Mesures protectrices de l’union conjugale. Garde alternée. Contributions d’entretien (revenu hypothétique, frais d’exercice du droit de visite). Dépens dans des cas d’assistance judiciaire.

Extrait des considérants :

Faits

4. a)

Le Tribunal civil a attribué la garde de fait à la mère, refusant de prononcer

la garde alternée que le père demandait. Il a considéré, en se référant aux

rapports de l’OPE, que les compétences parentales paraissaient exister chez les

deux parents, mais que le climat actuel n’était pas favorable à une garde

alternée. La mère acceptait le droit de visite du père et des ouvertures à

celui-ci, mais précisait ne pas être prête à communiquer avec le père, tout en

espérant que cela puisse changer un jour. Quant au père, il n’arrivait pas à

mettre de côté son ressenti envers la mère, dans l’intérêt des enfants.

Actuellement et comme déjà en juillet 2021, il était nécessaire d’éviter que

les parents se croisent lors de l’échange des enfants. Les difficultés d’ordre relationnel

s’opposaient à une garde alternée, selon l’enquêtrice de l’OPE. L’époux avait

un emploi, alors que l’épouse n’en avait pas et était donc plus disponible.

Durant la vie commune, l’épouse s’occupait principalement des enfants, du fait

que son mari travaillait à plein temps et pas elle. À l’audience du 3 juillet

2020, les parties s’étaient accordées sur la garde provisoire à la mère,

pérennisant la prise en charge des enfants qui prévalait durant la vie commune.

Actuellement, les enfants étaient bien intégrés dans leur vie à Z.________. La

thérapeute du CNPea avait relevé une belle amélioration dans le suivi des

enfants. Le rapport de l’OPE relevait qu’un retour des enfants à W.________ ne

serait pas conforme à leur intérêt. Le critère de la stabilité devait ainsi

être privilégié.

b)

L’appelant expose que le manque de communication entre les parents résulte

uniquement d’un refus obstiné de l’intimée de communiquer avec lui, refus qui

ne repose sur aucune raison objective ; lui-même s’est toujours dit

disposé à collaborer avec l’intimée, dans le strict cadre de leurs prérogatives

parentales (étant rappelé que lors d’une audience devant le Tribunal civil, il

a proposé une médiation, solution refusée par l’intimée). Le Tribunal civil a

fait appel au critère de stabilité, mais ce critère n’est pas unique, ni même

prioritaire. Si l’épouse s’occupait plus des enfants avant la séparation,

c’était parce qu’elle travaillait à un taux d’occupation moindre, car elle

n’avait pas trouvé d’emploi à un taux supérieur (mais l’appelant n’avait

commencé à travailler qu’en mars 2018 ; avant cela, il était présent

quotidiennement pour ses enfants). Si l’appelant a été d’accord, à l’audience

du 3 juillet 2020, avec une attribution provisoire de la garde à la mère, c’était

parce qu’auparavant, il avait été privé de tout contact avec les enfants et que

la solution provisoire lui permettait de retrouver des relations personnelles –

même limitées – avec eux ; il n’avait alors pas caché qu’il comptait

demander une garde partagée. Dans son arrêt du 4 décembre 2020, la Cour d’appel

civile a retenu que le déménagement dans le Bas du canton ne mettait pas en

péril une garde partagée future, car la mère avait dit être disposée à

envisager les dispositions nécessaires à son instauration. L’éloignement des

domiciles ne justifie de toute manière pas le refus d’une garde alternée. Même

dans le cadre d’une telle garde, les enfants pourraient rester scolarisés à Z.________.

Les enfants sont désormais en âge scolaire et le père pourra s’en occuper après

sa journée de travail. On sait que les enfants adorent passer du temps avec

leur père. S’agissant des activités parascolaires, l’inscription du fils dans

un club de football relevait d’une décision de l’intimée et le refus de

l’appelant d’accepter un fait accompli, qui empiète sur le temps durant lequel

il peut voir ses enfants, ne peut pas être retenu contre lui (et que l’enfant

manque quelques matches de football n’est pas un problème).

c)

L’intimée prend acte du fait que les professionnels considèrent que les parents

disposent de capacités éducatives quasi identiques, mais rappelle que

l’appelant a eu des problèmes d’alcool pendant la vie commune. Même s’il a

produit des tests, on ne peut pas se persuader qu’il serait totalement

abstinent aujourd’hui. Pendant la vie commune, c’était la mère qui avait

principalement la charge des enfants. Si l’intimée ne veut pas de contacts

directs avec l’appelant, c’est parce que ce dernier refuse une médiation

préalable pour aplanir les conflits et vit dans le déni des problèmes

rencontrés durant la vie commune. Une garde alternée est exclue, en raison des

difficultés relationnelles persistantes entre les parents. Comme l’OPE l’a

relevé, l’appelant n’est pas prêt à assumer les contraintes d’une garde alternée.

Par exemple, il refuse d’amener son fils aux entraînements de football pendant

l’exercice de son droit de visite.

d)

D’après l'article 298 al. 2ter

CC, applicable aux mesures protectrices de l’union conjugale, lorsque

l'autorité parentale est exercée conjointement, l'autorité de protection de

l'enfant – en l’occurrence, le juge civil – examine, selon le bien de l'enfant,

la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant le

demande.

Selon

la jurisprudence (arrêts du TF du 12.07.2021

[5A_648/2020] cons. 3.2.1 et du 19.01.2021

[5A_991/2019] cons. 5), la garde alternée est la situation dans laquelle

les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se partagent la garde

de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales,

pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois. Bien que l'autorité

parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de

déterminer le lieu de résidence de l'enfant, elle n'implique pas nécessairement

l'instauration d'une garde alternée. L'autorité compétente doit néanmoins

examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une

garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de

l'enfant. Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en

matière d'attribution des droits parentaux, les intérêts des parents devant

être relégués au second plan.

Concrètement,

le Tribunal fédéral retient (arrêt du 19.01.2021 précité, cons. 5.1.2) que

l'autorité compétente doit évaluer, sur la base de la situation de fait

actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si

l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le

bien de l'enfant. À cette fin, elle doit en premier lieu examiner si chacun des

parents dispose de capacités éducatives et s'il existe une bonne capacité et

volonté de ceux-ci de communiquer et coopérer, compte tenu des mesures

organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite

ce mode de garde. À cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer

entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un

conflit marqué et persistant entre eux portant sur des questions liées à

l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en

principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une

situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Si

les parents disposent tous deux de capacités éducatives, l'autorité compétente

doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d'appréciation

pertinents pour l'attribution de la garde à l'un des parents. Au nombre des

critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation

géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la

capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre

parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la

situation antérieure – en ce sens notamment qu'une garde alternée sera

instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en

alternance déjà avant la séparation –, la possibilité pour chaque parent de

s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de ce dernier et son appartenance

à une fratrie ou à un cercle social, ainsi que le souhait de l'enfant

s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas

de la capacité de discernement à cet égard. Ces critères d'appréciation sont

interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce. Ainsi les

critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper

personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et

les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle social sera

particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et

de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante

lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique

entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande

organisation. Si l'autorité compétente arrive à la conclusion qu'une garde

alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, elle devra alors déterminer

auquel des deux parents elle attribue la garde en tenant compte, pour

l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la

capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre

parent.

En

la matière, l'autorité compétente, qui connaît le mieux les parties et le

milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation

(arrêt du 19.02.2021 précité, cons. 5.1.3).

e)

En l’espèce, chacun des deux parents dispose de capacités éducatives

suffisantes pour s’occuper des enfants. Ce n’est pas contesté.

Avant

la séparation, la mère s’occupait forcément plus des enfants que son mari,

puisqu’elle ne travaillait qu’à temps partiel, alors qu’il occupait un emploi à

plein temps. Peu importe que l’épouse ait peut-être recherché, mais pas trouvé,

un emploi à un taux d’activité supérieur au sien, puisqu’il s’agit ici de

déterminer lequel des deux parents s’occupait, dans les faits, plus des

enfants. Après la séparation, en juin 2020, elle a d’abord assumé la totalité

des soins aux enfants, puisque les contacts avec le père ont été interrompus.

Ces contacts ont repris dès septembre 2020, suite à un accord passé entre les

parents à l’audience de juillet 2020, mais il s’agissait alors d’un droit de

visite très limité, au Point rencontre. Ce droit de visite a ensuite été

étendu, mais l’essentiel des soins aux enfants a, jusqu’à ce jour, été assumé

par la mère, qui n’avait en outre plus d’emploi. On peut cependant donner acte

à l’appelant que ses contacts actuels avec les enfants, dans le cadre d’un

droit de visite usuel, se passent bien et que les enfants ont du plaisir à être

avec lui.

Les

parents, en raison des conflits qui les opposent, ne sont apparemment pas

capables – en l’état – de communiquer et coopérer, sur les questions relatives

aux enfants ou à tout autre sujet d’ailleurs. L’appelant soutient que cela

relève de la faute exclusive de l’épouse. On ne peut pas le suivre sur ce

terrain. En effet, on peut comprendre que l’intimée, après ce qu’elle a vécu

jusqu’au moment de la séparation (vie avec un mari qui abusait de l’alcool et

dont le comportement avait justifié des interventions de la police), souhaite

mettre de la distance et craigne les contacts directs, même si elle espère –

comme elle l’a dit dans le cadre de l’enquête sociale – que cette situation

puisse se normaliser à l’avenir. L’OPE admet la justification d’un Point

échange, ce qu’il ne ferait pas s’il considérait la position de l’épouse comme

irrationnelle à cet égard. Le constat s’impose qu’en l’état, les parents ne

peuvent pas communiquer et coopérer de manière suffisante, compte tenu des

mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que

nécessite une garde alternée, ceci sans qu’on puisse imputer cette situation à

une mauvaise volonté de l’épouse, exclusivement. Les échanges dans la présente

procédure n’incitent au demeurant pas à l’optimisme, quant à une prochaine

reprise d’un dialogue constructif suffisant.

Les

logements des deux parents ne se trouvent pas dans la même localité, la mère

vivant à Z.________ et le père à W.________, ces lieux étant séparés d’une vingtaine

de kilomètres par la route et les déplacements en transports publics

prenant passablement de temps. La situation géographique et la distance

séparant les logements des deux parents ne sont donc pas idéales pour une garde

alternée. À l’heure actuelle, la mère exclut un déménagement pour se rapprocher

du domicile du père (ce qu’elle aurait éventuellement envisagé en 2020) et ce

dernier n’envisage pas non plus de déménager. Selon l’OPE, les enfants sont

maintenant bien intégrés à Z.________. Un déménagement nuirait à cette

intégration. Même si cela ne serait pas impossible, des déplacements quotidiens

des enfants entre W.________ et le lieu de scolarité, pendant les périodes de garde

au père, ne seraient pas idéales pour leur développement. Il est vrai que

l’argument tiré des lieux de domicile peut sembler injuste au père, mais ce

n’est pas l’unique critère qui plaide en défaveur d’une garde partagée (cf.

plus haut). Au demeurant, c’est la situation actuelle qui doit être prise en

considération, dans la mesure où il s’agit de veiller à l’intérêt des enfants,

sans que d’autres considérations puissent relativiser cette nécessité (étant au

surplus rappelé qu’au moment de la séparation, en juin 2020, l’épouse avait dû

se réfugier dans un foyer, avec les enfants, qu’en juillet 2020, le domicile

conjugal avait été attribué au mari, que l’épouse devait donc bien se trouver

un nouveau logement et qu’on peut comprendre que, dans les circonstances du

moment, elle ait souhaité mettre de la distance géographique entre son mari,

d’une part, et elle et les enfants, d’autre part). Une garde alternée aurait

pour effet que les enfants, ne pouvant pas fréquenter deux établissements

scolaires différents, devraient chaque semaine être transportés plusieurs fois

d’une localité à l’autre, au moins pour aller à l’école, et ne pourraient pas

Considérants

entretenir avec leurs camarades d’école les relations quotidiennes, hors du

cadre scolaire, dont beaucoup d’enfants de cet âge profitent. Elle nuirait aux

activités extrascolaires, soit sportives, des enfants, telles que décrites dans

le rapport de l’OPE.

Actuellement,

le droit de visite du père s’exerce normalement, selon des modalités usuelles.

L’appelant ne soutient d’ailleurs pas que l’intimée n’aurait pas la capacité et

la volonté de favoriser les contacts avec lui. C’est même le contraire qui

résulte du rapport de l’OPE, qui relève que l’intimée fait le nécessaire pour

que les week-ends avec le père ne soient pas entravés.

Le

maintien de la situation actuelle apporterait aux enfants une plus grande

stabilité qu’une garde alternée. Les enfants vivent en effet avec leur mère

depuis juin 2020, soit depuis 2 ½ ans. L’appelant avait admis le maintien de

cette solution, lors de l’audience du 3 juillet 2020. Qu’il ait réservé la

possibilité de demander une garde alternée dans le futur n’y change rien.

La

mère ne travaille plus, ses recherches d’emploi ayant été infructueuses jusqu’à

aujourd’hui. Elle est ainsi, forcément, plus disponible pour s’occuper des

enfants que son mari, lequel travaille à plein temps, et le serait encore même

si elle retrouvait, à terme, un emploi à 50 % (cf. plus loin), les enfants

étant désormais scolarisés.

L’assez

large droit aux relations personnelles dont le père bénéficie actuellement permet

à celui-ci de conserver une relation assez étroite avec ses enfants, comme le

maintien – vu l’absence de décision contraire – de l’autorité parentale

conjointe permet au père de participer aux décisions importantes concernant le

suivi et l’avenir des enfants.

Dans

ces conditions, il faut admettre que, si on se place dans la perspective de

l’intérêt des enfants, en mettant à part les autres considérations, la garde

alternée ne constitue pas une solution idoine, au moins en l’état actuel des

choses. L’appel est mal fondé sur ce point.

6.

a) Pour le mari, le Tribunal civil a retenu un

disponible, par mois et hors impôts, de 456 francs jusqu’au 30 septembre 2020,

puis 568 francs jusqu’au 30 octobre 2021, puis 1'329 francs dès le 1er

novembre 2021. Il a notamment tenu compte, dans les charges, d’une prime

d’assurance-maladie de 289 francs par mois.

b) L’appelant reproche à la première juge de ne

pas avoir compté, dans ses charges, un montant de 100 francs par enfant, soit

200.

francs par mois, pour les frais d’exercice du droit de visite (trajets

entre V.________ et W.________ et frais de nourriture quand les enfants sont

chez lui) ; il soutient que le Tribunal fédéral admet que les frais liés

au droit de visite font partie du minimum vital (ATF 147 III 265). Il demande en outre que l’on tienne compte du fait que sa prime

d’assurance-maladie est passée à 324 francs par mois dès le 1er

janvier 2023 (fait nouveau). Il en déduit que son disponible mensuel, hors

impôts, est de 256 francs jusqu’au 30 septembre 2020, puis 368 francs jusqu’au

31.

octobre 2021, puis 1'129 francs jusqu’au 31 décembre 2022 et enfin

1'094 francs dès le 1er janvier 2023.

d) Selon la jurisprudence, les frais qu'entraîne

l'exercice du droit de visite pour le parent qui n'a pas la garde des enfants

ne font pas partie des besoins incompressibles des parents et des enfants, dont

il convient de tenir compte pour fixer les contributions d’entretien quand la

situation de la famille ne permet pas de se fonder sur le minimum vital du

droit de la famille ; ces frais d’exercice du droit de visite sont en

revanche pris en compte lorsque le minimum vital du droit de la famille sert de

base de calcul à l'entretien convenable (arrêt du TF du 18.03.2022 [5A_803/2021] cons. 3.1, qui se réfère à l’ATF 147 III 265 cons. 7.2, mentionné par l’appelant).

En l’espèce, ce sont bien les besoins

incompressibles des parents et des enfants qu’il faut prendre en compte, les

moyens des intéressés ne permettant pas que le calcul se fonde sur le minimum

vital du droit de la famille : ces moyens sont insuffisants pour même

couvrir les besoins vitaux, incompressibles, de l’ensemble des membres de la

famille ; l’appelant ne soutient pas le contraire et le constat serait

identique si on suivait l’époux dans les différentes conclusions qu’il formule

à ce stade. Dès lors, il n’y a pas lieu de tenir compte des frais d’exercice du

droit de visite par le père.

10.

a)

Le Tribunal civil a refusé d’imputer un revenu hypothétique à l’épouse. Il a

retenu qu’un emploi à 50 % pourrait entrer en considération, en fonction de

l’âge des enfants. Cependant, l’épouse avait épuisé ses indemnités de chômage.

Le mari n’alléguait pas qu’elle n’aurait pas effectué les recherches d’emploi

nécessaires. Aucune pénalité ne ressortait des fiches d’indemnités déposées.

b) Selon l’appelant, il n’avait pas à contester

spécifiquement le détail des recherches d’emploi de l’intimée, les règles

relatives aux postulations requises par l’assurance-chômage n’étant au

demeurant pas déterminantes, ni pertinentes dans l’examen d’un revenu

hypothétique. Que la requérante ait fait les recherches requises pour obtenir

des indemnités de chômage ne suffit pas pour retenir une impossibilité concrète

de trouver un emploi. Il existe de nombreux emplois qui peuvent être exercés à

50.

%, sans disposer de qualifications particulières (caissière, vendeuse,

agente d’entretien, femme de ménage, maman de jour, aide-soignante, auxiliaire

de vie) ; dans le canton, tous les emplois procurent au moins le salaire

minimal, soit, à 100 % et par mois, 3'655 francs en 2022 et 3'780 francs en

2023.

Après déduction des cotisations sociales, par 8 %, et au taux exigible de

50.

%, le revenu hypothétique doit être fixé à 1'681.30 francs par mois en 2022,

soit dès la fin du droit au chômage, et 1'738.80 francs en 2023. Il est

pertinent de déterminer si un revenu hypothétique doit être imputé à l’épouse,

car l’entretien convenable des enfants comprend une contribution de prise en

charge à hauteur du déficit de l’intimée. Retenir un revenu hypothétique aura

pour effet de réduire l’entretien convenable des enfants et, partant, le risque

que l’appelant se voie appliquer l’article 286a CC s’il devait en remplir les

conditions.

c) L’intimée rappelle qu’elle a produit les

preuves de ses recherches d’emploi infructueuses, pour toute la période à

prendre en considération. Elle se trouve à nouveau en arrêt maladie et il est

probable qu’une demande de réorientation sera déposée auprès de l’AI. Si elle

réalisait un salaire pour une activité à 50 %, celui-ci ne pourrait pas

dépasser le revenu minimum applicable dans le canton de Neuchâtel, soit environ

2'000 francs. Dans cette hypothèse, il faudrait encore tenir compte d’une

contribution de prise en charge pour le reste du temps que l’intimée consacre

aux enfants. Les développements de l’appelant sur le revenu hypothétique sont

superfétatoires.

d) L’appelant réplique en soutenant qu’il n’est

pas établi que l’incapacité de travail de l’intimée, invoquée pour la première

fois en appel, serait durable. Les certificats médicaux produits ne font pas

état d’une incapacité durable ou définitive, et encore moins qu’elle

s’appliquerait à tous types de tâches. Des démarches auprès de l’AI ne sont pas

documentées. L’appelant n’a pas contesté, sur le principe, qu’un éventuel

déficit donnerait droit à une contribution de prise en charge, mais seulement

que le montant de celle-ci a été surévalué en première instance.

e)

Pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit en principe tenir compte

du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier

pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit

ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se

procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses

obligations (arrêt du TF du 09.12.2020

[5A_600/2019] cons. 5.1.1). Le crédirentier peut se voir imputer un revenu

hypothétique pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif, en

faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut

raisonnablement exiger de lui. L’obtention d'un tel revenu doit donc être

effectivement possible. Selon les circonstances, le créancier d’entretien

pourra ainsi être contraint d'exercer une activité lucrative ou d'augmenter le

taux de celle-ci (arrêt du TF du 23.08.2017

[5A_97/2017] cons. 7.1.1 et 7.1.2). Quand il s’agit d’assurer l’entretien

d’un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées,

en particulier lorsque la situation financière est modeste, en sorte que les

parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne

peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une

influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (arrêt du

TF du 08.06.2021

[5A_1040/2020] cons. 3.1.1).

Lorsqu'il

entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit d'abord déterminer

s'il peut raisonnablement être exigé de la personne concernée qu'elle exerce

une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa

formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit

(arrêt du TF du 09.12.2020

[5A_600/2019] cons. 5.1.1). Pour trancher cette question, le juge ne peut

pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause

pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ; il doit préciser le type

d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir

accomplir (arrêts du TF du 02.04.2020

[5A_745/2019] cons. 3.2.1 et du 23.08.2017

[5A_97/2017] cons. 7.1.1 et 7.1.2). Quand la situation de la famille est

modeste et en présence d’enfants mineurs, il faut aussi tenir compte des

possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle achevée et

se situent dans la tranche des bas salaires ; les parents doivent

s'adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial pour

épuiser de manière maximale leur capacité de travail (arrêt du TF du 06.03.2019

[5A_946/2018] cons. 3.1).

Ensuite,

le juge doit vérifier si la personne a la possibilité effective d'exercer

l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu

des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ;

il s'agit là d'une question de fait (arrêt du TF du 09.12.2020

[5A_600/2019] cons. 5.1.1). Pour arrêter le montant du salaire, le juge

peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des

salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres

sources comme les conventions collectives de travail (arrêt du TF du 23.08.2017

[5A_97/2017] cons. 7.1.1 et 7.1.2).

Le

Tribunal fédéral retient en outre que si le juge entend exiger d'une partie la

prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de

celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à

sa nouvelle situation ; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances

du cas particulier (arrêt du TF du 09.12.2020

[5A_600/2019] cons. 5.1.3). Un revenu hypothétique peut cependant être

imputé rétroactivement à la partie créancière d'entretien, lorsque celle-ci n'a

pas accompli les démarches que l'on pouvait attendre d'elle pour mettre à

profit sa capacité de gain, car il lui incombe d'assumer son omission et les

conséquences qui en découlent ; il est dès lors admissible de lui imputer

les revenus qu'elle aurait été en mesure de réaliser (arrêt de la Cour d’appel

civile du 09.02.2022 [CACIV.2021.85]

cons. 2).

f) En l’espèce, il n’est pas contesté qu’en

fonction de l’âge des enfants, on pourrait actuellement exiger de l’épouse qu’elle

occupe un emploi à 50 %. Il est en outre constant que l’intimée n’a plus exercé

d’activité lucrative depuis un certain temps déjà et qu’elle a bénéficié

d’indemnités de l’assurance-chômage jusqu’au 30 septembre 2022, date de la fin

du délai-cadre. L’appelant ne soutient pas qu’elle aurait été sanctionnée par

l’assurance-chômage en raison de recherches d’emploi insuffisantes. On peut

donc admettre qu’elle a, durant sa période de chômage, effectué les recherches

qui étaient exigées d’elle sur le plan administratif, ceci sans succès (mais,

comme le relève l’appelant en se référant à juste titre à l’arrêt du TF du 18.01.2023 [5A_489/2022] cons. 6.2, ce n’est pas forcément suffisant au regard

du droit de la famille, les critères obligeant à accepter tel ou tel emploi

divergeant entre les deux domaines). Elle a continué ses recherches après la

fin de son droit aux indemnités, toujours sans succès. Elle les a interrompues,

en raison d’une incapacité de travail ; sur la base des certificats

produits en appel, il faut retenir que l’intimée est en incapacité de travail,

pour cause de maladie, depuis le 1er décembre 2022 et pour une

durée indéterminée ; le premier certificat précisait : « inaptitude

actuellement au placement à un poste dans le commerce de détail pour des

raisons médicales ». Cela ne veut pas dire qu’une reprise d’une

activité professionnelle serait durablement impossible, ni que l’intimée ne

pourrait pas prochainement travailler dans une autre branche que le commerce de

détail, ceci d’autant plus que le deuxième certificat fixe au 5 février 2023 la

fin de l’incapacité de travail de l’épouse et qu’ayant renoncé à dupliquer le 3

mars 2023, on peut supposer qu’elle ne subit désormais plus d’incapacité de

travail. Les conditions actuelles du marché de l’emploi sont assez favorables.

L’intimée devrait donc être en mesure de retrouver du travail dans un avenir

relativement rapproché, moyennant qu’elle accepte – ce qu’on peut exiger

d’elle, au sens de la jurisprudence rappelée plus haut – de s’engager dans une

activité qui ne nécessite pas de formation professionnelle et rapporte le

salaire minimal, tel qu’il est défini dans le canton de Neuchâtel. À cet égard,

une prise d’emploi devrait être possible, vu le profil de l’intimée, dans un

domaine d’activité où règne assez notoirement une certaine pénurie de main

d’œuvre, comme par exemple celui d’agente d’entretien, de femme de ménage ou

d’aide-soignante. Il paraît équitable d’accorder à l’intimée un certain délai

pour cela et un revenu hypothétique lui sera imputé depuis le 1er

juin 2023. Ce revenu peut être estimé, comme le propose l’appelant, au salaire

minimal en vigueur dans le canton de Neuchâtel ; à 100 % et par mois, cela

représenterait 3'780 francs ; après déduction des cotisations sociales et

au taux exigible de 50 %, on retiendra un revenu hypothétique d’environ 1'700

francs.

13.

f)

L’assistance judiciaire ne dispense pas du versement des dépens à la partie

adverse (art. 118

al. 3 CPC). Dès lors, en cas de perte du procès, le droit constitutionnel à

l’assistance judiciaire ne dispense pas de payer à la partie adverse des dépens

calculés de la manière usuelle. L’obligation, pour la partie plaidant à

l’assistance judiciaire, de payer les dépens vaut aussi lorsque la partie

adverse bénéficie également de l’assistance judiciaire. La partie adverse

supporte le risque d’insolvabilité du débiteur des dépens qui plaide au

bénéfice de l’assistance judiciaire. Il n’y a ainsi aucun droit à indemnisation

contre l’État, pour la partie gagnante. Quand les deux parties plaident au

bénéfice de l’assistance judiciaire, le mandataire de la partie qui obtient

gain de cause est indemnisé par le canton, dans la mesure où les dépens ne

pourront pas être obtenus de la partie adverse, le canton étant ensuite subrogé

à concurrence du montant versé (art. 122 al. 2 CPC). Si une partie plaide

au bénéfice de l’assistance judiciaire, les dépens ne peuvent être compensés, à

mesure que ceux dus par la partie non assistée à la partie assistée ne doivent

pas être versés directement à cette dernière, mais à l’État, vu l’assistance

judiciaire dont elle bénéficie. Le même principe doit valoir quand les deux

parties bénéficient de l’assistance judiciaire (cf. arrêt de la Cour d’appel

civile du 08.09.2021 [CACIV.2021.48]

cons. 6, avec les références, et RJN

2020.

p. 189).

En

l’espèce, les deux parties plaidaient au bénéfice de l’assistance judiciaire.

Aucun relevé final d’activité ne figure au dossier de première instance. On

peut supposer que, de part et d’autre, les indemnités d’avocats d’office se

monteront à 4'500 francs environ, vu la durée de la procédure et les mémoires

intermédiaires déposés. Dès lors, les indemnités de dépens seront fixées à 3'000

francs en faveur de l’épouse et 1'500 francs en faveur du mari, les deux

indemnités étant payables en mains de l’État.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Admet

partiellement l’appel.

2. Réforme

le chiffre 6 du dispositif de la décision entreprise, qui devient :

« 6. Dit que l’entretien convenable de C.________ est, par mois, de 1'502

francs jusqu’au 30

septembre 2022, 1'870 francs du 1er octobre 2022 au 31 mai

2023 et 1'339 francs dès le 1er juin 2023 (une allocation

familiale étant à déduire de tous ces montants) ».

3. Réforme

le chiffre 7 du dispositif de la décision entreprise, qui devient :

« 7. Dit que l’entretien

convenable de D.________ est, par mois, de 1'534 francs jusqu’au 30 septembre

2022, 1'902 francs du 1er octobre 2022 au 31 mai 2023 et 1'371 francs dès le

1er juin 2023 (une allocation familiale étant à déduire de tous ces

montants) ».

4. Réforme

le chiffre 8 du dispositif de la décision, en ce sens que les contributions

d’entretien fixées en première instance sont confirmées pour la période allant

jusqu’au 31 décembre 2022, mais qu’elles sont fixées, dès le 1er

janvier 2023, à 647 francs par mois et

par enfant.

5. Réforme

le chiffre 9 du dispositif de la décision entreprise, qui devient :

« 9. Arrête les frais

judiciaires à 1'200 francs et les met à la charge de l’épouse à raison de 400

francs et à la charge de l’époux à raison de 800 francs, sous réserve des

règles sur l’assistance judiciaire ».

6. Réforme

le chiffre 10 du dispositif de la décision entreprise, qui devient :

« 10a. Condamne l’époux à

verser à l’épouse une indemnité de dépens de 3'000 francs, payables en mains de

l’État à concurrence de l’indemnité qui sera accordée à Me B.________.

10b. Condamne l’épouse à

verser à l’époux une indemnité de dépens de 1'500 francs, payables en mains de

l’État à concurrence de l’indemnité qui sera accordée à Me A.________ ».

7. Confirme la

décision entreprise pour le surplus.

8. Accorde à X.________

l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et désigne Me A.________ en

qualité de mandataire d’office.

9. Fixe à 2'239.10

francs, frais et TVA inclus, l’indemnité d’avocat d’office due à Me A.________

pour la procédure d’appel.

10. Accorde à Y.________ l’assistance

judiciaire pour la procédure d’appel et désigne Me B.________ en qualité

de mandataire d’office.

11. Fixe à 1'000 francs, frais et TVA

inclus, l’indemnité d’avocate d’office due à Me B.________ pour la

procédure d’appel.

12. Arrête les frais judiciaires de la

procédure d’appel à 2'000 francs et les met à la charge de l’appelant par 1'600

francs et à celle de l’intimée par 400 francs, sous réserve des règles sur

l’assistance judiciaire.

13. Condamne l’appelant à verser à

l’intimée une indemnité de dépens partielle de 800 francs pour la procédure

d’appel, payable en mains de l’État.

14. Condamne l’intimée à verser à l’appelant

une indemnité de dépens partielle de 450 francs pour la procédure d’appel,

payable en mains de l’État.

Neuchâtel, le 10 mars 2023