Nouvelle collocation de fonction du personnel communal repris par l’EHM. Inégalité de traitement.

A.

Suite à l’adoption par le Grand Conseil

neuchâtelois, lors de sa session du 4 octobre 2000, d’une motion interpartis

relative à la situation du personnel de santé dans le canton, le Conseil d’Etat

a mis sur pied différents groupes de travail aux fins d’harmoniser et

d’améliorer le statut des divers employés de ce secteur. Des négociations

longues et délicates ont été engagées entre d’une part cinq associations et

syndicats du personnel concerné (SSP-VPOD, SYNA, SMF, ASI, Pro Domicile) et

d’autre part les trois collectivités publiques et les trois associations

principales d’employeurs touchées (Etat de Neuchâtel, Ville de Neuchâtel, Ville

de La Chaux-de-Fonds, ANEM, ANEMPA, FFAS). Ces négociations ont conduit à la

conclusion, le 2 décembre 2003, d’une convention collective de travail de droit

public du secteur de la santé du Canton de Neuchâtel (dite CCT 21 de droit

public) et de huit avenants ou conventions annexes, les dispositions relatives

à la rémunération (annexe b initiale) étant reportées jusqu’à la mise en

vigueur complète de la CCT (art. 3 de l’avenant 1) et des mesures de

restructuration et de planification du secteur sanitaire neuchâtelois

(Convention Emplois Santé 21 conclue le 29.9.2003). La CCT 21 est

progressivement entrée en vigueur dès le 1er juillet 2004.

Parallèlement à ces mesures touchant le personnel, le Grand Conseil

neuchâtelois, le 30 novembre 2004 puis le souverain neuchâtelois, le 5 juin

2005, après vote référendaire, ont adopté la loi cantonale sur l’Etablissement

hospitalier multisite cantonal, entrée en vigueur le 24 août 2005. Sous cette raison sociale (ci-après : EHM, encore que pour des raisons

extra légales mais probablement liées à un nouveau concept de marketing, l’EHM

semble actuellement plus connu sous les appellations et sigle : Hôpital

Neuchâtelois ou HNe), il a été constitué un établissement de droit public

cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique, ayant son

siège à Neuchâtel. Cet établissement déploie ses activités sur les sites

suivants :

1. l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, à La Chaux-de-Fonds;

2. l'Hôpital Pourtalès, à Neuchâtel;

3. l'Hôpital du Val-de-Travers, à Couvet;

4. l'Hôpital du Val-de-Ruz, à Landeyeux;

5. l'Hôpital du Locle, au Locle;

6. l'Hôpital de la Béroche, à

Saint-Aubin-Sauges;

7. l'Hôpital La Chrysalide, à La

Chaux-de-Fonds.

L'EHM a pour buts de :

a)

diriger et gérer les hôpitaux publics de soins

physiques sur leur site d'implantation;

b)

garantir à la population les infrastructures et les

équipements hospitaliers adéquats permettant l'accès pour tous à des soins de

qualité;

c)

maîtriser l'évolution des coûts de la santé par une

affectation optimale des ressources à disposition;

d)

mettre en œuvre la planification sanitaire définie

par le Conseil d'Etat;

e)

promouvoir l'intégration en son sein des structures

indépendantes dont les activités sont nécessaires au bon fonctionnement des

hôpitaux.

En sa

section 1: Intégration des hôpitaux de site, la LEHM stipule que :

"

art.

49 : L'intégration des hôpitaux de site à l'EHM doit être négociée avec

les fondations et les communes qui en sont actuellement propriétaires.

Chaque convention

d'intégration doit être approuvée par le Conseil d'Etat.

art. 50 : Les principes généraux suivants doivent prévaloir

dans le cadre des négociations, à savoir :

a) le

personnel des institutions est repris par l'EHM sur la base de la convention

collective de travail CCT Santé 21 de droit public (Teneur selon L du 21.02.2006 [FO 2006 N° 18]);

b) le personnel des institutions repris doit être affilié à une caisse de

pensions; le transfert est défini et géré par l'Etat;

art.

51 : Les négociations doivent avoir abouti au plus tard le 31 décembre

2005.

En cas de divergences,

les parties aux négociations ou l'une d'entre elles seulement peuvent faire

appel en tout temps au Conseil d'Etat pour tenter la conciliation ou pour

procéder à un arbitrage.

Le Conseil d'Etat

détermine de cas en cas les modalités de son intervention.

art. 53 : Si les négociations n'aboutissent pas avec l'une ou

l'autre des institutions, les hôpitaux qu'elles exploitent conservent leur

statut et leur mode de financement actuels jusqu'au 31 décembre 2006."

Dès le 1er janvier 2007, et faute d'avoir été reconnus

d'utilité publique, les hôpitaux deviennent des cliniques au sens de l'article

97 al. 2 LS; en outre, ils ne peuvent plus se prévaloir des droits et des

obligations résultant de la LEHM.

Toutes les conventions ad hoc précitées ont été conclues dans les

délais stipulés et conformément à l’article 9 LEHM et 2 al. 3 de l’avenant 1 de

la CCT 21, la quasi intégralité du personnel des anciennes institutions repris

par l'EHM a vu ses rapports de travail et de service reconduits par cette

institution avec effet au 1er janvier 2006 sous réserve cependant de

l‘article 3 dudit avenant, maintenant la classification des fonctions et leur

rémunération sous les dispositions cantonales et communales antérieures jusqu’à

l’entrée en vigueur intégrale des dispositions de la CCT 21 y relatives.

Le 26 janvier 2006, la Commission faîtière de la CCT 21 a remis au

Conseil d'Etat son rapport final sur les nouvelles collocations de fonction,

sur la nouvelle grille salariale et les conditions de transposition. Ces

propositions ont été acceptées par le Conseil d'Etat le 14 juin 2006, l'entrée

en vigueur des nouvelles dispositions étant fixée au 1er janvier

2007. En décembre 2006, chaque employé a reçu une simulation future de sa

situation dès 2007, après transposition, avec indication de la nouvelle

fonction, de sa collocation, des échelons accordés et de la nouvelle

rémunération.

B.

X., né en 1964, a été engagé par la Ville de La

Chaux-de-Fonds dès le 1er novembre 1986 (contrat du 21.7.1986) comme

infirmier auprès de l’Hôpital de cette ville (classe de traitement 9 D, avec

une haute paie). Il y a successivement exercé des fonctions d’infirmier au

service de médecine, aux soins intensifs, au service de médecine et de

rhumatologie, puis comme coordinateur pour les soins infirmiers et finalement

comme responsable de l’unité de prévention et de contrôle de l’infection

(UPCI). Le 22 juillet 2004, il a été informé que ses conditions de travail

seraient à l’avenir régies par la CCT 21 de droit public, le statut du

personnel et les dispositions communales relatives à l’engagement et aux conditions

de travail n’étant plus applicables au personnel hospitalier de La Chaux-de-Fonds,

selon décision du 1er avril 2004 du Conseil général de la Ville,

sous réserve du nouveau traitement et de la nouvelle collocation, non encore

adoptés par les organes de la CCT 21. L’intéressé a pris acte de ces modifications

et les a acceptées le 13 août 2004. Le 14 décembre 2006, il a au surplus reçu

de la Direction de l’EHM sa nouvelle collocation de fonction (classe de

fonction 9) et la projection de sa nouvelle collocation salariale (échelon 23,

corrigé ensuite en 24) pour 2007 au sein de l’EHM. Selon l’intéressé, certains

des trois ou quatre collaborateurs de son unité se seraient retrouvés en nouvelle

classe 9, 10 ou 11 alors que l’EHM soutient que leur collocation était en 8

pour les infirmières et en 9 pour l’intéressé, mais les pièces produites sont

pour le moins troubles sur cette question. Toujours est-il que X. comme ses

collègues se sont opposés à ces classifications, le prénommé sollicitant

expressément des explications par courrier du 20 décembre 2006, puis trois membres de l’UPCI réclamant

le 13 février 2007 leur collocation en classe 12.

Par "décision" de septembre 2007,

sans autre précision de date, la Direction générale de l'EHM a confirmé la

classification de l'intéressé (classe 9, échelon 24). Trois membres de l’UPCI

sont alors à nouveau intervenus le 9 octobre 2007 auprès de la Commission de

collocation de la CCT 21 en réclamant leur mise en classe 12. Très curieusement

et dans un courriel interne du 25 janvier 2008, l’intéressé, à titre

individuel, ne demandait plus pour sa part qu’une collocation en classe 10. Ce

qui lui fut accordé le 23 juin 2008 par la direction de l’EHM, avec effet

rétroactif au 1er janvier 2007, bien qu’avec beaucoup d’hésitations

des organes décisionnels ayant examiné par deux fois son dossier, sa fonction

se différenciant fort peu de celle, très

indépendante, de ses collaborateurs, soit les infirmiers/infirmières de l’UPCI

qui ont pour leur part été colloqués en classe 9. En décembre 2009 semble-t-il

(les pièces n’ont pas été déposées par les parties), X. aurait sollicité le réexamen de sa situation,

requête confirmée, sans grande motivation, par son mandataire, le 3 février

2010. La Commission paritaire de la CCT 21 a confirmé le 20 mars 2010 puis

encore le 12 avril 2010, qu’elle avait accepté de colloquer les infirmiers et

infirmières de l’UCPI en classe 9 (la commission de collocation proposait la

classe 8 mais avec un demi-point d’écart manquant seulement) et que pour sa

part, X.

bénéficiait d’une classification spécifique d’un rang supérieur (classe 10) en

tant que responsable de l’unité.

Le 8 juillet 2010, X. a formellement sollicité de la direction de

l’EHM une collocation en classe 12, compte tenu de son activité et de ses

responsabilités. Cette requête a été rejetée par cette direction le 14 (recte :

13) juillet 2010.

C.

Après ces moultes péripéties, X. saisit, le 23

juillet 2010, le Tribunal administratif d’un recours, subsidiairement d'une

action de droit administratif au sens des articles 30 ss respectivement 58 et

59 LPJA. II conclut à ce que le tribunal saisi condamne l'EHM à ordonner sa

collocation en classe 12 et adapte son salaire sur la base de ce traitement,

avec effet rétroactif au 1er janvier 2007. Il allègue principalement

que la transposition de sa collocation dans le nouveau système EHM ne tient pas

compte des faits pertinents, soit notamment de son activité et ses responsabilités,

et qu’elle serait constitutive d’un abus du pouvoir d’appréciation, sa fonction

méritant d’être aussi valorisée que celle d’un infirmier-chef de service (classe

12) et plus que celle d’un infirmier-chef d’unité. Cet irrespect serait

constitutif d'une violation du principe de l’égalité de traitement et de la CCT

21.

D.

Dans sa réponse du 4 août 2010, l'EHM constate

qu’il a effectué la collocation salariale contestée conformément aux règles

fixées par les organes de ladite CCT (commission de rémunération puis

commission faîtière) et qu’il a ainsi respecté les droits de son employé, selon

les dispositions applicables, qu’il est tenu d’appliquer. Il détaille précisément

les différences de statut et charges entre un infirmier-chef de service et le demandeur

et les critères retenus pour cette différenciation. Il conclut donc au rejet de

la demande, dans toutes ses conclusions et sous suite de frais.

E.

Le demandeur dans sa réplique du 17 août 2010 soutient

qu’auparavant un infirmier UPCI bénéficiait d’une même collocation qu’un

infirmier ICS, que deux médecins de l’EHM lui auraient laissé envisager une

collocation supérieure et que l’EHM dispose d’une certaine marge de manœuvre.

Il conteste le système d’évaluation retenu, conteste les comparaisons

effectuées avec d’autres infirmiers spécialisés ou les ICS, constate qu’il a dû

reprendre un service plus que mal géré et relève pour conclure qu’il lui

appartient aussi d’intervenir d’urgence dans des tâches primordiales.

F.

Le défendeur pour sa part, dans sa duplique du

25 août 2010, maintient ses arguments premiers et réfute de manière détaillée,

non dépourvue d’une certaine amertume, les objections du demandeur.

G.

Les conditions d’engagements des autres ICUS et

ICS ont été requises et produites sous forme anonymisée. Dans ses observations

y afférentes, l’EHM rappelle que des comparaisons entre les anciennes classifications

des infirmiers PCI et ICS sont irrelevantes puisqu’elles dépendaient de statuts

communaux divergents dont la CCT 21 avait justement pour but l’unification.

H.

Dans ses observations finales sur les mêmes

pièces, le demandeur soutient pour sa part que la situation de ses collègues ou

anciennes collègues, sans vouloir les dénigrer, démontre qu’elles

bénéficiaient, sous statut communal, d’une même position qu’un ICS alors

qu’elles ne l’étaient pas et que ses propres responsabilités sont bien supérieures

à celles qui étaient les leurs d’antan ou celle

d’un ICUS actuel.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

a) La Cour de droit public du Tribunal cantonal qui a succédé au Tribunal

administratif dès le 1er janvier 2011 (art. 47, 83 OJN) connaît en instance unique des actions fondées sur le droit

administratif et portant, notamment, sur des prestations pécuniaires découlant

des rapports de service des agents de l'Etat et des communes, y compris

les prestations d'assurances (let. a). Il faut comprendre par prestations

pécuniaires au sens de cette disposition des prestations appréciables en argent

réclamées à la collectivité publique par un de ses agents ou inversement (RJN

1994, p. 259 ; ATA du 29.03.2004

[TA.2002.136] dans la cause S., régulièrement confirmé depuis lors). L'action n’est soumise à aucun délai, sauf

disposition légale contraire (art. 60 al. 1 LPJA). Par ailleurs, les procédures de recours internes mises sur pied par

les instances faîtières de la CCT 21 et de l’EHM ont été reconnues comme

illégales par la Cour de céans (ATA

du 12.02.2009

[TA.2008.385] dans la cause F. ). C’est dès lors

bien dans le cadre d’une action de droit administratif opposant le demandeur à

l’EHM que doit être examiné le présent litige, les décisions antérieures des

organes de la CCT 21 et de l’EHM n’ayant que valeur de prises de position

(arrêt de la CDP du 22.06.2012

[CDP.2011.174] cons. 2 et 3 dans la cause X.). Déposée dans les formes prévues (art. 60 al.1 LPJA), la demande est

donc en principe recevable.

b) Par personnes ayant qualité pour recourir au sens de l'article 32 LPJA, on entend celles

qui peuvent faire valoir un intérêt digne de protection à ce qu’une décision

contestée soit annulée ou modifiée (art. 32 let. a LPJA). Les mêmes

dispositions sont applicables à l’action de droit administratif (art. 58 à

60 LPJA).

Directement touché par les effets de sa nouvelle collocation de fonction, le

demandeur a manifestement qualité pour agir.

c) La Cour de céans a toutefois déjà eu l'occasion de juger que, en cas

de rémunérations inégales dont le caractère prétendument discriminatoire n'est

pas fondé sur le sexe, seul vaut la garantie générale d'égalité de traitement

qui ne confère pas de droit subjectif à un salaire égal, mais seulement le

droit à l'élimination de l'inégalité, et donc pas de droit au paiement d'un

salaire avec effet rétroactif, mais seulement la possibilité d'obtenir, pour

l'avenir, la régularisation de l'inégalité de manière appropriée et dans un

délai raisonnable (ATF 131 I 105 p.

110-111 cons. 3.6 et 7; arrêt du TF du 12.04.2006

[2P.287/2005] cons. 2.3). Or, la législation cantonale sur le statut de la

fonction publique pas plus que la CCT 21 ne prévoient de garantie plus large

que ce qui précède et ne comportent au demeurant aucune disposition accordant

un droit au paiement d'un salaire rétroactif. Le demandeur ne peut donc pas

obtenir, dans le cadre de l'action fondée sur une inégalité de traitement

individuelle, l'allocation d'une prétention pour une période antérieure au dépôt

de sa demande (arrêt du TA du 26.05.2008

[TA.2007.444]).

Dès lors, sa conclusion tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui

verser la différence de salaire prétendue avec effet à partir du 1er

janvier 2007 est mal fondée dans la mesure où elle concerne une période

antérieure au dépôt de sa demande du 23 juillet 2010.

2.

a) Le dossier

n’établit pas si le demandeur appartient à l’une ou l’autre des associations de

personnel ou syndicats ayant longuement mené les très délicates négociations de

la nouvelle convention collective. Face aux 5000 personnes soumises aux deux

CCT 21 (de droit public et de droit privé) et notamment à la majorité

d’entre elles soumises à la CCT 21 de droit public (soit les 7 hôpitaux de

l’EHM, le Service de soins à domicile NOMAD et le Centre neuchâtelois de

psychiatrie), ayant finalement accepté les avantages et les désavantages desdites

conventions collectives, on pourrait dès lors se demander jusqu’où vont les

limites du respect du consensus social finalement obtenu et celles du respect

de la bonne foi (cf. sur la question de l’effet des négociations menées par un

syndicat pour ses membres ou sur la force contraignante de leur résultat, l’ATF

129 I 113

cons. 3.3 et 3.4). Cette question, de nature peut-être extrajudiciaire en droit

public, peut toutefois rester indécise ici compte tenu du sort du litige (comme

il le sera démontré ci-dessous), et du fait qu’un employé de la fonction

publique reste en droit, à titre individuel également, de se prévaloir de

principes constitutionnels et de moyens légaux que les parties négociantes des

CCT ou par la suite, les organes d’application auraient délibérément ignorés.

b)

Le demandeur conclut à ce que la

Cour de céans constate que sa collocation constitue une inégalité de traitement

au regard du statut des autres ICS et se prévaut d’une application arbitraire

et d’une violation du droit constitutionnel et de la loi (art. 8 al.1 Cst. féd,

art. 8 Cst. neuchâteloise,

art. 33 let. a et c LPJA),

et à ce que le défendeur soit condamné à lui verser avec effet rétroactif les

différences salariales qu'il n’a pas chiffrées. L'action ne tend donc pas

uniquement à la constatation d'un droit actuel puis futur; il s'agit d'une action

condamnatoire non chiffrée, puis constatatoire ou réservatoire de droits. En

vertu du principe de disposition, les parties disposent de l'objet du litige et

décident si et dans quelle mesure elles entendent soumettre le différend au

juge. Celui-ci n'a pas la possibilité d'étendre la contestation à des questions

non litigieuses, par exemple au montant qui n'a pas été chiffré, découlant de

la prétention en cause (ATF 129 V 450

cons. 3). Les conclusions du demandeur sont dès lors recevables car

susceptibles d'être adjugées si elles se révèlent fondées (arrêt de la CDP du 10.07.2012

[CDP.2011.341] dans la cause X cons. 1).

3.

a) Selon le demandeur,

la CCT 21 de droit public applicable à l’EHM conformément à l’article 9 de la LEHM, et qui comporte un

règlement sur la rémunération du 6 novembre 2006 (RRE) et des directives multiples sur ses

modalités d'application, ne respecterait pas, s'agissant de sa nouvelle

collocation de fonction, le principe de l’égalité de traitement.

b) Dans les rapports de travail de droit

public, en principe, le fonctionnaire n'a pas droit au maintien de ses

conditions générales d'engagement telles qu'elles existaient au moment où il a

été nommé; le régime qui lui est applicable suit les modifications que le

législateur apporte au statut, sous réserve de la protection des droits acquis,

lesquels constituent l'exception. Il y a, premièrement, droit acquis lorsque la

loi déclare explicitement conférer tel droit ou, par diverses formulations,

fixer un droit une fois pour toutes. La seconde catégorie de droits acquis se

rapporte aux arrangements que l'administration et le fonctionnaire peuvent

passer (cf. Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p.

211-212; à ce propos, également, ATF 134 I 23

cons. 7.1-7.2, p. 35). En l'espèce, la CCT 21 ne qualifie en matière de

collocation de fonction ou de rémunération aucune prétention de ses employés

d’une manière telle que l’on pourrait la qualifier de droit acquis ni ne

reprend aucune garantie légale de ce type que les régimes salariaux antérieurs

auraient définie comme telle. Il n'est pas question ici non plus d'un

arrangement particulier, ni d'un accord entre les organes dirigeants ou les

négociateurs de la CCT 21, l'administration cantonale voire l’EHM et le

demandeur. La jurisprudence

retient qu'en l'absence d'une définition spécifique des droits acquis (dans la

loi ou un arrangement particulier), les agents de l'Etat ne peuvent donc

invoquer, à l'encontre d'un nouveau régime de classification ou de rémunération

adopté par le législateur, que les garanties générales tirées de l'égalité de

traitement, de l'interdiction de l'arbitraire et de la bonne foi (art. 8, 9

Cst. féd.). Il découle notamment de ces garanties que des prétentions

pécuniaires ne peuvent pas être modifiées, supprimées ou réduites, au détriment

de certains fonctionnaires ou de certaines catégories d'entre eux, sans une justification

objective et particulière (cf. ATF 118 Ia 245

cons. 5b, p. 256; 106 Ia 163

cons. 1c, p. 169). Il faut également tenir compte, dans ce contexte, de

l'existence de régimes transitoires, qui prévoient des modalités particulières

d'application du nouveau droit, satisfaisant au principe de la proportionnalité

(cf. Knapp, La modification des conditions de service et les droits

acquis des agents publics, in Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989,

p. 330).

c) Ces principes jurisprudentiels que le

Tribunal fédéral n’a cessé de confirmer depuis 1975 (ATF 101 Ia 443

précisé par l’arrêt 106 Ia 163,

au terme d’une querelle doctrinale de longue haleine), n’ont plus par la suite

été remis en cause (pour des arrêts plus récents, cf. sur ce point notamment

l’arrêt du TF du 26.11.2008

[1C_88/2007] dans la cause HEP BeJuNe et la jurisprudence citée, ainsi que

l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 07.12.2011 [A-1688/2011]

cons. 5) dans la cause X, et sont régulièrement appliqués par les tribunaux,

même dans des situations très spécifiques (cf. par exemple l’arrêt du TA

argovien du 21.10.1992, AGVE 1992 149, l’arrêt du TF du 21.10 1997, ZBl 1999,

p. 40 ou l’arrêt du TF du 11.3.2008, ZBl 2009, p. 258).

d) Dans la mesure où le demandeur se

prévaudrait dès lors ici, implicitement, d’une violation de ses droits acquis

(ou également de ceux de certains de ses collègues) auprès de l’Hôpital de la

Ville de La Chaux-de-Fonds, avant son intégration à l’EHM, ses prétentions

devraient reposer sur un acte normatif ou un accord particulier. Or il n’en

existe pas ici. L’avenant 1 de la CCT 21 et la Convention Emploi Santé 21

stipulent uniquement pour le premier, que les dispositions

de la CCT 21 de droit public ayant

trait à la rémunération entreront en vigueur en même temps que la nouvelle

évaluation des fonctions et la nouvelle échelle des salaires et que la partie

employeur continuera à rémunérer les employés selon les dispositions

contractuelles ou légales actuellement (soit au 12.12.2003) en vigueur. Pour le

second, il stipule uniquement que le niveau salarial est conservé sur la base

du salaire brut. Tel a été (plus que) le cas ici.

4.

Par ailleurs, le

demandeur ne se prévaut pas en l’espèce d’une violation du principe de la bonne

foi et ceci à raison, puisque, si ce n’est une amélioration des conditions de

travail et une amélioration ou un maintien de la rétribution antérieure,

aucunes autres garanties n’ont jamais été données au personnel de l’EHM soit

par ce dernier, soit par les employeurs antérieurs, soit par les organes de la

CCT 21 (cf. sur la question de l’application du principe de la bonne foi et les

conditions y relatives, non remplies en l’espèce, les ATF 131 II 627,

p. 636 cons. 6.1, 126 II 377,

p. 387 cons. 3a, 122 II 113,

p. 123 cons. 3b/cc, 121 V 65, p.

66 cons. 2a; RAMA 2000 no KV 126, p. 223). Les allégations du demandeur selon

lesquelles un ou deux médecins lui auraient laissé envisager une ou deux

classes supérieures, outre qu’elles ne ressortent pas clairement du dossier,

sont en l’espèce irrelevantes, la classification des fonctions relevant dans un

premier temps de la commission de collocation puis en cas de contestation, de

la commission faîtière. En cette matière, le corps médical n’a aucune compétence

propre ni de pouvoir décisionnel. Le demandeur ne se prévaut pas non plus d’une

violation du principe de l’égalité de traitement entre anciens employés des

institutions de soins intégrées dans l’EHM au 1er janvier 2006

et nouveaux employés de cet établissement dès le 1er janvier 2007,

au sens où l’a retenu la Cour de céans dans son arrêt du 29 octobre 2012 (arrêt

de la CDP du 29.10.2012

[CDP.2009.254] dans la cause Groupement du personnel de l’établissement

hospitalier contre EHM, confirmé par le Tribunal fédéral le 02.04.2013

[8C_969.2012]). Ceci à juste titre d’ailleurs, puisque le poste qu’il

occupe est unique au sein de l’EHM et qu’il n’y a pas de nouveau personnel

engagé à ce titre dès 2007.

5.

a) C’est donc au seul regard d’une éventuelle

violation de la prohibition de l’arbitraire ou de l’égalité de traitement entre

responsable de l’UPCI et infirmiers ICS de l’EHM (art. 33 let. b et c LPJA) que

doit être examiné le présent litige. Ces principes, et donc l'article 8 al. 1

Cst. féd., sont

notamment violés lorsque dans un rapport de travail de droit public,

l’employeur prend une décision (en l’espèce une décision de

nouvelle collocation salariale) qui méconnaît gravement une norme ou un

principe juridique clair et indiscuté ou qui heurte de manière choquante le

sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de

la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat

(ATF 132 I 13

cons. 5.1 p. 17; 131 I 217 cons.

2.1 p. 219, 57 cons. 2 p. 61; 129 I 173

cons. 3.1 p. 178).

b) Dans les limites de l'interdiction de

l'arbitraire et du principe de l'égalité de traitement, les autorités restent

habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en

considération, les nouveaux critères qui vaudront pour la collocation et la

rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n'exige pas que les

rémunérations soient uniquement fonction de la qualité du travail fourni, ou

des exigences effectivement posées. Les différences de traitement doivent

cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables.

Aussi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l'article 8 Cst. féd. n'est pas violé lorsque les différences de

rémunération reposent sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté,

l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le type et la durée

de la formation, les horaires, les performances, les attributions ou les responsabilités

endossées (ATF 123

Faits

I 1 cons. 6a à 6c, 124 II 436

cons. 7a). Ceci est aussi valable dans le cadre de l'application du droit : les

autorités sont tenues, selon le principe de l'égalité de traitement, de traiter

de manière égale les situations semblables pour lesquelles les faits pertinents

sont les mêmes, à moins qu'un motif objectif ne justifie un traitement

différent (ATF 131

I 105 cons.

3.1 et les références, JT 2006 I 597-598; ATF 129 I 161 cons. 3.2 et les références,

arrêt du TF du 02.04.2008 [1C_358/2007]

cons. 5 dans la cause A. et consorts).

Le droit constitutionnel cantonal n'offre pas

une protection plus étendue (art. 8 al. 1 Cst. neuchâteloise; Bauer,

Constitution annotée de la République et canton de Neuchâtel, no 1 ad art. 8,

p. 45 et la référence).

c) On parle d’inégalité de traitement dès lors

qu’une autorité traite de façon différente deux situations qui sont tellement

semblables qu’elles requièrent un traitement identique (distinction

insoutenable) ou lorsqu’elle traite d’une façon identique deux situations qui

sont tellement différentes qu’elles requièrent un traitement différent

(assimilation insoutenable) (ATF 129 I 113

cons. 5.1 et les références citées).

6.

a) En l’espèce,

l’examen d’un éventuel traitement inéquitable ou arbitraire du demandeur (distinction insoutenable) suppose dans un premier temps une comparaison entre son statut (et celui de ses collègues de l’UPCI) auprès de son ancien

employeur, établissement communal d'une part (soit les règlements de la Ville

de La Chaux-de-Fonds avant l’entrée en vigueur du règlement sur

la rémunération, [RRE] et la nouvelle échelle des fonctions), et son statut

actuel selon les dispositions de la CCT 21 et lesdites nouvelles classifications

d'autre part.

Contrairement à ce que semble soutenir le

demandeur, on ne saurait déduire du seul fait que sa fonction de responsable de

l’UCPI à l’EHM ne correspond plus au statut d’un infirmier ICPS (communal,

comme cela semble avoir été parfois le cas à La Chaux-de-Fonds antérieurement)

ou EHM dès le 1er janvier 2007 serait constitutif d’une inégalité de

traitement.

b) Comme le relève le défendeur, le passage au

nouveau statut impliquait un changement juridique important des rapports de

service, maintenant réglés de manière nettement plus égalitaire, dans une

convention collective, impérative pour les employeurs et le personnel concerné,

et dont l’application dans les différents sites de l’EHM fera l’objet de

contrôles stricts. Dans la mesure où l’instauration de la CCT 21 visait cependant

clairement une harmonisation des fonctions et une revalorisation de la

situation salariale du personnel de la santé (80 % des 5000 personnes touchées

par les CCT 21 de droit public et de droit privé voient leur situation

améliorée et pour 10 % du personnel concerné, obtiennent un très net rattrapage

salarial), mais pas seulement, puisque dès le départ, les négociateurs de la

CCT 21 ont souhaité mettre l’accent également sur l’amélioration des conditions

de travail, la réduction des horaires et l’allongement des vacances, il a

fallu, pour les organes de la CCT 21, trouver un système de transposition

d’anciennes classes de fonctions et classes de traitement hétéroclites (5 grilles de fonctions et de traitement appliquées de

manière très diverse par 45 employeurs antérieurs) en un système unique et

harmonisé qui ne péjore en tout cas pas la situation salariale du personnel de

santé.

Dans un premier temps, les organes de la CCT

21 (et notamment la commission de collocation et ses trois sous-groupes) ont

procédé à l’établissement d’une nouvelle classification unifiée des fonctions

(121 fonctions groupées en 9 "familles") en recourant aux services de

l’entreprise zurichoise GFO, issue de l’EPFZ et spécialisée en la matière,

selon un système déjà appliqué dans plusieurs systèmes hospitaliers de différents

cantons, ce qui garantit le début d’une certaine harmonisation inter cantonale

bien que la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l’impose pas (arrêt du TF du 28.06.2011

[8C_991/2010] cons. 8.6 dans la cause H. contre Conseil d’Etat de Neuchâtel).

Le recours à un expert externe est d’ailleurs préconisé par Martenet

(L’égalité de rémunération dans la fonction publique, PJA 7/97, page 827 ;

cf. également les ATF 121 I 49 et 117 Ia 262 ainsi

que l’arrêt du TA de Zoug du 19.11.2008 [PB 2007.00046] ; pour une solution

beaucoup plus restrictive limitant l’appréciation d’une fonction aux seuls

organes internes et hiérarchiques d’une unité administrative, cf. l’ATAF du 13.7.2012

dans la cause A-134/2012)

et on voit mal quel expert externe plus idoine que GFO, qui a déjà participé à

la restructuration des systèmes organisationnels et salariaux des hôpitaux de

plusieurs villes et cantons suisses, notamment, aurait pu être trouvé.

Dans un second temps, la Commission faîtière

de la CCT 21 a avalisé les nouvelles grilles salariales et le Conseil d’Etat a

approuvé le 14 juin 2006 les propositions de la commission selon lesquelles

l’intégration de chaque employé dans sa nouvelle fonction, sa nouvelle classe

de traitement et les échelons de celle-ci se ferait, dès le 1er janvier

2007 au franc pour franc (cf. également sur ces points les directives pour la

transposition édictées par la Commission paritaire le 17.8.2006 et le chiffre

4.3 de la Convention Emplois Santé 21).

Le principe de la transposition franc pour

franc est un principe largement connu en matière d’introduction de nouvelles

mesures salariales, appliqué de longue date et ne prête pas flanc à la

critique, même lorsqu’il crée des inégalités de traitement entre anciens

employés, certaines fois privilégiés, du moins temporairement, et nouveaux engagés

(arrêt du TA argovien du 3.6.1986, AGVE 1986 133; ATF 118 Ia 245;

arrêt du TF du 21.3.2000, ZBl 2001 265; arrêt du TA lucernois du 15.11.2007,

LGVE 2007 II 4). Il n’y a pas lieu de le remettre en cause, quant à sa

légitimité, même si, ce faisant, il a pu entraîner ici des conséquences

totalement inédites, des anciens employés repris par l’EHM se retrouvant dans

une position salariale inférieure à celle des nouveaux engagés. Tel n’est

cependant pas le cas du demandeur qui se voit mieux rétribué au regard de la "décision"

de la direction de l’EHM du 23 juin 2008 de lui attribuer finalement une

collocation en classe 10 et non 9, avec effet rétroactif au 1er

janvier 2007.

c) Le système combiné d’harmonisation a par

ailleurs très bien fonctionné en matière d’attribution des nouvelles fonctions.

Deux seules actions en la matière ont en effet été ouvertes devant la Cour de

céans, dont la présente cause, la seconde (CDP.2009.445)

assez particulière puisque la recourante refusait d’être soumise au régime de

la CCT 21, ayant déjà été rejetée par la Cour de céans le 4 décembre 2012, (arrêt

définitif et exécutoire) Il a moins bien fonctionné en matière de collocation

salariale des 1800 personnes soumises à la CCT 21 de droit public de l’EHM (en

EPT; en réalité 2400 personnes). En matière de salaires, outre l'action jugée

le 29 octobre 2012, concernant le Groupement du personnel hospitalier

regroupant 170 demandeurs et portée devant le Tribunal fédéral, la Cour de

céans a encore été saisie de trois actions individuelles. Deux de celles-ci (CDP.2009.445

et CDP.2009.288)

ont été tranchées le 4 décembre 2012 et ont également été portées devant le

Tribunal fédéral puis retirées suite à l’arrêt de cette instance du 2 avril

2013, précité. La troisième (CDP.2009.125) a été judicieusement suspendue. Mais

ces actions ne portent que sur le problème de l’inégalité de traitement

salariale entre anciens employés repris par l’EHM selon la transposition salariale

au franc par franc et nouveaux employés engagés dès le 1er janvier 2007

selon les conditions nouvelles du RRE et notamment son article 5.

d) On ne saurait en tout cas considérer qu’au

sein de la quasi totalité des anciens employés repris par l’EHM, le système ait

été constitutif d’une péjoration arbitraire de leur situation antérieure ou

d’inégalités de traitement entre eux. La collocation dans

les nouvelles classes de traitement et échelons de l’EHM, entraînés par la

transposition au franc pour franc des anciens salaires acquis dans le nouveau

système salarial EHM et l’amélioration générale des conditions de travail et de rémunération des

anciens employés des entités reprises et notamment des fonctionnaires communaux

de la Ville de La Chaux-de-Fonds dans le statut harmonisé de la CCT 21 ne sont

ainsi, globalement, pas moins favorables au recourant que son statut antérieur.

e) La jurisprudence admet de même qu’un

employé promu dans une fonction plus élevée que sa fonction précédente ne

saurait se voir garantir les échelons d’ancienneté antérieurement obtenus (AGVE

2007.371) et que les employés qui, du fait d’une nouvelle classification, se

retrouvent dans une situation surévaluée n’ont droit alors qu’à une garantie de

salaire (LGVE 2007 II 4).

f) Par ailleurs, il va de soi que

l’introduction d’une nouvelle collocation des fonctions et l’introduction d’une

nouvelle grille salariale entraîne des modifications de dénominations de

fonctions et de classes. La Cour de céans a déjà eu l’occasion de préciser,

lors de la restructuration récente de la Police neuchâteloise (arrêts CDP.2011.299

et CDP.2011.300 en cours de notification ; cf. également et par analogie

l’arrêt CDP du 27.02.2013

[CDP.2012.109] notamment le cons. 3 dans la cause P.) qu’un tel processus

ne violait pas de droits acquis, ce d’autant que les salaires antérieurs

étaient maintenus.

7.

a) Contrairement à ce

que semble soutenir le demandeur, on ne saurait donc déduire du seul fait que

sa fonction de responsable de l’UCPI à l’EHM ne correspond plus au statut d’un

infirmier ICPS (communal, comme cela semble avoir été parfois le cas à La

Chaux-de-Fonds antérieurement) ou EHM dès le 1er janvier 2007,

serait en principe constitutif d’une violation de droits acquis et de ce fait,

d’une inégalité de traitement.

b) Par

contre, le nouveau système de classification des fonctions et des salaires

aurait entraîné selon le demandeur, une inégalité de traitement entre lui et les

autres infirmiers ICS de l'EHM.

Dans un premier temps, la jurisprudence du Tribunal

fédéral fondée sur l’égalité de traitement ne portait que sur une rétribution

égale pour un même travail (Martenet, précité, p. 825-826). Pour les

tribunaux de dernière instance cantonale, la situation s’est singulièrement

compliquée lorsque le Tribunal fédéral a étendu (ATF 117 Ia 270)

l’inégalité de traitement à la prise en compte d’un travail de "valeur égale"

(Martenet, précité, notes 16 à 21) Toujours est-il que les critères

jurisprudentiels développés sous considérant 5 ci-dessus conservent également

dans ce cadre élargi leur pleine valeur. De jurisprudence constante, le

Tribunal administratif puis la Cour de céans ont toujours considéré que pour se

prononcer sur la présence d’une éventuelle inégalité de traitement, il devait

être procédé à une analyse en deux étapes. Il convient d’abord de comparer les

situations données pour définir si elles présentent ou non des différences

pertinentes. Dans l’affirmative, il convient d’examiner ensuite les

conséquences qu’il faut y attacher et si un traitement différent se justifie

(ATA non publié du 07.05.2008 [TA.2005.346] dans la cause W.). L’élucidation

doit se faire de manière très concrète, pour éviter des ressemblances (ou

dissemblances) fortuites (Moor, Droit administratif, vol. 1, p. 461).

c) En l’espèce, les différences de situations, de

responsabilités et donc de collocations entre le demandeur et les autres ICS de

l’EHM, sans même devoir empiéter sur le très large pouvoir d’appréciation

reconnu à l’autorité de première instance (ATA du 29.10.2010

[TA.2008.382] dans la cause H.), soit en l’occurrence les organes de la

CCT, sont évidentes. On se trouve ici très loin de la situation limite que

relevait le Tribunal fédéral dans son arrêt du 28.06.2011

[8C_991/2010] cons. 9 et on peine à comprendre comment le demandeur peut

soutenir une thèse inverse. Il est de plus difficile de ne pas devoir ici

paraphraser les observations du défendeur, tant elles sont objectives et fondées,

même pour des laïcs en système hospitalier.

La responsabilité du demandeur comme primus inter

pares de l’UPCI, bonifié d’une classe 10 grâce au reclassement à l’arraché en

classe 9 de ses 2, 3 ou 4 collaborateurs (les chiffres varient en fonction des

pièces déposées), même si elle n’est de loin pas négligeable et probablement

appelée à se développer, n’est manifestement en rien comparable avec celle des

ICS, chargés non seulement de tâches d’organisation mais également de tâches de

management et de gestion, 7 jours sur 7 et 24 h sur 24, de plus supérieurs

hiérarchiques et responsables de plusieurs ICUS dont dépendent des dizaines de

collaborateurs, de toute formation.

Les cours de formation qu’a suivis le demandeur ne

paraissent guère déterminants. Dans des domaines professionnels en constante

évolution, les exigences de mises à jour des connaissances et de formation

permanente (à différencier des formations complémentaires et supérieures) sont

des exigences normales pour tous.

Comme le relève lui-même le demandeur, ses deux, trois

ou quatre collaborateurs jouissent d’une grande autonomie et de charges propres

qui leur ont permis d’obtenir finalement une collocation en classe 9. Ceci

réduit d’autant ses responsabilités.

Le demandeur n’est astreint à aucun service de nuit et

de week-end et se prévaloir d’une seule et unique intervention en urgence en

salle préopératoire de l’Hôpital de La Chaux-de-Fonds suite à des chutes de

poussières (tout en connaissant le climat qui régnait alors quant à la

nécessité de crédits de rénovation de cet hôpital) relève de la témérité.

Soutenir au surplus que les tâches des infirmiers PCI

(et donc de leur responsable) sont supérieures à celles du service des urgences

et des infirmiers du SMUR peut paraître effectivement assez regrettable, comme

le relève le défendeur.

La problématique de la relation avec les patients et les situations

d’urgences et sa sous- estimation, jusqu’il y a peu, dans la classification du

personnel qui en est chargé a d’ailleurs déjà fait l’objet de quelques arrêts

topiques (pour un cas particulièrement complexe mais avant tout fondé sur la

discrimination homme/femme, cf. l’ATF 131 II 393).

d) Cela étant, il n’y a pas lieu de remettre en doute les points de vue

de la commission de collocation, de la commission faîtière et de la direction

de l’EHM, selon lesquels il existe des raisons objectives et fondées de ne pas

accorder au demandeur une collocation similaire aux ICS. Le grief de violation

du principe de l’égalité de traitement est ainsi définitivement mal fondé.

8.

Au vu des considérants précités, la demande

doit être rejetée dans l’ensemble de ses conclusions. Les autres moyens de

preuves proposés par les parties (réquisitions et témoignages) ne sont pas

susceptibles de modifier cette appréciation et ne seront donc pas ordonnés. Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst.

suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé

soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon

les formes et délais prescrits par les dispositions de procédure applicables

(ATF 134 I 140

cons. 5.3, 119

Ib 492 cons. 5b/bb). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas

l'autorité de mettre un terme à l'instruction, lorsque les preuves administrées

lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées,

elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF

136 I 229

cons. 5.3, 130

Considérants

II 425 cons. 2.1, 119 Ib 492 cons.

5b/bb). Tel est le cas en l’espèce.

9.

Compte tenu par contre de l’arrêt rendu par le

Tribunal fédéral le 02.04.

2013.

[CDP 2009.254], qui confirme que l’ancien personnel repris par l’EHM

est victime d’une inégalité de traitement par rapport au nouveau personnel

engagé dès le 1er janvier 2007 (prise en compte de l’ancienneté et

des années d’expérience dans les échelons attribués), il convient toutefois de

réserver ici le montant salarial final attribué au demandeur dans sa classe de

fonction, l’EHM ayant annoncé par communiqué du 17 avril 2013 qu’il allait

réexaminer, avec les partenaires sociaux de la CCT 21 de droit public, la situation

salariale de l’ensemble de tous les recourants, voire de l’ensemble des

salariés soumis à ladite CCT de droit public.

10.

Se pose finalement la question des frais de la

procédure. Le défendeur en est exonéré conformément à l’article 47 al. 2 LPJA et à

l’interprétation qu’en a toujours faite le Tribunal de céans, même si, hormis

les communes et l’Etat, cette jurisprudence constante pourrait actuellement

être considérée comme trop large, à l’égard des multiples collectivités

publiques, autonomes ou parapubliques, de plus en plus en cause, qui en bénéficient.

S’agissant du demandeur, qui succombe quasi totalement, les frais de la procédure

devraient être mis à sa charge. En matière de litiges relatifs à la fonction

publique, la Cour de céans renonce toutefois à les percevoir lorsque la valeur

litigieuse n’atteint pas 30'000 francs (arrêt de la CDP du 21.04.2011

[CDP.2008.184]). Dès le 1er janvier 2007, la valeur litigieuse

atteignait, sans les intérêts, et selon les conclusions non chiffrées du demandeur

deux classes de traitement par an (classe 12 au lieu de 10), soit, sans tenir

compte des échelons, un montant théorique d’au minimum 20‘000 francs et au

maximum 56'000 francs environ. Au dépôt de l’action, elle s’élevait selon lui,

en tenant compte des échelons d’ancienneté, à plus de 22'000 francs par an. Le

demandeur selon les dispositions légales encore actuellement en vigueur, pourra

prendre sa retraite à 62 ans (63 ans dès 2014). Le montant total requis

atteindra donc probablement, à l’âge hypothétique maximal de la retraite du

demandeur un montant en capital d’environ 180'000 francs au moins. La Cour de

céans ne peut dès lors renoncer à la perception des frais. Ceux-ci seront arrêtés

à 5'000 francs, et les frais et débours à 500 francs (art.

47.

LPJA, art. 44, 60, 61

et 69 du décret du 16.11.2012

fixant le tarif des frais, [RSN 164.1]

immédiatement applicable aux procédures en cours au 1.1.2013, selon ses

articles 71 et 73).

11.

Pour le surplus le demandeur qui succombe, pas

plus que l’EHM (art. 48 LPJA), n’ont droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette la demande dans toutes ses conclusions, en matière pécuniaire

et de collocation.

2. Réserve la classification salariale finale (échelons) du demandeur, au

sens du considérant 7.

3. Met les frais de la cause, savoir un émolument de 5'000 francs et les

frais et débours par 500 francs à la charge du demandeur.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel,

le 8 mai 2013