Mesures provisionnelles en interdiction d’aliéner des actifs d’une société anonyme, sous réserve de l’accord d’un tiers désigné par le tribunal.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 20.06.2024 [4A_179/2024]

A.

De l’arrêt rendu le 25 septembre 2023 par la Cour de céans,

il ressort en particulier ceci :

a)

A.________ SA est une société anonyme fondée en 1996, avec siège à Z.________,

qui a notamment pour but l’exploitation d’un hôtel de haut standing, à Z.________

(hôtel B.________). Elle est propriétaire des deux parcelles du cadastre de

cette commune sur lesquelles se trouve l’hôtel B.________ et exploite cet

établissement.

b)

Le 19 octobre 2021, C.________ a vendu l’intégralité des actions de A.________

SA à la société Y.________.

c)

Les actions de Y.________ sont détenues à raison de 70 % par D.________ et 30 %

par E.________. E.________ est président du conseil d’administration de la

société.

d)

Le 1er octobre 2021, Y.________, par E.________, a établi une « Appointment

Letter » confirmant « that X.________ is mandated to represent

us and sign the documents in all the affaires (sic) of A.________ SA ».

e)

En novembre 2021, E.________, comme directeur de Y.________, et D.________,

comme actionnaire de la même société, ont désigné X.________, « our

representative », comme « executive director to manage the

operation of A.________ », avec signature individuelle et la

responsabilité du management et du développement de l’hôtel B.________.

f)

X.________ a été inscrit au registre du commerce, le 2 décembre 2021, comme

administrateur président de A.________ SA, avec signature individuelle, puis

dès le 28 décembre 2022 comme administrateur, toujours avec signature

individuelle.

g)

Suite à une dénonciation du Bureau de communication en matière de blanchiment

d’argent (MROS), du 21 juillet 2022, une procédure pénale a été ouverte contre X.________

dans le canton de Fribourg. Dans cette procédure, il est reproché au prévenu

d’avoir réceptionné des fonds, notamment des versements effectués par Y.________

sur le compte de A.________ SA, opéré de multiples transferts de ces fonds,

investi ceux-ci dans des produits dérivés à effet de levier et perdu les

montants investis, pour un montant qui, dans un rapport de police du 11

novembre 2022, était évalué à environ 2,9 millions de francs. Apparemment, une

autre procédure pénale est en cours contre le même X.________, dans le canton

de Neuchâtel, pour blanchiment d’argent. L’Autorité de recours en matière

pénale du canton de Neuchâtel a été appelée à trancher la question d’un

éventuel déni de justice ou retard injustifié dans la procédure pénale, dans un

arrêt du 16 octobre 2023. Cet arrêt et les éléments qu’il évoque comptent,

comme l’arrêt de la Cour de céans du 25 septembre 2023, parmi les faits connus

du tribunal (gerichtsnotorisch).

h)

Les pouvoirs de X.________ dans A.________ SA ont été radiés du registre du

commerce le 24 avril 2023. Le 31 janvier 2023, F.________ avait déjà été

inscrit en qualité de directeur, avec signature collective à deux, et G.________

l’a été le 24 avril 2023, en qualité d’administratrice avec signature

individuelle.

i)

Les 25 et 27 avril 2023, le Tribunal d’arrondissement de Lausanne a rendu deux

ordonnances de mesures superprovisionnelles, fondées sur l’article 28b CC, sur

requêtes de X.________ et A.________ SA. La première interdisait notamment à D.________

et à son mari l’accès à l’hôtel B.________, de contacter médias et tiers à ce

propos et de se prévaloir indûment de la propriété ou de tout titre et fonction

de cet hôtel et de A.________ SA. La seconde ordonnait au registre du commerce

d’annuler la mutation attribuant les pouvoirs d’administratrice de A.________

SA à G.________, avec pour effet de réintégrer X.________ comme seul

administrateur, et interdisait au même registre de procéder à toute mutation

requise par Y.________.

B. a)

Le 8 mai 2023, D.________ et G.________ ont sollicité du Tribunal civil des

mesures superprovisionnelles et provisionnelles interdisant en substance à X.________

de disposer de tout avoir de la société A.________ SA, à l’exception des

paiements en lien avec l’exploitation journalière de l’hôtel. Le 10 mai 2023,

le Tribunal civil a déclaré la requête irrecevable s’agissant de G.________,

mais l’a partiellement admise, s’agissant de D.________, au titre de mesures

superprovisionnelles, en interdisant à X.________ de disposer de tout avoir de A.________

SA ou de les aliéner, en particulier l’hôtel et les biens-fonds visés dans la

requête, sans l’accord du Tribunal civil, sauf pour les paiements en lien avec

le fonctionnement journalier de l’hôtel. Une instruction et des débats ont eu

lieu suite à cette décision superprovisionnelle, au terme desquels le Tribunal

civil a rendu, le 14 juin 2023, une décision de mesures provisionnelles en

prononçant notamment l’interdiction suivante : « Interdit à X.________

de disposer de tout avoir de la société A.________ SA, en particulier l’hôtel

lui-même et les biens-fonds n° [111] et [222] du cadastre de Z.________,

ainsi que tout autre bien-fonds rattaché à celui-ci, sans accord du Tribunal

régional du Littoral et du Val-de-Travers, excepté en ce qui concerne les paiements

en lien avec le fonctionnement journalier de l’hôtel (paiements des

fournisseurs, etc.) ».

b)

L’appel déposé par X.________ contre cette décision a été admis par arrêt de la

Cour de céans du 25 septembre 2023 et la décision entreprise a été annulée, la

requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 8 mai 2023 étant

rejetée. Au titre de la motivation, la Cour d’appel civile a alors retenu ceci :

« e) S’il n’est pas contesté que D.________ détient 70 % des

actions de Y.________, il n’est pas évident de retenir comme vraisemblable que

cette dernière société détiendrait l’entier des actions de B.________ SA.

En effet, si l’on se référait aux pièces qui se trouvent au dossier, sans

questionner leur authenticité ou leur validité, on retiendrait que les actions

de B.________ SA ont été vendues à Y.________, que cette société – par D.________

et E.________ – a donné des pouvoirs à X.________, que Y.________ (agissant par

X.________) a vendu les actions de B.________ SA à H.________ SA (agissant

aussi par X.________), le contrat prévoyant un paiement différé, qu’ensuite,

l’épouse de X.________ a cédé à D.________ l’entier des actions de H.________

SA (en remboursement d’un prêt de 200'000 francs qui lui avait été consenti) et

que, peu après, l’épouse de X.________ a déclaré que cette cession n’était plus

valable et a cédé toutes les actions de H.________ SA à son mari. Selon cet

enchaînement, ce serait X.________ qui, par le fait qu’il serait actionnaire

unique de H.________ SA, aurait la maîtrise du capital de B.________ SA,

pour avoir acquis les actions auprès de Y.________. Cependant,

l’authenticité de certaines pièces est mise en doute et, même ceci mis à part,

il ne va pas de soi que la cession des actions de B.________ SA à H.________ SA

soit valable (étendue des pouvoirs de représentation de X.________) et il

est également douteux que l’épouse de X.________ ait été fondée à revenir sur

la cession des actions de H.________ SA à D.________ (pour un motif qui

ne semble guère pertinent), puis à céder ces actions à son mari. Devant un tel

imbroglio, auquel ont concouru les deux principaux intéressés, il est difficile

de dire avec une vraisemblable suffisante qui est le détenteur légitime du

capital de B.________ SA et, pour ce motif, la qualité pour agir de D.________,

fondée sur sa qualité d’ayant droit de B.________ SA, n’est pas évidente. On

peut cependant se dispenser d’examiner la question plus avant, car la qualité

pour agir de l’intéressée doit être niée pour un autre motif.

f) [exposé sur la théorie de la transparence ou levée du voile

social, lorsqu’une personne physique domine une personne morale au point que la

société est un simple instrument dans la main de son auteur, lequel,

économiquement, ne fait qu'un avec elle]

g) Dans le cas d’espèce, c’est à titre personnel – et non en

représentation de Y.________ – que D.________ a déposé la requête de mesures

superprovisionnelles et provisionnelles du 8 mai 2023. Le texte de la

requête est parfaitement clair à ce sujet.

D.________

n’est propriétaire que de 70 % des actions de Y.________ SA, les autres

30 % étant détenus par E.________, dont le dossier révèle qu’il se

présente comme président du conseil d’administration et qu’il lui est arrivé

d’agir en cette qualité, par sa signature individuelle. D.________ ne détient

dès lors pas la quasi‑totalité du capital de Y.________ – 70 %

représentent certes une participation majoritaire, mais la jurisprudence doit

exiger plus – et on ne peut pas considérer cette société comme un simple

instrument dans la main de l’intéressée, qui ne ferait économiquement qu'un

avec elle. La première condition pour l’application du principe de transparence

fait ainsi défaut.

Ce n’est

pas de manière abusive que l’appelant se prévaut de la dualité entre D.________

et Y.________. Il est vrai qu’à lire les pièces du dossier, l’appelant n’avait

pas mis en cause le pouvoir de la première de représenter la seconde. Qu’une

personne dispose de pouvoirs de représentation pour une société ne signifie

cependant pas qu’elle ait qualité pour agir en son nom propre, à la place de la

société, pour défendre des intérêts de cette dernière. L’absence de

contestation quant aux pouvoirs de représentation de D.________ ne peut pas

priver l’appelant de la possibilité de nier la qualité pour agir de la même, à

la place de Y.________. L’intimée n’explique pas pourquoi ce n’est pas Y.________

qui a agi en première instance ; peut-être D.________ n’était-elle

qu’actionnaire de la société, sans pouvoir de représenter celle-ci, ce pouvoir

étant détenu par l’autre actionnaire, désigné comme président du conseil

d’administration. Comme l’a rappelé la Cour de justice genevoise, il n’y a en

principe pas d’abus du simple fait d’invoquer un principe posé par la

jurisprudence. Dès lors, l’appelant n’invoque pas la dualité de manière

abusive, c'est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié. La seconde

condition pour l’application du principe de transparence fait donc aussi

défaut.

De toute

manière, il faut – en allant dans le sens apparent de la Cour de justice

genevoise – en principe nier qu’une personne physique puisse invoquer à son

profit le principe de transparence pour agir à la place de la personne morale

titulaire du droit. C’est la personne physique elle-même qui a créé la

situation de dualité et on peut attendre d’elle qu’elle assume cette dualité et

agisse personnellement pour ses intérêts personnels et que ce soit la société

qui agisse quand l’intérêt de cette société est en jeu, ne serait-ce qu’en

vertu du principe nemo auditur turpitudinem suam allegans. En outre, de deux

choses l’une : ou bien la personne physique maîtrise entièrement la

personne morale et rien n’empêche que ce soit la seconde qui ouvre

action (aucun tiers, autre actionnaire ou administrateur, par hypothèse,

ne peut s’opposer à ce que le procès soit ouvert au nom de la société) ; ou

bien elle ne la maîtrise pas et s’il n’est pas possible que la société décide

d’agir, cela démontre que la personne physique concernée ne peut pas se

prévaloir d’une unité économique pour obtenir l’application du principe de la

transparence. Ainsi, même si les deux conditions jurisprudentielles de

l’application du principe de la transparence à la situation d’une partie

défenderesse étaient réalisées, il n’en resterait pas moins que D.________ ne

pourrait pas s’en prévaloir, du fait de sa qualité de partie demanderesse.

h) Il résulte de ce qui précède que D.________ n’avait pas qualité

pour agir, que la requête du 8 mai 2023 aurait dû être rejetée et qu’en

retenant le contraire, le Tribunal civil a mal appliqué le droit. La décision

entreprise doit être annulée et la requête du 8 mai 2023 doit être rejetée pour

ce motif, ce qui dispense d’examiner les autres griefs de l’appelant. ».

C. Le

2 octobre 2023, Y.________, agissant par D.________ et représentée par le même

mandataire que cette dernière lors de la précédente procédure (voir let. B ci‑dessus),

a saisi le Tribunal civil d’une requête de mesures superprovisionnelles et

provisionnelles portant les conclusions suivantes :

« À

titre superprovisionnel

Faits

I. Interdire

au requis X.________ de disposer de tout avoir de la société A.________ SA sans

l’accord de Y.________ ou de votre Autorité, excepté en ce qui concerne les

paiements en lien avec le fonctionnement journalier de l’hôtel (paiements des

fournisseurs, etc.).

Considérants

II.

Ordonner que les paiements en lien avec le fonctionnement de

l’Hôtel B.________ (sic) soient obligatoirement cosignés par F.________ ou

toute autre personne autorisée par le Tribunal.

III.

Interdire au requis en particulier tout virement à l’étranger en

provenance des comptes de la société A.________ SA.

IV.

Informer la Banque [1] et la banque [2] à Z.________ de

ces interdictions.

V.

Interdire au requis de procéder à la vente de quelque bien que ce

soit composant le patrimoine de A.________ SA et en particulier l’Hôtel

lui-même.

VI.

Interdire au requis de procéder à la vente du bien-fonds [111] et

du DDP D[222] du cadastre de Z.________ et de tout autre bien-fonds rattaché à

celui-ci, propriété de A.________ SA.

VII.

Interdire au requis de procéder au licenciement de tout ou partie

du personnel de l’hôtel B.________ (sic), sous réserve d’un cas de faute grave

avérée.

À titre provisionnel et à la suite de

l’audition des parties :

VIII. Confirmer

les conclusions prises à titre superprovisionnel

En tout état de cause :

IX. Avec

suite de frais judiciaires et de dépens. »

Soutenant

être « propriétaire » de A.________ SA, Y.________ exposait

que X.________ avait été désigné le 28 décembre 2022 comme administrateur avec

signature individuelle pour la gestion de l’hôtel B.________ ; que Y.________

avait cependant découvert, le 20 février 2023, que X.________ faisait l’objet

d’une procédure pénale pour gestion déloyale et blanchiment d’argent en lien

avec le versement d’une somme de 6'000'000 francs de la part de A.________ SA

sur un compte lui appartenant, l’infraction de faux dans les titres étant

désormais également retenue à son encontre ; que les pouvoirs de X.________

avaient été retirés au registre du commerce, au profit d’une inscription de G.________

en tant qu’administratrice de la société A.________ SA ; que le Tribunal

d’arrondissement de Lausanne avait cependant ordonné, le 27 avril 2023, à titre

superprovisionnel, l’annulation de cette mutation, ce qui avait pour effet de

réintégrer X.________ comme seul administrateur avec signature individuelle de A.________

SA ; que X.________ justifiait la « propriété » de A.________

SA par H.________ SA au moyen de deux contrats de vente d’actions du 20 mai

2022.

et d’un registre des actionnaires établi à la même date, ces trois documents

étant cependant des faux au sens de l’article 251 CP ; que le 18 août

2023, le président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne avait rejeté les

conclusions prises par A.________ SA et X.________ et révoqué les ordonnances

de mesures superprovisionnelles des 25 et 27 avril 2023, le dispositif rendu

n’étant cependant pas encore motivé et l’ordonnance n’étant dès lors pas

exécutoire ; que D.________ était ainsi empêchée d’avoir accès à l’hôtel

et de se prévaloir de la propriété de A.________ SA ; qu’à Neuchâtel, le

Tribunal civil avait admis une requête de mesures superprovisionnelles

interdisant à X.________ de disposer des biens de l’hôtel, sauf pour assurer

les dépenses courantes de celui-ci, décision confirmée par l’ordonnance de

mesures provisionnelles du 14 juillet 2023, mais annulée par l’arrêt de la Cour

d’appel civile du 25 septembre 2023 ; que X.________ pouvait ainsi, sans

aucun contrôle et alors même qu’il avait commis des actes préjudiciables à la

société A.________ SA, disposer des biens de cette société, en particulier de

l’hôtel B.________ ; qu’il y avait ainsi urgence à prononcer, une nouvelle

fois, une ordonnance de mesures superprovisionnelles limitant drastiquement les

pouvoirs de X.________, tant et aussi longtemps que ce dernier, faute de

motivation de l’ordonnance de mesures provisionnelles vaudoise, n’était pas

empêché d’agir en se prévalant de la propriété de la société A.________

SA ; qu’une action au fond, tendant à faire constater que les deux

contrats du 20 mai 2022 étaient nuls et que Y.________ était seule propriétaire

de la société serait introduite la semaine suivante, ce qui permettrait à la

requérante de reprendre possession de la société ; que dans l’intervalle

jusqu’à ce que « la propriété véritable » de la société A.________

SA soit tranchée, il existait un risque sérieux que X.________ utilise à

nouveau les fonds de A.________ SA à des fins personnelles, en portant ainsi

gravement préjudice à la société et donc à ses propriétaires légitimes.

D. Le

3.

octobre 2023, le juge civil a rendu une décision de mesures

superprovisionnelles portant le dispositif suivant :

« 1.

Statue

d’urgence, sans audition préalable du requis.

2.

Déclare la conclusion n°2 irrecevable pour cause de

litispendance préexistante devant le Tribunal civil de l’arrondissement de

Lausanne.

3.

Rejette la conclusion n°3 et la conclusion n°7 au sens des

considérants.

4.

Interdit au requis X.________ de disposer de tout avoir de la

société A.________ SA sans l’accord de Y.________ ou du Tribunal régional du

Littoral et du Val-de-Travers, excepté en ce qui concerne les paiements en lien

avec le fonctionnement journalier de l’hôtel (paiements des fournisseurs,

etc.).

5.

Interdit au requis X.________ de procéder à la vente de quelque

bien que ce soit composant le patrimoine de A.________ SA et en particulier

l’Hôtel lui-même.

6.

Interdit au requis X.________ de procéder à la vente du bien‑fonds

[111] et du DDP D[222] du cadastre de Z.________ et de tout autre bien-fonds

rattaché à celui-ci, propriété de A.________SA.

7.

Ordonne au Préposé du Registre foncier de Neuchâtel d’annoter

l’interdiction de vente du point n°6 du présent dispositif.

8.

Charge le greffe d’informer la Banque [1] et la banque [2] à Z.________

des interdictions précitées, ainsi que le Registre du commerce.

9.

Impartit à X.________ un délai au 27 octobre 2023 pour se

déterminer sur la requête du 2 octobre 2023 par écrit.

10.

Impartit à Y.________ un délai de 20 jours dès réception de la

présente pour verser un montant de CHF 12'000.00 au titre d’avance des frais

judiciaires.

11.

Dit que, sauf décision contraire ultérieure, le Tribunal statuera

sur pièces après respect du droit d’être entendu des parties.

12.

Dit qu’il sera statué

ultérieurement sur le sort des frais judiciaires et des dépens. »

E. Après

avoir obtenu une brève prolongation de délai, X.________ a déposé, le 30

octobre 2023, des déterminations sur la requête des mesures superprovisionnelles

et provisionnelles, en prenant les conclusions suivantes :

« A

la forme

1.

Déclarer les présentes déterminations recevables.

Sur la requête de mesures provisionnelles déposées par Y.________

du 2 octobre 2023

Au fond

Principalement

2.

Déclarer irrecevable la requête de mesures superprovisionnelles

et provisionnelles du 2 octobre 2023.

3.

Y.________ est condamnée en tous les frais et dépens.

Subsidiairement

4.

Rejeter la requête de mesures superprovisionnelles et

provisionnelles du 2 octobre 2023.

5.

Condamner Y.________ en tous les frais et dépens.

Par voie de mesures superprovisionnelles sans

audition des parties

6.

Interdire au Registre du commerce du canton de Neuchâtel de

procéder à toute mutation concernant la société A.________ SA requise pour la

société Y.________ ou ses ayants droits économiques ou organes jusqu’à droit

connu sur les mesures provisionnelles.

7.

Interdire à Y.________ de se prévaloir indûment auprès de tiers

de la propriété de l’hôtel B.________ à Z.________, respectivement de la

propriété de la société A.________ SA, respectivement de tout titre ou fonction

en relation avec l’administration et la gestion de A.________ SA, de manière à

ce que le droit de propriété de A.________ SA soit respecté, sous la menace de

la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP qui réprime l’insoumission à une

décision de l’autorité, jusqu’à droit connu sur les mesures provisionnelles.

8.

Communiquer au Registre du commerce du canton de Neuchâtel la

présente décision.

Par voie de mesures provisionnelles

9.

Interdire au Registre du commerce du canton de Neuchâtel de

procéder à toute mutation concernant la société A.________ SA requise pour la

société Y.________ ou ses ayants droits économiques ou organes jusqu’à droit

connu sur l’action au fond.

10.

Interdire à Y.________ de se prévaloir indûment auprès de tiers

de la propriété de l’hôtel B.________ à Z.________, respectivement de la

propriété de la société A.________ SA, respectivement de tout titre ou fonction

en relation avec l’administration et la gestion de A.________ SA, de manière à

ce que le droit de propriété de A.________ SA soit respecté, sous la menace de

la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP qui réprime l’insoumission à une

décision de l’autorité, jusqu’à droit connu sur l’action au fond.

11.

Impartir à X.________ un délai de trois mois pour ouvrir une

action au fond.

12.

En cas de rejet de la requête, dire que la force exécutoire est

suspendue jusqu’à l’issue du délai de recours, afin de permettre à X.________

d’obtenir l’effet suspensif de l’autorité de recours.

13.

Condamner Y.________ en tous les frais et dépens.

14.

Communiquer au

Registre du commerce du canton de Neuchâtel la présente décision. »

En

substance, X.________ rappelait avoir été désigné en qualité d’administrateur

président de A.________ SA à partir du 2 décembre 2021 ; que selon

lui, une « appointment letter » du 1er octobre

2021, à laquelle la Cour de céans s’est référée dans son arrêt du

25.

septembre 2023, l’a investi en qualité de représentant de Y.________,

avec les pouvoirs d’agir au nom et pour le compte de Y.________ dans toutes les

affaires se rapportant à A.________ SA ; que lui-même était en outre

devenu actionnaire unique de H.________ SA à compter du 8 avril 2022 ;

qu’en sa qualité de représentant de Y.________, d’une part, et d’actionnaire et

administrateur de H.________ SA, d’autre part, X.________ avait signé un

document intitulé « vente d’actions », du 20 mai 2022,

portant sur les actions de A.________ SA, pièce dont la Cour de céans n’avait

pas questionné l’authenticité ou la validité ; que X.________ insistait

sur le fait qu’il avait la qualité d’administrateur de H.________ SA, avec

pouvoir de signature individuelle, et qu’il disposait en outre de la qualité de

représentant de Y.________ pour toutes les affaires relatives à A.________ SA ;

que le contrat du 20 mai 2022 n’était donc pas un faux matériel ; qu’au

demeurant, Y.________, respectivement D.________, K.________ et E.________,

avaient volontairement participé à la mise en place de la construction qui

visait in fine à leur garantir un retour sur investissement tout en

évitant d’être directement impliqués dans la gestion de A.________ SA, par la

cession des parts à H.________ SA ; que dans la mesure où X.________ était

l’actionnaire unique de H.________ SA, société qui avait valablement repris les

parts de A.________ SA, Y.________ ne disposait pas de la qualité pour agir et

que sa requête était par conséquent irrecevable ; que X.________ entendait

faire appel de la décision rendue par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne,

entretemps motivée, dans laquelle le président du tribunal considérait qu’il

n’était pas en mesure de déterminer qui était le légitime propriétaire des

parts sociales de A.________ SA, le requis précisant que lui-même devait être

reconnu comme seul légitime actionnaire ; qu’il existait un risque que

lui-même pourrait être « éjecté » de sa qualité

d’administrateur de A.________ SA, alors qu’il soutenait être actionnaire

unique et légitime de la société ; qu’une modification au registre du commerce

engendrerait une période d’incertitude pour A.________ SA, ainsi qu’un

dysfonctionnement de ses organes, dès lors que les deux parties opposées

pourraient se prévaloir auprès du registre du commerce de la propriété des parts

sociales pour solliciter, l’une après l’autre, la modification dudit registre ;

que les radiations et enregistrements se succédant à tour de rôle pourraient

toucher également A.________ SA, comme elles ont touché H.________ SA

auparavant, ce qui pourrait mettre en péril la survie de la société, qui

détient l’hôtel B.________ et emploie plus de 70 personnes ; que les

mesures superprovisionnelles du 3 octobre 2023 limitaient les pouvoirs de X.________

dans le cadre de la gestion de A.________ SA et que son maintien en qualité

d’administrateur n’avait fait courir aucun risque à cette société ; qu’il

était dès lors urgent d’agir et de geler toute mutation au registre du commerce

jusqu’à droit connu sur le fond.

F. Par

ordonnance du 2 novembre 2022, le juge civil a déclaré irrecevables les

conclusions 6 à 14 de l’acte du 30 octobre 2023 de X.________ et dit qu’il

serait statué dans une décision séparée sur ses conclusions 1 à 5.

G. Le

8.

janvier 2024, le juge civil a rendu une décision de mesures provisionnelles

portant les conclusions suivantes :

« 1. Rejette les conclusions n°3 et n°7

de la requérante au sens des considérants.

2.

Interdit

au requis X.________ de disposer de tout avoir de la société A.________ SA sans

l’accord de Y.________ ou du Tribunal régional du Littoral et du

Val-de-Travers, excepté en ce qui concerne la décision dudit Tribunal du

12.

décembre 2023, à savoir les paiements de moins de CHF 20'000.00 à

des fournisseurs et créanciers contenus dans la liste annexée à la présente

décision, tout comme le courrier du 12 décembre 2023.

3.

Interdit au requis X.________ de procéder à la vente

de quelque bien que ce soit composant le patrimoine de A.________ SA et en

particulier l’Hôtel lui-même.

4.

Interdit au requis X.________ de procéder à la vente

du bien-fonds [111] et du DDP D[222] du cadastre de Z.________ et de tout autre

bien-fonds rattaché à celui-ci, propriété de A.________ SA.

5.

Ordonne au Préposé du Registre foncier de Neuchâtel

d’annoter l’interdiction de vente du point n°4 du présent dispositif.

6.

Charge le greffe d’informer la Banque [1], et [2] à Z.________

et le Registre du commerce des interdictions précitées, ainsi que le Registre

foncier de Neuchâtel que l’annotation d’interdiction de vente au sens du point

n° 4 du présent dispositif demeure tant que la présente décision est exécutoire.

7.

Impartit à Y.________ un délai de

90.

jours

pour agir au fond, sous peine de caducité des mesures prononcées.

8.

Arrête les frais de justice, avancés par Y.________,

à CHF 12'000.00 et les met à la charge de X.________ à concurrence de CHF

10'800.00 et de Y.________ à hauteur de CHF 1'200.00.

9.

Alloue

à Y.________, après compensation, une indemnité de dépens de CHF 2'000.00 et la

met à la charge de X.________ ».

En

résumé, le juge civil a d’abord constaté que la question de la qualité pour

agir de Y.________ constituait un fait de double pertinence (la requérante se

prétend titulaire de droits sur la société A.________ SA, sous l’angle

matériel, et déclare agir, sous l’angle procédural, pour faire reconnaître

lesdits droits). Il a ensuite rappelé que X.________ – inscrit au registre du

commerce comme administrateur-président de A.________ SA, avec signature

individuelle, dès le 2 décembre 2021, puis dès le 28 décembre 2022 comme

administrateur, toujours avec signature individuelle – avait vu ses pouvoirs

être limités tout d’abord à toute dépense de 200 francs, celles dépassant ce

montant devant être signées par D.________ dès le 13 mars 2023, puis avait été

« licencié » par D.________ le 15 avril 2023. Les pouvoirs de X.________

dans A.________ SA avaient été radiés du registre du commerce le 24 avril 2023,

avant que la décision superprovisionnelle du Tribunal d’arrondissement de

Lausanne annule cette mutation, avec pour effet de réintégrer X.________ comme

seul administrateur de A.________ SA. Par mesures provisionnelles du 18 août

2023, le Tribunal d’arrondissement de Lausanne avait cependant levé cette

restriction, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois estimant

toutefois le 25 août 2023 que tant que la décision du 18 août 2023 ne serait

pas motivée, les mesures superprovisionnelles resteraient en vigueur, avec en

particulier pour effet de maintenir le requis à son poste d’administrateur avec

signature individuelle. Le juge civil avait ensuite lui-même prononcé, à titre

superprovisionnel puis provisionnel, des restrictions envers le requis du droit

de disposer en lien avec les actifs de A.________ SA, mesures annulées par

arrêt de la Cour d’appel civile du 25 septembre 2023, sous l’angle de la

légitimation active. Un prononcé de nouvelles mesures superprovisionnelles

limitant le droit de disposer du requis avait depuis été rendu. Le juge civil

s’est ensuite penché sur la question de savoir s’il était vraisemblable que la

requérante soit « propriétaire » de A.________ SA ou du moins

susceptible d’en tirer une prétention juridique. Après avoir retracé les

différentes étapes de la modification de l’actionnariat de A.________ SA, le

juge civil a estimé que le récit du requis laissait « des doutes

significatifs », en particulier sur « la question de la

titularité de H.________ SA », de même que sur l’acquisition par cette

société des actions de A.________ SA le 20 mai 2022, X.________ agissant alors

à la fois comme administrateur pour H.________ SA et sur la base de l’« Appointment

letter » pour A.________ SA. Or, indépendamment de la validité du

contrat du 20 mai 2022, contestée par Y.________ et qui faisait l’objet d’une

procédure pénale pour faux dans les titres, on pouvait se demander si l’« Appointment

letter » permettait vraiment au requis de procéder, au nom de Y.________,

à une vente des actions de A.________ SA. Un questionnement était aussi permis

sous l’angle de la bonne foi, dans un cas où la même personne représentait à la

fois, dans le même contrat, la société venderesse, la société acquéreuse et la

société vendue. Des doutes importants subsistaient sur les événements qui

pourraient conduire le requis à être devenu propriétaire de A.________ SA,

alors qu’il n’avait pas été contesté que Y.________ avait été propriétaire de

la société dans un premier temps. La vraisemblance d’un droit de la requérante

ayant été établie, il convenait d’examiner si ce droit était menacé et si cette

menace pourrait causer un préjudice irréparable, ces deux conditions devant

être admises en l’espèce au vu des transactions douteuses depuis les comptes de

la société vers des intérêts personnels du requis, opérations qui risquaient de

mettre A.________ SA en grave difficulté financière, voire de la menacer de

faillite. Le besoin de protection existait dès lors et justifiait les mesures

prononcées.

H. Le

19.

janvier 2024, X.________ appelle de la décision précitée, en concluant comme

suit :

« A la forme

1.

Déclarer

le présent appel recevable.

Au fond

Préalablement

2.

Ordonner

à Y.________ la production des pièces requises 1 à 7, telles que mentionnées

dans les déterminations du 30 octobre 2023 et le bordereau de pièces requises

du 30 octobre 2023.

Principalement

3.

Admettre

l’appel.

4.

Annuler

la décision de mesures provisionnelles du 8 janvier 2024 rendue par le

Président du Tribunal civil régional du Littoral et du Val-de-Travers.

5.

Déclarer

la requête de mesures provisionnelles du 2 octobre 2023 irrecevable.

6.

Condamner

Y.________ en tous les frais judiciaires de première instance, arrêtés à CHF

12'000.00.

7.

Condamner

Y.________ à verser à X.________ une indemnité de dépens de CHF 2'500.00 pour

la procédure de première instance.

8.

Condamner

Y.________ en tous les frais et dépens de la procédure d’appel.

Subsidiairement au chiffre 5.

9.

Rejeter la requête

de mesures provisionnelles du 2 octobre 2023. »

À

l’appui, l’appelant invoque tout d’abord une violation de son droit d’être

entendu, en ce sens que juge civil ne s’est pas prononcé sur les réquisitions

de preuves qu’il avait présentées et les a simplement ignorées. Or « [c]es

pièces auraient permis de démontrer la titularité des parts sociales de A.________

SA en faveur de l’appelant, par le truchement de H.________ SA ». Il

expose les motifs pour lesquels les pièces requises permettraient la

démonstration de l’actionnariat de A.________ SA ; selon lui, la

production du contrat du 20 mai 2022 – dont son mandataire n’a aucune raison de

douter de l’authenticité – ne saurait être exigée de son conseil, à mesure

qu’une plainte pénale a été déposée précédemment à chaque fois que cette pièce

était produite en justice. Il considère comme « pour le moins

dérangeant » le fait qu’un tribunal « demande au conseil

soussigné de produire une pièce sachant que la partie adverse en profiterait

pour déposer une nouvelle plainte pénale ». Sous l’angle formel,

l’appelant se plaint de l’absence de tenue d’une audience, alors qu’il a

sollicité son interrogatoire. Il y voit une violation de l’article 256 CPC, dans

la mesure où le juge civil aurait au moins dû avertir les parties qu’il

renonçait à la tenue de débats, ce qui aurait permis à l’appelant de réitérer

ses offres de preuves. Ces vices formels sont irréparables puisqu’ils

impliquent la perte d’une instance. La décision doit ainsi être annulée. Sur le

fond, l’appelant soutient que le juge civil a violé l’article 261 CPC pour

plusieurs motifs. Il critique l’analyse faite par la précédente instance des

transferts d’actions de la société A.________ SA et en particulier le fait que

l’approbation de D.________ comme nouvelle actionnaire de H.________ SA serait

intervenue « automatiquement » sur la base de l’article 685c

al. 3 CO. Or, en refusant de signer le contrat de vente d’actions du 8 avril

2022.

avec l’appelant, le conseil d’administration de H.________ SA avait refusé

cette approbation, conformément aux statuts et à l’article 686b al. 2 et 3 CO

Cela impliquait que le contrat de cession du 31 mars 2022 n’était plus

valable et que I.________ est demeurée propriétaire légitime des actions de H.________

SA. Elle pouvait librement les céder à l’appelant, qui « est ainsi

devenu l’actionnaire unique de H.________ SA, depuis le 8 avril 2022 »,

et il « disposait pleinement des pouvoirs pour signer, au nom de H.________

SA, le contrat de vente d’actions du 20 mai 2022 ». Le juge civil ne

pouvait dès lors « retenir que la qualité d’actionnaire aurait été

acquise automatiquement par D.________ », pas plus qu’il ne pouvait

partir de l’idée que l’utilisation du conditionnel dans les écritures de

l’appelant impliquait un doute quant à l’authenticité des pièces. Ces pièces

démontrent « l’acquisition par l’appelant des parts sociales à A.________

SA ». L’acquisition s’est en substance faite sur la base de pouvoirs

valablement concédés et utilisés, si bien que le contrat du 20 mai 2022 est

valable. Les documents signés postérieurement confirment que les différents

intervenants savaient et reconnaissaient cela. Il en découle que l’appelant a

« démontré, à satisfaction de droit, que l’intimée ne saurait se

prévaloir de la propriété de A.________ SA ». L’intimée n’a donc pas

la qualité pour agir et la requête aurait dû être déclarée irrecevable, subsidiairement

rejetée. À cet égard, l’existence de la procédure pénale ouverte contre

l’appelant est sans pertinence pour déterminer l’identité du propriétaire de A.________

SA et elle n’a pas été ouverte en raison du conflit lié à la propriété de la

société. Cette « procédure pénale ne saurait donc polluer l’examen de

l’identité du propriétaire de A.________ SA ». La probité des

personnes qui détiennent l’intimée est également douteuse. Finalement, le

risque de préjudice difficilement réparable ferait défaut, les transferts de

fonds critiqués « à destination des comptes proches des intérêts

personnels de l’appelant » n’étant liés qu’à « des transferts

préalablement exécutés par Y.________ à destination de B.________ SA »

et « ne concernent pas directement les fonds propres de B.________ SA ».

L’appelant n’a pas menacé les intérêts propres de A.________ SA par

l’utilisation des avoirs de cette société à des fins personnelles et les actes

dont il a demandé la ratification au juge civil démontrent qu’il continue à

gérer l’établissement conformément à son but social.

I. Au

terme de ses déterminations du 8 février 2024, l’intimée conclut au rejet de

l’appel, sous suite de frais et dépens.

J. L’appelant

a déposé une réplique inconditionnelle le 16 février 2024, à laquelle étaient

jointes différentes pièces.

C O N S I D E R A N T

1.

a)

Interjeté dans le délai légal contre une décision susceptible d’appel

(art. 308, 314 CPC), par le destinataire des interdictions prononcées dans

la décision querellée, requis dans la procédure de première instance, l’appel

est recevable à ce titre.

b)

La question de savoir si sa motivation respecte les conditions légales sera

examinée ci-dessous. On doit cependant rappeler que l’appel doit être motivé

(art. 311 al. 1 CPC). L'appelant doit démontrer le caractère erroné

de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être

suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui

suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et

des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique. Même si l'instance

d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se

présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue.

L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la

décision attaquée. Il ne saurait se borner simplement à reprendre des allégués

de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit

s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions

juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs.

Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant

le doigt sur les failles de son raisonnement. Si ces conditions ne sont pas

remplies, l'appel est irrecevable (arrêt du TF du 09.07.2020

[5A_356/2020] cons. 3.2). Si la motivation de l’appel ne répond pas aux

exigences de l’article 311 al. 1 CPC, la Cour d’appel doit le constater

d’office, en déclarant l’appel irrecevable (arrêt du TF du 13.12.2022

[5A_453/2022] cons. 3.1 ; arrêt de la Cour de céans du 12.01.2021 [CACIV.2020.98]

cons. 3.f). On précisera qu’en cas de motivation alternative, en première

instance, l’appel doit contester chacun des membres de l’alternative, au risque

sinon d’être irrecevable.

c)

Il n’est pas nécessaire de statuer sur la pièce produite par l’intimée au stade

de l’appel (soit le courrier du 23.12.2023 par lequel D.________ déclare

invalider différents contrats), parce que cette pièce est quoi qu’il en soit

sans effet sur le sort de la cause. Les pièces produites en annexe à la

réplique de l’appelant du 16 février 2024 sont toutes irrecevables car tardives

au sens de l’article 317 CPC. On pourrait certes se demander si le fait de

voir, pour le mandataire, le dépôt d’une plainte pénale s’éloigner ne

justifierait pas que l’on considère le contrat de vente d’actions du 20 mai

2022.

(figurant en deux versions qui ne sont pas identiques) comme régulièrement

produit. Cela est toutefois indifférent au vu de ce qui suit.

2.

Le

juge civil a exposé les conditions mises par la loi au prononcé de mesures

provisionnelles au sens des articles 261 ss CPC.

On peut s’y référer sans le paraphraser.

3.

D’emblée,

on précisera que, comme l’a retenu le juge civil, la question de la titularité

des actions est ici un fait de double pertinence, qui a une incidence à la fois

sur la recevabilité de la requête de mesures provisionnelles et sur l’examen de

son bien-fondé. L’appelant est intimé à une requête tendant à lui interdire

différentes actions qu’il pourrait accomplir dans le cadre de la gestion de A.________

SA et, en amont de cette question se pose celle de savoir qui est actionnaire

de cette société, chaque partie prétendant à ce titre à un droit. Or un

actionnaire peut prétendre à des mesures de protection de la société, notamment

en cas de carence de ses organes au sens de l’article 731b

CO ; il y sera revenu. À défaut d’être actionnaire (ou créancière),

l’intimée ne disposerait pas de la qualité pour agir. La qualité d’actionnaire

de l’intimée est ainsi bien un fait de double pertinence puisqu’elle est

déterminante tant pour la recevabilité de la requête que pour l’examen du

bien-fondé de celle-ci.

Conformément

à la

théorie dite de la double pertinence, le juge saisi examine sa

compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (resp.

du mémoire d’appel), sans tenir compte des objections de l’adverse partie (ATF 141 III 294 cons.

5.2

; 136

III 486 cons. 4 ; arrêt du TF du 07.03.2012

[4A_630/2011] cons. 2.2, non publié in ATF 138 III 166).

L'administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à

la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien‑fondé de la

prétention au fond. En d'autres termes, au stade de l'examen et de la décision

sur la compétence, qui ont lieu d'entrée de cause, les faits doublement

pertinents n'ont pas à être prouvés, mais ils sont censés établis sur la base

des allégués, moyens et conclusions du demandeur. Si, après l'administration

des preuves sur les faits doublement pertinents, le tribunal parvient à la

conclusion que, contrairement à ce qu'il avait décidé d'entrée de cause dans sa

décision admettant sa compétence, celle-ci n'est en réalité pas donnée, il ne

peut et ne doit pas rendre un nouveau jugement sur sa compétence, mais rejeter

la demande par un jugement au fond (arrêt du TF du 03.05.2016

[4A_573/2015] cons. 5.2.1 et les réf. cit.).

En

l’espèce, sur la base de la requête de Y.________, on doit admettre que la

titularité de ses droits doit être considérée comme établie, dans cette

perspective, au sens de la jurisprudence citée plus haut.

4.

Sous

l’angle de son droit d’être entendu, l’appelant soutient que le juge civil

aurait dû convoquer une audience ou à tout le moins l’informer de sa

renonciation à en tenir une, ce qui lui aurait permis d’insister sur ses

réquisitions de preuves. Ce faisant, l’appelant perd de vue que le droit d’être

entendu n’implique pas automatiquement celui à la tenue d’une audience.

L’article 256 al. 1 CPC, applicable en matière de procédure sommaire, à

laquelle sont soumises les mesures provisionnelles (art. 248 lit. d CPC),

prévoit expressément que « [l]e tribunal peut renoncer aux débats et

statuer sur pièces, à moins que la loi n’en dispose autrement ».

L’article 253 CPC prévoit, sous le titre « Réponse », que

« [l]orsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou

infondée, le tribunal donne à la partie adverse l’occasion de se déterminer

oralement ou par écrit ». Ces dispositions sont de nature potestative

et laissent au juge la faculté de décider sous quelle forme le droit d’être

entendu de la partie requise s’exercera. À ce titre, le législateur a entendu

donner une grande marge de manœuvre au juge dans la procédure sommaire, en vue

de réaliser la souplesse et la rapidité qui caractérisent celle‑ci (Bohnet,

CPC annoté, n. 1 ad art. 253 CPC). Ainsi, le CPC ne garantit pas le droit à une

audience en procédure sommaire. Ce système est compatible avec la CEDH (arrêt

du TF du 12.11.2020

[4A_451/2020] cons. 2.1 et 2.3). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral

dit expressément que le droit à une audience fondé sur l’article 6 § 1 CEDH

n’est pas absolu et qu’il existe toute une série de situations dans lesquelles

il peut être renoncé à une audience publique. Parmi ces situations, on

soulignera le procédé dilatoire, dans lequel la demande d’audience ne vise qu’à

rallonger la procédure et faire obstacle au caractère simple et rapide de la

procédure (comme devrait l’être la procédure sommaire, même si celle-ci

n’exclut pas par principe la tenue d’une audience). Dans cette optique, la

requête d’audition de l’appelant – alors qu’il a largement pu exposer sa

position par écrit – et la soi-disant exigence d’annoncer la non-tenue de

l’audience pour permettre à l’appelant de réitérer ses offres de preuves et

notamment la production des pièces requises, visent plus à surseoir au prononcé

que l’intimé pouvait entrevoir, vu la précédente procédure dans laquelle la

Cour de céans avait annulé la décision du juge civil pour défaut de qualité pour

agir de la requérante, qu’à renseigner une autorité appelée à trancher à partir

d’éléments qui ne pourraient être exposés par écrit et qui auraient un effet

direct sur la procédure. De plus, l’appelant n’a pas protesté suite à

l’ordonnance du juge civil du 2 novembre 2023 qui statuait sur certaines de ses

conclusions et annonçait qu’il serait statué ultérieurement sur les autres

« par décision séparée », après avoir indiqué dans la décision

superprovisionnelle du 3 octobre 2023 que « sauf décision contraire

ultérieure, le Tribunal statuera sur pièces après respect du droit d’être

entendu des parties », si bien qu’il est mal venu de se plaindre

maintenant de l’absence d’une audience qui aurait été inutile et de l’absence

de possibilité de réitérer ses offres de preuve. Il ne s’est du reste pas

manifesté entre le 2 novembre 2023 et le 8 janvier 2024. Quoi qu’il en

soit cependant, les offres de preuves présentées par l’appelant n’ont pas

d’effet sur la cause, car elles s’attachent à démontrer la titularité de l’actionnariat

qui fera l’objet de la cause au fond et qui n'exclut pas à ce stade une

intervention, comme on le verra ci-dessous.

5.

a)

L’appelant considère que le juge civil a manqué à son obligation de motivation

en ne se prononçant pas sur ses réquisitions de preuves.

Consacré

par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d’être entendu implique pour

l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Il suffit que le juge

mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a

fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de

la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. La motivation

peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision

(arrêts du TF du 31.08.2021

[4A_143/2021] cons. 5.1 et du 07.10.2021

[5A_278/2021] cons. 3.1, avec les références).

En

l’espèce, la décision querellée contient une motivation conforme au droit, en

ce sens qu’il ressort du mémoire d’appel que l’appelant a parfaitement compris

les motifs ayant conduit au prononcé querellé et qu’il a pu les contester en

appel (autre étant la question de savoir s’il l’a fait en conformité avec les

exigences de motivation de l’appel découlant de l’art. 311 CPC). Le premier

juge n'avait pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens

de preuve et griefs invoqués par les parties, mais pouvait au contraire se

limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 cons.

3.2.1), ce qu’il a fait. En tout état de cause, une éventuelle violation du

droit d’être entendu de l’appelant aurait pu être corrigée dans le cadre de la

procédure d’appel (arrêt du TF du 06.07.2020

[5A_31/2020] cons. 3.1 et les réf. cit.).

b)

Au demeurant, ce que l’appelant prétend démontrer par les pièces dont il se

plaint que leur production n’a pas été ordonnée et dont il a dans l’intervalle

produit lui‑même celles qu’il considère comme les plus essentielles, est

l’objet d’une procédure au fond et constitue le cœur du conflit entre parties.

La Cour de céans a déjà eu l’occasion de résumer les zones d’ombre qui

affectent les transferts successifs allégués des actions à la société A.________

SA (cf. let. B.b ci-dessus). L’appelant soutient que le fait qu’il soit

actionnaire de cette société (par les termes qu’il emploie, il semble évoquer

tantôt un actionnariat direct, tantôt par le truchement de la société H.________

SA, ce qui témoigne d’un manque de rigueur par rapport aux affaires sociales –

cf. par exemple, où il est une fois question de « l’acquisition par

l’appelant des parts sociales à A.________ SA », puis de ce que

« l’appelant a démontré, au stade de la vraisemblance, que les parts

sociales de A.________ SA lui ont été cédées, par le truchement de H.________

SA »), ou du moins qu’il ait des droits directs ou indirects sur cette

société, impliquerait que la requérante n’en aurait pas et qu’elle ne pouvait

solliciter les mesures obtenues, tant du point de vue de sa qualité pour agir

que sur le fond. L’appelant fonde notamment sa thèse selon laquelle H.________

SA serait actionnaire de A.________ SA sur le contrat de prêt du 22 mai

2020.

L’authenticité de ce document est contestée et fait l’objet d’une procédure

pénale. Le juge civil a émis des doutes au sujet de cette authenticité, mais

pas seulement. Il a aussi relevé – et l’appelant ne soulève aucun grief à cet

égard, ce qui rend son appel de recevabilité douteuse car l’argument du premier

juge suffit à fonder la conclusion qu’il en a tirée quant à la vraisemblance

d’un droit de Y.________ – qu’un questionnement était permis sous l’angle de la

bonne foi dans un cas où la même personne représentait à la fois la société

venderesse, la société acquéreuse et la société vendue, dans le même contrat

(étant encore relevé que le contrat de vente d’actions du 20 mai 2022 semble

exister en deux versions différentes, si bien que même tenues pour recevables,

les pièces produites par l’appelant le 16 février 2024 ne feraient qu’augmenter

les zones d’ombre déjà relevées). Outre que le contrat avec soi-même est

appréhendé avec de très grandes réserves, avec de nombreuses situations de

nullité (pour un examen détaillé, peut-être un peu ancien mais toujours

pertinent pour ce qui est des principes fondamentaux : Engel,

Traité des obligations en droit suisse, p. 412 ss), cet angle d’examen est

différent de celui de la validité du document sous l’angle du faux dans les

titres et pose bien plus la question d’un abus de droit et en particulier des

pouvoirs confiés à l’appelant. Or ce dernier n’argumente pas sur cette

question, dont le juge civil pouvait pourtant tirer que le droit de propriété

de la requérante, établi à un stade antérieur aux opérations contestées,

perdurait car l’appelant n’avait pas réussi à mettre cela en doute. Les pièces

dont la production était requise ne changent rien à la lacune dans la

motivation de l’appel, qui n’explique pas comment cette triple union

personnelle serait possible et non abusive de droit, au stade de la

vraisemblance qui commande le prononcé de mesures provisionnelles. Du reste, la

situation d’union personnelle entre le représentant des sociétés acquise,

venderesse et vendue est admise par l’appelant et il n’était pas nécessaire de

disposer du contrat de vente du 20 mai 2022 pour s’en convaincre. L’appelant se

limite à dire que les pouvoirs de représentation étaient donnés et les

transferts valables, sans même tenter de démontrer que les réserves tirées par

le juge civil de la notion d’abus de droit seraient erronées.

Au

demeurant, l’authenticité des documents contestés ne pourrait être tranchée par

le juge civil dans des mesures provisionnelles (et, contrairement à ce que le

requis avançait dans ses déterminations du 30 octobre 2023, la Cour d’appel ne

s’y est référée dans son précédent arrêt qu’en partant de l’hypothèse qu’on ne

remettait pas en cause leur authenticité ou validité et non en se prononçant à

cet égard, comme cela ressort clairement de la terminologie employée au cons.

6.e), connaissant la procédure pénale. De plus, et cela est ici décisif, les

éléments contenus dans l’appel sont insuffisants pour s’en écarter. On ne

saurait inférer de l’éventuel fait de ne pas pouvoir exercer d’activité

lucrative en Suisse ni d’y détenir des immeubles que la personne concernée

serait ou non actionnaire d’une société. La question principale se pose de

l’existence et de la validité des transferts successifs, objets de la procédure

au fond et troubles à ce stade. L’appelant n’expose d’ailleurs pas pour quelle

raison le constat du juge civil selon lequel l’intimée a « à un stade »

été actionnaire de A.________ SA serait faux. Or les mesures provisionnelles

partent de là et ce point de départ tel que retenu par le juge civil n’est pas

contesté par l’appelant, qui fait seulement valoir des droits en raison d’actes

subséquents. Par cette lacune, l’appelant ne critique donc pas un autre élément

décisif, à savoir que le juge civil a considéré que Y.________ a à un stade eu

des droits, ce dont tout découle ensuite. En d’autres termes, l’appelant ne

critique pas l’apparence d’existence de droits de Y.________, mais se livre à

une démonstration pour tenter de dire que H.________ SA (et l’appelant) ont des

droits, ce qui fait précisément l’objet d’une procédure au fond. Or l’apparence

retenue par le juge civil (soit que Y.________ ait pu avoir des droits, ce qui

n’exclut pas que H.________ SA en ait, mais sans pouvoir trancher à ce stade

entre ces droits, ce qui implique le besoin de protection) est correcte. Un

actionnariat incertain implique, on le verra ci-dessous, des organes

potentiellement viciés et justifie de maintenir les droits de tous les

potentiels actionnaires dans l’intervalle jusqu’au jugement sur le fond.

c)

Mais il y a plus. L’article 731b al 1

CO permet à un actionnaire ou un créancier de requérir du tribunal qu’il

prenne les mesures nécessaires lorsque l’organisation de la société présente

une des cinq carences listées à cette disposition, en particulier lorsqu’un des

organes prescrits fait défaut (let. a) ou qu’un des organes prescrits n’est pas

composé correctement (let.b). Or l’appelant lui-même a admis la qualité de

créancière de la requérante par rapport à A.________ SA. Ainsi, le rapport de

la brigade financière de la police fribourgeoise en fait état et, dans son

arrêt du 16 octobre 2023, l’Autorité de recours en matière pénale a exposé

ceci : « S’agissant en particulier des volets concernant les

accusations de faux dans les titres (…), X.________ a été interrogé par la

police fribourgeoise sur plusieurs contrats (prétendument) passés entre A.________SA

et Y.________, notamment des contrats de prêt (mise en évidence par la

Cour) (…), ainsi que sur la (prétendue) vente des actions de A.________SA par Y.________

à H.________ SA (…). Au sujet de la question de savoir si Y.________ avait

demandé le remboursement du prêt, il a répondu : « c’est quelque

chose que nous regarderons plus tard (…) la question de savoir qui va

rembourser Y.________ doit être clarifiée plus tard en fonction peut-être du

résultat d’exploitation de A.________ SA ». À la question de savoir

comment il envisageait de rembourser/restituer les fonds de A.________ SA

perdus suite à leur investissement dans des produits financiers dérivés à

effets de levier, il a déclaré : « j’espère rembourser Y.________ et

les autres créanciers grâce aux résultats de l’exploitation habituelle de A.________

SA à venir » ». On doit en retenir, sous l’angle civil, au stade

de la vraisemblance, que l’appelant ne peut pas à la fois soutenir que de

l’argent a été mis à disposition de A.________ SA par Y.________, et admettre

que cette dernière doit être remboursée, puis se prévaloir des doutes émis au

sujet de ces prêts lorsque cela l’arrange pour dénier à l’intimée la qualité de

créancière de A.________ SA. Sous cet angle, la requérante est habilitée

à demander des mesures de protection, si l’une des situations de l’article 731b CO

est donnée. Si l’action peut alors être dirigée contre la société, le Tribunal

fédéral n’a cependant pas exclu qu’elle puisse être dirigée (notamment) contre

le co-associé à une société à responsabilité limitée (ATF 138 III 213,

volet non censuré de la cause). La légitimation passive devant le juge civil

n’est quoi qu’il en soit pas contestée par l’appelant, sachant que la

requérante pouvait également solliciter des mesures provisionnelles au sens

large des articles 261 ss CPC

contre l’administrateur dont elle soutient qu’il dilapide les actifs de la

société et les mesures pouvant alors être mutatis mutandis celles de

l’article 731b CO,

le juge n’étant pas lié par les conclusions des parties (Peter/Cavadini,

CR CO I, n. 6d ad art. 731b).

6.

a)

L’article 731b CO

sanctionne toute carence dans l’organisation d’une société commerciale telle

que prescrite par le Code des obligations (Peter/Cavadini, ibidem,

n. 1). Il vise tous les cas dans lesquels une disposition impérative de la loi

relative à l’organisation n’est pas respectée (Peter/Cavadini, ibidem,

n. 2). Les cas envisagés par la doctrine (Peter/Cavadini, ibidem,

n. 3) pour l’absence d’un organe sont notamment l’absence de conseil

d’administration (art. 707 CO), l’absence de président du conseil

d’administration (art. 712 CO) ou l’absence d’organe de révision (art. 727 CO),

mais la liste n’est pas exhaustive. Parmi les cas d’organe non conforme cités

par la doctrine figurent notamment le cas du conflit d’intérêts de tous les

membres du conseil d’administration et celui d’une situation de blocage au sein

de l’assemblée générale, qui rend impossible l’élection (et donc la destitution

– Peter/Cavadini, ibidem, n. 22 ad art. 698, avec référence

aux articles 705 al. 1 et 730a al. 4 CO) du ou des administrateurs (Peter/Cavadini,

ibidem, n. 4). Là non plus, la liste n’est pas exhaustive. La Cour

d’appel civile est d’avis qu’une situation – comme ici – d’incertitude sur

l’actionnariat de la société, avec un administrateur qui prétend être lui-même

actionnaire unique par le biais d’une société qu’il a intercalée et qu’il

domine, doit être traitée, du point de vue du ou des actionnaires évincés qui

considèrent que l’administrateur usurpe la qualité d’actionnaire, comme une

situation de blocage.

b)

L’assemblée générale est l’organe suprême de la société anonyme (art. 698

al. 1 CO). Elle a le droit intransmissible de nommer les membres du conseil

d’administration et l’organe de révision (art. 698 al. 2 ch. 2 CO). Le conseil

d’administration de la société, composé d’un ou plusieurs membres (art. 707 al.

1.

CO), peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas

attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts (art. 717 al. 1

CO). Il gère les affaires de la société dans la mesure où il n’en a pas délégué

la gestion (art. 716 al. 2 CO). Est contraire au droit inaliénable de

l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administration, et donc

nulle, la clause statutaire prévoyant une réélection automatique des

administrateurs pour pallier une éventuelle situation de blocage au sein de

l’actionnariat (ATF

140.

III 349). C’est dire que la gestion de la société, telle que confiée au

conseil d’administration, doit être effectuée par un ou des administrateurs

désignés par l’assemblée générale, au sein de laquelle l’actionnaire exerce ses

droits, notamment ceux qui concernent la désignation des organes, l’approbation

du rapport de gestion et la décision concernant l’emploi du bénéfice (art. 689

al. 1 CO). Or si l’actionnariat de la société est incertain, cela affectera

aussi son organe suprême. Il en va de même, par voie de conséquence, de son

conseil d’administration. Il s’agit d’une des situations de l’article 731b CO,

puisqu’à tout le moins deux de ses organes (assemblée générale et conseil

d’administration) – même si formellement la société a un administrateur (qui

est ici aussi le requis) – ne peuvent pas fonctionner conformément à la loi. On

ne voit en effet pas comment une assemblée générale de la société pourrait être

valablement convoquée lorsque le cercle des actionnaires est fondamentalement

contesté, pas plus qu’on ne voit comment le conseil d’administration – composé

d’une seule personne, qui pourrait avoir abusé de ses pouvoirs – pourrait être

légitimé dans sa fonction d’organe lorsque l’assemblée générale qui est censée

le désigner puis le confirmer dans ses fonctions n’est pas valablement composée

ou pourrait ne pas l’être. Il s’agit typiquement d’une situation de protection.

c)

S’agissant de la menace, elle saute aux yeux. Lorsqu’un administrateur unique

d’une société anonyme dilapide plusieurs millions de francs dans des placements

hasardeux, alors que le but concret principal de la société est l’exploitation

d’un hôtel (au registre foncier, le but social est libellé comme ceci :

« exploitation d’un hôtel de haut standing, exercice de toute activité

hôtelière, gastronomique et touristique », terminologie qui reprend

mot à mot l’art. 3 des statuts de A.________ SA) et que les fonds perdus

avaient à l’origine pour but « d’améliorer la trésorerie de

l’établissement neuchâtelois », un risque évident sur l’intégrité du

capital et des actifs de la société, de même que sur ses liquidités existe

(étant rappelé que la menace d’insolvabilité est désormais un nouveau cas

d’intervention nécessaire du conseil d’administration, selon le nouvel

art. 725 CO). Il en va de même – situation qui se présente ici aussi –

lorsque le même administrateur acquiert au nom de A.________ SA, en juillet

2022, dans une autre ville que ledit hôtel, un immeuble au prix de 7'700'000

francs, dans lequel sont logés des locataires et dont on s’avise, très

rapidement après, qu’il présente « divers défauts » et qu’il

est « un investissement peu (ou pas) rentable ». Aussi bien

les placements financiers que les acquisitions immobilières s’éloignent à

l’évidence du but social et ne sauraient correspondre, même de loin, à une

exploitation hôtelière, gastronomique et touristique. Le caractère hasardeux et

l’ampleur des investissements sont à cet égard frappants. L’Autorité de recours

en matière pénale avait d’ailleurs déjà eu l’occasion de souligner les

inquiétudes que l’on pouvait nourrir devant le manque de sérieux avec lequel

l’appelant gérait – tant dans la manière que sur le fond – les affaires de la

société (arrêt de l’Autorité de recours en matière pénale du 16.10.2023 [ARMP.2023.101]

cons. 2.2, 4ème §), l’acquisition de l’immeuble à Genève, puis

la volonté de s’en défaire rapidement en étant de nouvelles illustrations. La

menace existe donc bel et bien sur les actifs de la société, au stade de la

vraisemblance, et elle est sérieuse. On relèvera au passage que l’appelant

lui-même relevait, à l’appui des mesures provisionnelles qu’il requérait de son

côté, l’incertitude et le risque qui existaient pour l’exploitation de l’hôtel,

si bien que la mesure de protection se justifie d’autant plus, peu importe que

l’on se place du point de vue de la titularité formelle ou matérielle des

actions, le temps que la situation soit clarifiée.

7.

Quelle intervention est dès lors

adéquate ?

a) L’article 731b al. 1 bis CO prévoit que le tribunal peut notamment : 1. fixer un délai à la société

pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution ; 2. nommer

l’organe qui fait défaut ou un commissaire ; 3. prononcer la dissolution de la

société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la

faillite. Si le tribunal nomme l’organe qui fait défaut ou un commissaire, il

détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la

société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées

(al. 2).

b) L’appelant ne

discute pas spécifiquement les mesures prononcées par le juge civil, alors

qu’au stade de sa requête, l’intimée avait conclu à ce que les actes de

disposition dépassant le fonctionnement journalier de l’hôtel soient

subordonnés à l’accord de Y.________ ou du juge civil, mais aussi que les

paiements en lien avec le fonctionnement de l’hôtel B.________ soient « obligatoirement

cosigné[s] par F.________ [soit le directeur de A.________ SA tel qu’inscrit au

registre du commerce] ou toute autre personne autorisée par le Tribunal ».

De la décision querellée découle une triple interdiction : a) celle pour X.________

de disposer de tout avoir de la société A.________ SA sans l’accord de Y.________

ou du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, excepté en ce qui

concerne la décision dudit tribunal du 12 décembre 2023, à savoir les

paiements de moins de 20'000 francs à des fournisseurs et créanciers mentionnés

dans la liste annexée à la décision, tout comme le courrier du 12 décembre 2023

(sauf erreur ou omission, il n’y a pas au dossier de liste annexée à la

décision du 08.01.2024, si bien qu’on supposera qu’elle correspond à celle

à laquelle se référait le courrier du juge civil du 12.12.2023 à Me J.________

et qui reprenait lui-même la liste fournie par ce mandataire le 01.12.2023) ;

b) celle pour le même X.________ de procéder à la vente de quelque bien que ce

soit composant le patrimoine de A.________ SA et en particulier l’hôtel

lui-même ; et c) celle pour le même de procéder à la vente du bien-fonds [111]

et du DDP D[222] du cadastre de Z.________ et de tout autre bien-fonds rattaché

à celui-ci, propriété de A.________ SA.

c) Les

interdictions – sans exception, ni régime d’autorisation – prononcées aux

chiffres 3 et 4 du dispositif de la décision querellée tombent sous le sens. A.________

SA a pour but social notamment l’exploitation d’un hôtel de haut standing et il

est indispensable de maintenir à sa disposition le principal actif

d’exploitation, à savoir l’hôtel lui-même et les parcelles sur lesquelles il

est érigé.

d) La question est

plus délicate pour l’interdiction prononcée au chiffre 2 de ce dispositif, non

pas sous l’angle de la limitation des engagements que l’appelant peut prendre à

un certain montant (en l’occurrence de 20'000 francs et pour payer des créanciers

qui figurent sur une liste, de manière à poursuivre l’exploitation de l’hôtel),

mais sous celui de l’identité du donneur d’autorisation.

Le catalogue de

l’article 731b al. 1bis CO n’est pas exhaustif, tout comme du reste celui de l’article

262.

CPC pour les mesures provisionnelles générales du CPC, si bien qu’une

intervention directe du juge pour avaliser les opérations qui dépassent un

certain montant d’engagement n’est pas formellement exclue au regard de la loi.

On doit cependant se souvenir que l’exploitation d’un hôtel de luxe, grâce à

une septantaine d’employés, n’est pas une affaire secondaire. Certes,

l’appelant continue à pouvoir engager la société pour des montants allant

jusqu’à 20'000 francs, auprès d’une liste avalisée de fournisseurs. Cela étant,

les affaires qui dépassent ce montant et qui nécessitent donc l’approbation ad

hoc porteront forcément sur des questions présentant un certain enjeu. La

requête du 29 janvier 2024, soumise durant la procédure d’appel d’abord au juge

civil puis à la Cour de céans, en est une illustration, puisqu’elle portait sur

l’autorisation d’entamer les démarches en vue de vendre l’immeuble de placement

situé à W.________ (GE) pour le montant de 7'700'000 francs, ce qui est

certainement une grosse opération, nécessitant des connaissances particulières.

Avant cela, le juge civil avait déjà été sollicité le 3 novembre 2023 par X.________

pour donner son accord à « la gestion de l’immeuble résidentiel »,

puis le 17 novembre 2023 par le mandataire de A.________ SA pour avaliser un

contrat de gérance concernant ledit immeuble, correspondance dans laquelle le

point était fait sur différences procédures en matière de baux et loyers en lien

avec cet immeuble (le montant non négligeable de 261'764 francs est annoncé

pour remédier à des défauts, engagement que le juge civil a admis le 1er

décembre 2023), puis encore le 1er décembre 2023 pour avaliser une

liste de fournisseurs. Or sans préjuger des qualifications techniques des uns

et des autres, il paraît d’emblée exclu qu’un tribunal civil, notoirement

chargé, puisse assumer – le temps de la procédure au fond pour clarifier

l’actionnariat – les décisions les plus importantes d’une société comme celle

ici en cause. Cela s’impose comme une évidence. Du reste, si l’on se réfère à

des institutions de contrôle d’opérations d’une société de capitaux, tant

l’article 731b al. 1bis CO que la fonction du contrôle spécial au sein de la société

anonyme (art. 697a ss CO, qui porte sur la clarification à la demande

d’actionnaire de certains faits concernant la société et qui constitue ainsi

également une intervention externe au sein de celle-ci) mentionnent

expressément l’intervention d’un tiers, sous la forme de l’organe désigné

directement par le juge ou un commissaire (art. 731b al. 1bis ch. 2 CO) ou de l’expert indépendant (art. 697c

al. 2 CO). Il n’appartient au demeurant pas au juge de s’immiscer dans

ce qui relève de la gestion et stratégie d’entreprise, comme la Cour d’appel

civile a eu l’occasion de le dire en lien avec une question – nettement moins

technique et de portée beaucoup plus réduite que les interventions qui

reviendraient ici au juge civil – de modification du taux d’activité d’une

employée pour juguler la surcharge de travail de cette dernière (arrêt de la

Cour d’appel civile du 04.05.2023 [CACIV.2023.14]

cons. 3.4.f., où celle-ci n’avait pas voulu se prononcer sur la question de

savoir si la mesure envisagée, soit le passage d’une charge de travail à 100 %

sur un seul poste à une répartition de celle-ci sur deux postes totalisant 160

%, était la plus adéquate, « puisque cela reviendrait à s’immiscer dans

ce qui relève de la gestion et stratégie d’entreprise »). Le mandataire

de A.________ SA semble du reste lui‑même conscient des limites de

l’intervention du juge, puisqu’il précisait dans sa requête d’autorisation du 29 janvier

2024, relative à l’immeuble genevois, que « [l]a présente procédure n’a

en aucun cas pour objet de surveiller les décisions stratégiques de l’hôtel et

de faire de votre Autorité un second comité de direction ».

C’est

dire que si le cercle des actes soumis à autorisation peut être confirmé,

l’identité de la personne qui délivre l’autorisation doit être modifiée en ce

sens que cette tâche doit être effectuée par un tiers qualifié (par exemple, le

représentant d’une grande fiduciaire de la place) qui lui rendra compte de

manière trimestrielle. Dans cette optique, le chiffre 2 du dispositif de la

décision querellée doit être modifié quant à l’identité de celui ou celle qui

donne l’accord pour les opérations dépassant 20'000 francs. Finalement, si cet accord

ne peut être l’affaire du juge directement, il peut encore moins être celle de

l’adverse partie, requérante et intimée, tant au vu du conflit qui l’oppose à

l’administrateur (le risque de blocage est trop grand) que du caractère

également incertain de son statut (actionnaire ? simple créancier ?).

Il y a donc lieu de clarifier la gestion de la société le temps que la

procédure au fond en lien avec l’actionnariat de A.________ SA ait permis

d’établir l’actionnariat actuel de la société.

Cette

issue implique, outre la modification du chiffre 2 du dispositif de la décision

querellée, le renvoi de la cause au juge civil pour qu’il désigne le tiers, au

sens des considérants, appelé à délivrer les autorisations aux opérations qui

dépasseront celles pour lesquelles les compétences de l’appelant ne sont pas

limitées. Ce tiers rendra compte trimestriellement à la société et aux parties

au présent litige avec copie au juge civil, par un bref résumé de ses

activités. Si le juge ne doit pas être érigé en contrôleur des activités

opérationnelles de la société, pas plus qu’il ne doit en être l’artisan, on

doit bien constater que le caractère incertain de l’actionnariat a des effets

sur l’assemblée générale comme sur le conseil d’administration,

l’administrateur étant cependant encore en fonction. Il ne s’agit donc pas

d’une situation typique de l’article 731 b CO, pas plus qu’il ne s’agit d’une

situation typique de contrôle spécial, où un rapport est adressé au juge (art.

697g CO). La solution choisie permettra toutefois aux parties d’avoir une

visibilité sur l’intervention concrète, tout comme au juge d’en suivre le

résultat. D’ici la désignation formelle et entrée en fonction de ce tiers, qui

pourra par exemple être choisi parmi des employés ou associés à des fiduciaires

reconnues ou d’autres personnes présentant un profil de gestionnaire, le juge

civil continuera d’examiner les demandes afférentes aux affaires dépassant

20'000 francs, tout en étant invité à limiter au maximum cette période

transitoire, au regard des possibles accords délicats qui lui seraient

demandés. Les frais occasionnés par l’intervention du tiers seront à la charge

de la société, qui versera une provision pour dite intervention (art. 731b al.

2.

CO, directement ou mutatis mutandis).

On

notera que l’identification de la menace (potentielle atteinte aux actifs de la

société) et le moyen d’y remédier (limitation dans l’exploitation et appel à un

tiers pour les engagements dépassant 20'000 francs) seraient les mêmes avec une

approche selon l’article 261 ss CPC,

les critères de l’article 731b CO

étant transposables à l’article 262 CPC.

8.

Vu ce qui précède,

l’appel doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Le dispositif sera

cependant adapté, en son chiffre 2, pour tenir compte des considérants. Les

frais du présent arrêt seront mis à la charge de l’appelant, qui sera condamné

à verser à l’intimée une indemnité de dépens. Celle-ci sera fixée au montant

ressortant de la note d’honoraires présentée, qui n’a pas suscité de

commentaires.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL

CIVILE

1. Rejette l’appel,

dans la mesure de sa recevabilité.

2. Confirme la

décision du 8 janvier 2024, sous réserve du ch. 2 de son dispositif qui

devient :

« 2.

Interdit au requis X.________ de disposer de tout

avoir de la société A.________ SA sans l’accord du tiers qualifié désigné par

le juge civil, excepté en ce qui concerne la décision dudit Tribunal du 12

décembre 2023, à savoir les paiements de moins de CHF 20'000.00 à des

fournisseurs et créanciers contenus dans la liste annexée à la présente

décision, tout comme le courrier du 12 décembre 2023, les frais occasionnés par

l’intervention de ce tiers devant être avancés et supportés par A.________ SA.

Le tiers désigné rendra compte trimestriellement de son activité, par un bref

résumé à l’attention de la société et des parties à la présente cause et avec

copie au juge civil »

3. Invite le juge

civil à désigner dans les meilleurs délais possibles un tiers extérieur dont la

compétence s’étendra aux accords à donner selon le nouveau chiffre 2 du

dispositif, tel que reformulé ci-dessus, et dit que dans l’intervalle jusqu’à

cette désignation, les accords visés resteront de la compétence du juge civil

4. Arrête les frais

de la procédure d’appel à 5'000 francs et les met à la charge de l’appelant,

qui les a avancés à raison de 7'000 francs et à qui 2'000 francs seront

restitués.

5. Condamne

l’appelant à verser à l’intimé une indemnité de dépens de 3'575.40 francs.

Neuchâtel, le 20 février 2024