pas été

produite, ni celle du paiement de la somme remise. Dans le cadre de la procédure

en divorce, A.________ avait émis une prétention à l’encontre de Y.________ fondée

sur le prêt consenti par feue B.________. Si la thèse du prêt était retenue, le

requis disposerait d’une prétention dans le cadre de la liquidation du régime

matrimonial à concurrence du montant de l’abandon de créance invoqué par A.________.

Par économie de procédure, Y.________ proposait de suspendre la procédure

jusqu’au prononcé d’un jugement définitif et exécutoire sur la liquidation du

régime matrimonial des époux. L’ensemble des circonstances démontrait le

caractère matrimonial de la présente procédure, partant l’irrecevabilité de la

requête faute de compétence matérielle du tribunal, respectivement son

caractère infondé.

c) Le

10 juin 2022, X.________ SA s’est opposée à la requête de suspension de la

procédure. Dans une réplique du 29 juillet 2022, Y.________ a confirmé sa

demande de suspension, après l’avoir complétée.

C.

X.________ SA a déposé un recours pour déni de justice le 22

décembre 2022. Le Tribunal civil a finalement rendu sa décision sur mesures

provisionnelles le 9 janvier 2023 et le recours est devenu sans objet

(art. 242 CPC).

D.

Dans sa décision du 9 janvier 2023, le Tribunal civil a

rejeté la requête de preuve à futur, mis les frais, arrêtés à 450 francs, à la

charge de la requérante et condamné cette dernière à verser au requis une indemnité

de dépens de 1'500 francs.

Le juge civil a retenu que la requérante avait rendu

vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt entre feue B.________ et les

époux A.________ et Y._________ ; que la réalisation de la première condition

du remboursement du prêt, à savoir le terme de la construction d’un immeuble

sur le terrain vendu, était admise par les parties et rendue vraisemblable par

les titres produits ; que la seconde condition, à savoir la situation

financière des époux, était plus difficile à appréhender, étant donné qu’elle

impliquait une importante marge d’appréciation dans le cadre de l’examen

sommaire du bien-fondé d’une preuve à futur ; que le texte du contrat se

référait à la situation financière des deux emprunteurs ; que si le requis

remboursait le prêt, la prétention récursoire qu’il ferait valoir contre son

épouse pourrait constituer une charge excessive pour celle-ci, ce qui était

exclu par le contrat de prêt ; que la remise de dette conclue en faveur de

A.________ devait être examinée selon les rapports internes des emprunteurs ; que

faute d’accord contraire, le débiteur au bénéfice d’une remise de dette

pourrait être poursuivi par ses codébiteurs pour le montant de sa

quote-part ; que, sous l’angle de la vraisemblance, l’examen de chacune des

situations financières des deux époux apparaissait nécessaire pour déterminer

l’exigibilité du prêt ; que la situation financière des époux était évolutive,

vu la procédure de divorce en cours, et que cet examen ne présentait qu’un

intérêt relatif puisqu’il devrait être renouvelé dans le cadre du procès au

fond.

En rapport avec les conditions de l’article 158 alinéa

1 lettre a CPC, X.________ SA avait échoué à rendre vraisemblable l’existence

d’une prétention matérielle concrète contre Y.________, de même que son intérêt

à obtenir l’administration des preuves qu’elle sollicitait. La requête de

suspension de la procédure était donc devenue sans objet.

E.

a) Le 17 janvier 2023, X.________ SA a interjeté « recours »

contre la décision précitée. Elle a conclu à son annulation, à ce que le

Tribunal cantonal donne suite à la requête de preuve à futur du 26 juillet 2021

et ordonne au requis de produire les divers documents sollicités dans la

requête (cf. supra

let. B). X.________ SA a fait valoir que le montant

du prêt devait être remboursé, raison pour laquelle il convenait d’examiner si

les conditions étaient, ou non, remplies, ce qui justifiait la requête de

preuve à futur. Elle a souligné que le tribunal s’était contredit, lorsqu’il avait

déclaré que la prétention invoquée par la recourante était délicate à

apprécier. Vu qu’il y avait un contrat de prêt et que la créance qui en

résultait était fondée, la condition de son remboursement devait être examinée

à l’aune de la situation financière de l’intimé, ce qui était l’objet de la

requête de preuve à futur. Quant au montant du prêt à rembourser, l’appelante

avait renoncé depuis le début à réclamer l’ensemble, ce qui n’avait pas été

retenu par le tribunal de première instance. Cet allégué ne devait pas être

prouvé puisque l’intimée ne l’avait pas contesté. En tout état de cause,

l’appelante a déposé, avec son mémoire, la remise de dette conclue entre A.________

et elle-même. Finalement, elle a indiqué que, même si la situation financière

était évolutive, la connaissance de celle-ci lui permettrait de savoir si

l’intimé était ou non en mesure de rembourser le prêt selon les termes du

contrat. Son intérêt n’était pas seulement de déterminer si les conditions du

prêt étaient remplies mais aussi de savoir s’il convenait d’engager une

procédure ordinaire, conformément à la jurisprudence relative à l’article 158

CPC et au principe d’économie de moyens.

b) Dans ses observations du 2 février 2023, l’intimé a

confirmé les conclusions déjà prises dans sa réponse sur la requête de preuve à

futur et conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Selon lui,

l’appelante avait échoué à démontrer un intérêt digne de protection et la

vraisemblance de l’existence d’une prétention matérielle concrète envers son

adverse partie, vu que la procédure était intentée abusivement. Le contrat de

cession sur lequel se basait l’appelante avait été contesté et qualifié d’acte

simulé. Son existence et son exécution n’étaient pas prouvées. L’intimé a en

outre indiqué que la preuve à futur ne permettrait pas de démontrer que le

remboursement n’était pas envisagé par les rédacteurs au moment où ils avaient

rédigé la clause concernée. Les époux A.________ et Y._________ n’avaient

jamais mentionné le contrat de prêt dans leurs déclarations fiscales et cet

acte ne figurait pas dans l’inventaire successoral de feue B.________. Quoi

qu’il en soit, l’épouse avait prétendu, dans la procédure matrimoniale, être

titulaire de la prétention invoquée comme fondement de la preuve à futur et

elle ne pouvait dès lors pas avoir cédé cette prétention comme elle le

soutenait. La cession, fictive, constituait un abus de droit manifeste. Enfin,

les documents visés par les conclusions porteraient atteinte à la sphère privée

de l’intimé, notamment en tant qu’elles visaient la remise de ses documents

médicaux à un tiers, ce qui était choquant.

F.

Par courrier du 6 février 2023, le juge instructeur a annoncé

que l’échange des écritures était clos, sous réserve d’un droit inconditionnel

de réplique, à exercer, dans les 10 jours, le cas échéant. L’appelante n’a pas

réagi dans le délai imparti.

C

O N S I D E R A N T

1.

Se pose tout d’abord la question de la voie de droit qui

devait être choisie pour contester la décision du juge civil.

Les

conclusions prises par X.________ SA – interprétées selon le principe de la

confiance (cf. arrêt du TF du 22.08.2016 [4A_66/2016] cons. 4.1.2) – ne manifestent pas son choix délibéré

de former un recours (au sens de l’art. 319 CPC), X.________ SA ayant

explicitement fait référence aux articles 308 et 314 al. 1 CPC, compris dans le

Chapitre 1 « Appel » du Titre 9 « Voies de recours »

de la Partie 2 du Code de procédure civile.

Lorsque, comme

c’est le cas en l’espèce, la partie recourante utilise un intitulé erroné (« recours »),

la pratique du Tribunal cantonal consiste à traiter le recours désigné

de manière incorrecte par la partie intéressée comme un recours d'un autre type

s'il en remplit les conditions, en application du principe de l'interdiction du

formalisme excessif (arrêt de la Cour d’appel civile du 26.02.2021 [CACIV.2020.97]

cons. 1.2). Le « recours »,

préalablement instruit par l’ARMC, a dès lors été transmis à la Cour d’appel

civile. Les parties en ont été informées et un délai de dix jours leur a été

imparti pour requérir une décision formelle sur ce point, si elles entendaient

s’opposer à la transmission. Les parties n’ont fait aucune observation dans ce

délai.

L’appel

– même s’il est intitulé « recours » – a été interjeté dans

les formes et délai légaux, applicables à un appel (art. 311 et 314 CPC). La décision

entreprise, en tant qu’elle refuse la preuve à futur, est une décision finale

de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC ; ATF 138 III 76

cons. 1.2). La contestation est de nature patrimoniale et la valeur litigieuse

dépasse manifestement 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). Il s'ensuit que la

voie de l'appel est ouverte contre la décision attaquée.

Considérants

2.

a) La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir

d'examen (art. 310 CPC). Dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites

selon la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sa cognition est toutefois

circonscrite à la vraisemblance des faits allégués ainsi qu'à un examen

sommaire du droit (ATF 131 III 473

cons. 2.3 ; 127

III 474 cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 24.07.2013

[5A_442/2013] cons. 2.1 et 5). Le principe selon lequel chaque partie doit

prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais

avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais

uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit

(arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2021 [CACIV.2021.7]

cons. 2, avec des références). Dans un tel cadre, il suffit que les faits

soient rendus plausibles. Tout cela vaut pour les allégations et objections des

deux parties (Bovey/Favre-Coune, in : Petit commentaire CPC, n. 5

et 7 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par

le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressort à l’appréciation

des preuves. Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont

immédiatement disponibles (art. 254 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome

II, 2e éd. 2010, p. 283, n. 1556).

b) La

procédure sommaire est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1

CPC ; sauf les exceptions énumérées à l’article 255 CPC, qui n’entrent en

l’espèce pas en ligne de compte ; Bohnet, in : CR CPC, 2e

éd. 2019, n. 2 ad art. 255). Il revient dès lors aux parties d’alléguer les

faits sur lesquels elles se fondent et de produire les preuves qui s’y

rapportent. Conformément à l’article 150 alinéa 1 CPC, la preuve porte sur les

faits pertinents et contestés. Les allégués peuvent être complétés et les

preuves apportées jusqu’avant les premières plaidoiries, à l’audience de

première instance (ATF 147 III 475

cons. 2). Un fait allégué qui n’est pas contesté est considéré comme admis et

n’a pas à être prouvé (Bohnet, Revue de l’avocat 2020, p. 347). La

partie qui a la charge de l’allégation et qui voit son affirmation, en soi

décisive, contestée par son adversaire, peut être contrainte d’exposer de

manière plus détaillée le contenu de l’allégation de chacun des faits

contestés, de façon à permettre au juge d’administrer les preuves nécessaires

pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier (ATF 144 III 519

cons. 5.2.1.1 ; 127 III 365

cons. 2b).

3.

a) Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en

considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a

CPC) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première

instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence

requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à

l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel

doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et exposer

précisément les raisons qui les rendent admissibles (arrêt du TF du 15.07.2020

[4A_76/2019] cons. 8 et les arrêts cités). Dans le système prévu par le CPC,

tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la

procédure de première instance ; la diligence requise suppose donc qu’à ce

stade, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et

qu’elle fournisse tous les éléments propres à établir les faits jugés

importants (arrêt du TF du 16.10.2012

[4A_334/2012]).

b) En

l’occurrence, l’appelante produit devant la Cour de céans une pièce consistant

en une remise de dette datée du 5 février 2021 qu’elle a conclue avec A.________.

Ce document est nouveau puisqu’il a été remis postérieurement à la décision

rendue en première instance. Il est produit pour démontrer que l’appelante ne

réclame pas de l’intimé l’entier du montant visé par le contrat de prêt, mais

seulement la moitié, A.________ étant libérée de sa propre moitié.

L’appelante

soutient que cet allégué ne doit pas être prouvé puisqu’il n’a pas été contesté

par sa partie adverse. Il faut toutefois constater que, dans sa réponse à la

requête, l’intimé s’est déterminé en indiquant aux allégués 42 et 47 que la

remise de dette en faveur de A.________ était « un abandon fictif de

créance sans la moindre preuve » et qu’il a requis la preuve de

l’abandon de créance et du paiement de la somme remise. La partie intimée a

donc valablement contesté l’existence de la remise de dette. De surcroît, dans

son courrier du 10 juin 2022, X.________ SA a renoncé à exercer son droit de

réplique, n’exposant pas les faits pertinents ni les preuves en détail au sujet

de la remise de dette, alors qu’elle en avait à ce moment-là l’occasion, et

qu’elle s’est contentée de reprendre les principales lignes qu’elle avait déjà

exposées. Comme elle ne s’est prévalue de ce moyen de preuve qu’en seconde

instance, sans avoir démontré ni même allégué qu’il ne pouvait pas être invoqué

ou produit en première instance, l’appelante ne démontre pas que les conditions

d’application de l’article 317 CPC

seraient réalisées et la pièce produite devant la Cour de céans doit être

écartée.

4.

La question est de savoir si le Tribunal civil a correctement

appliqué l’article 158 CPC en

rejetant la requête de preuve à futur.

1.

2.

3.

4.

4.1

a) Selon l'article 158

CPC, le tribunal peut ordonner qu'une preuve soit administrée à

tout moment, également hors procès. La loi limite cependant le droit à la

preuve à futur aux cas dans lesquels il existe une prétention légale à

l'administration d'une preuve hors procès (al. 1 let. a), lorsque le moyen de

preuve ou la force probante de cette preuve est mise en danger (al. 1 let. b),

ou lorsque le requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection à

l'administration d'une preuve à futur (al. 1 let. b).

b)

Les preuves sont administrées avant la litispendance, de sorte que l'objet du

litige au fond n'est pas encore déterminé avec précision. Par conséquent, il

incombe en premier lieu au requérant de fournir au juge les indications

nécessaires au sujet de l'état de fait et de préciser la mesure dans laquelle

la preuve requise doit être administrée (arrêt du TF du 25.01.2013

[5A_832/2012] cons. 7.1.2).

c)

Dans le premier cas visé à l’article 158 al. 1 let. b

CPC, la preuve à futur a pour but d'assurer la conservation de la preuve,

lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration

ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. Une partie peut donc

requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu'elle entend

invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de

preuve (arrêt du TF du 24.02.2021

[4D_57/2020] cons. 3.1 ; ATF 142 III 40

cons. 3.1.1 p. 43).

d)

Dans le second cas visé par cette disposition, la preuve à futur hors procès

est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un

éventuel procès au fond (arrêt du TF du 24.02.2021

[4D_57/2020] cons. 3.1). Il ressort en effet du message du Conseil fédéral

que la locution « intérêt digne de protection » se réfère dans

ce contexte à la possibilité d'évaluer les chances d'obtenir gain de cause ou

d'apporter une preuve dans le cadre d'un éventuel futur procès ; cette

possibilité a pour objectif de diminuer ou d'éviter des procédures dénuées de

chances de succès (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile

suisse, FF 2006 6841, ad art. 155 du projet, p. 6924 s.).

D’après

la jurisprudence (ATF 143 III 113

cons. 4.4.1 ; arrêt du TF du 25.01.2013

[5A_832/2012] cons. 7.1.1 ; cf. aussi arrêt du TF du 08.09.2020

[4A_132/2020] cons. 3.1), pour « rapporter la preuve de la

vraisemblance d'un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve

hors procès, de simples allégations sur le besoin d'évaluer ou de clarifier les

chances de succès d'une procédure ou d'une preuve à administrer ne sont pas

suffisantes ». L'administration d'une preuve avant procès peut être

requise uniquement lorsqu'elle se rapporte à une prétention concrète de droit

matériel, l'intérêt à faire administrer une preuve dépendant de l'intérêt à

faire reconnaître le bien-fondé d'une prétention. Le requérant qui motive sa

demande d'administration anticipée d'une preuve doit ainsi rendre vraisemblable

l'existence d'un état de fait sur la base duquel il fonde une prétention de

droit matériel contre la partie adverse et dont la preuve peut être rapportée

par le moyen de preuve à administrer. S'agissant des faits à établir par les

moyens de preuve à administrer, on ne saurait toutefois exiger qu'ils soient en

eux-mêmes rendus vraisemblables, sauf à méconnaître le but de l'article 158 alinéa 1 lettre b CPC,

lequel tend précisément à clarifier les perspectives de preuve. Si la preuve

requise constitue l'unique moyen pour le requérant de prouver sa prétention, on

peut se limiter à exiger de sa part qu'il allègue de manière circonstanciée

l'existence des faits fondant sa prétention.

La

démonstration de l'existence d'un « intérêt digne de protection »

n'est pas soumise à des exigences trop sévères. Dans une ancienne jurisprudence,

le Tribunal fédéral avait considéré que cet intérêt devait en principe être nié

uniquement lorsqu'il faisait manifestement défaut, ce qui pouvait notamment

être le cas lorsque le moyen de preuve n'était clairement pas approprié (arrêt

du TF du 25.01.2013

[5A_832/2012] cons. 7.1.1). Ensuite, il a retenu que l’intérêt devait être

nié quand le moyen de preuve n’était pas adapté à établir les faits fondant la

prétention au fond et n’était pas propre à jouer un rôle important dans

l’administration des preuves (ATF 140 III 16

cons. 2.5, JdT 2016 II 299) et lorsqu’il existait déjà un moyen de preuve

adéquat pour évaluer les chances de succès d’un procès (ATF 140 III 24,

JdT 2016 II 308). Un intérêt digne de protection devrait cependant être admis

lorsque la procédure de preuve à futur peut favoriser un accord extrajudiciaire

(Chabloz/Copt, in : Petit commentaire CPC, n. 11 ad art. 158).

e)

La procédure de preuve à futur ne vise pas à obtenir qu'il soit statué

matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement à faire

constater ou apprécier un certain état de fait (arrêt du TF du 24.02.2021

[4D_57/2020] cons. 3.1). En d’autres termes, dans le cadre de la preuve à

futur, il ne s’agit que d’établir un état de fait à un moment donné et pas

d’élucider à titre préalable des questions juridiques, de responsabilité par

exemple ; la détermination des fautes et responsabilités des uns et des

autres est exclue du champ d’application de l’article 158 CPC (Schweizer,

in : CR CPC, 2e éd., n. 6a ad art. 158). La procédure de preuve

à futur ne peut pas porter sur l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 22.3.2017

[4A_419/2016] cons. 1.6 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art.

158).

f)

La voie de la procédure de preuve à futur ne peut pas être utilisée pour

procéder à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing

expedition » ; ATF 141 III 119

cons. 7.1.1 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art. 158).

g)

Tous les moyens de preuve prévus par les articles 168 ss CPC peuvent être

administrés en preuve à futur hors procès, conformément aux règles qui leur

sont applicables.

4.2

Les codébiteurs qui répondent solidairement du paiement

d’une dette – comme cela est le cas de A.________ et de l’intimé – forment une

consorité simple (Bohnet, Procédure civile, 2e éd., p.

122.

; Schaad, La consorité en procédure civile, 1993, p. 41). Si,

dans cette hypothèse, les codébiteurs peuvent être actionnés individuellement

(comme sujet passif d’une prétention obligationnelle), cela n’exclut pas qu’ils

puissent aussi, dans des circonstances particulières, former une consorité

nécessaire (passive) lorsque la nature de l’affaire (Natur der Sache)

l’exige (ATF

107.

III 91 cons. 3 ; arrêt du TF du 24.06.2019

[2C_509/2018] cons. 5.1 ; Schaad,

La consorité en procédure civile, 1993, p. 341 ; von Holzen,

Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 87 ; Gross/Zuber,

in BK ZPO, Band I, 2012, n. 25 ad art. 70). La jurisprudence l’admet dans

l’hypothèse où « le jugement même serait compromis, parce que, faute d’une

instance réunissant tous les intéressés, une preuve décisive ne pourrait être

administrée », tout en précisant que de simples

inconvénients de procédure, conséquences inévitables d’une division de cause,

ne réalisent pas cette condition (ATF

90.

I 104 cons. 2b).

5.

a) En l’espèce, il convient d’examiner si l’appelante rend

vraisemblable l’existence d’un intérêt digne de protection à ce que les

documents sollicités soient produits, avant procès futur, pour clarifier les

chances de succès d’un tel procès dirigé contre l’intimé.

b) Il

convient d’admettre que l’appelante a rendu vraisemblable l’existence d’un

contrat de prêt, conclu entre les époux A.________ et Y._________ et feue B.________.

L’appelante allègue qu’elle est titulaire de la créance en remboursement

découlant de ce prêt sur la base d’une cession valablement convenue entre

elle-même et C.________, héritière de feue B.________. La cession de créance a

été alléguée à l’« article 4 » de la requête de preuve à futur

(il n’est ici pas nécessaire d’examiner la question de l’acte simulé, soulevée

par l’intimé). Dans cette perspective, le besoin pour l’appelante d’examiner si

les conditions de remboursement dudit prêt sont remplies et de déterminer si la

situation financière des emprunteurs permettrait de le rembourser paraît a

priori légitime (sans qu’il n’y ait lieu de trancher définitivement cette

question).

c) Le 8

septembre 2020, l’appelante a mis en demeure les époux A.________ et Y._________

de s’acquitter de la somme de 1'091'460 francs. Le 5 février 2021, A.________ a

convenu de manière extrajudiciaire et confidentielle d’une remise de dette avec

X.________ SA (en tant que cessionnaire), pour la moitié du montant du prêt. La

requête de preuve à futur a été formée exclusivement à l’encontre de Y.________,

pour le solde de la dette, correspondant à la moitié du prêt. La remise de

dette du 5 février 2021, qui est à l’origine de la démonstration fournie

par la recourante, a seulement été alléguée par celle-ci dans sa requête. Elle

n’a toutefois pas apporté la preuve de son existence devant l’instance

précédente. Le document destiné à prouver la remise de dette, produit seulement

devant l’instance d’appel, ne peut être pris en compte, comme on l’a vu,

puisque sa production ne satisfait pas aux conditions posées à l’article 317 CPC (cf. supra

cons. 3). Il convient dès lors de considérer que l’appelante n’est pas parvenue

à démontrer qu’elle aurait remis la dette de A.________ et que celle-ci serait

libérée de son obligation à cet égard. Il convient donc de retenir dans le

cadre de la procédure de preuve à futur que A.________ reste débitrice du

montant total du prêt, solidairement avec Y.________.

d) Le

texte du contrat de prêt, et plus particulièrement la clause contractuelle

prévoyant la condition suspensive relative au remboursement du prêt, se réfère

explicitement à la condition financière des deux époux. Ce critère, convenu par

les parties au contrat, implique une analyse de la situation financière de Y.________

et

de A.________. Ainsi, pour qu’il soit possible de se

déterminer sur l’exigibilité du remboursement du prêt, l’instance précédente

devait nécessairement requérir l’administration de preuves en rapport avec les

deux intéressés. En ne visant qu’un seul des débiteurs, le Tribunal civil ne

pourrait obtenir que des informations partielles, ne permettant pas d’établir

l’ensemble des faits fondant la prétention au fond, singulièrement de

déterminer si le prêt est exigible.

Il

apparaît ainsi que la nature même de la présente affaire, soit l’analyse des

conditions relatives au remboursement du prêt, impliquait de former une action

contre Y.________ et

A.________, ceux-ci formant en ce sens une

consorité nécessaire (cf. supra cons. 4.2).

Il en résulte qu’en portant son action exclusivement à

l’encontre de Y._________, l’appelante ne dispose pas d’un intérêt digne de

protection au sens de l’article 158 CPC et

que la décision attaquée rejetant la requête de preuve à futur doit être

confirmée.

Ce qui précède suffit à clore le débat et il est

superflu d’examiner les autres critiques soulevées par l’appelante.

6.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit

être rejeté et la décision du 9 janvier 2023 confirmée. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelante,

qui succombe (art. 106 CPC). Celle-ci versera une indemnité de dépens à

l’intimé. Une indemnité de 500 francs, frais et TVA compris, semble appropriée

au vu de l’activité réalisée par le mandataire, en l’absence de mémoire

d’honoraires et au vu du dossier (art. 96, 105 CPC et 64 al. 2 LTFrais).

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel

et confirme la décision entreprise.

2. Met les frais

judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 750 francs, à la charge de

l’appelante, qui les a avancés.

3. Condamne X.________

SA à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 500 francs, frais et TVA

compris, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 2 mai 2023