Indemnité pour réduction de l'horaire de travail. Contrôle du temps de travail par l'employeur. Remise. Bonne foi.

Faits

A.

La société en nom collectif X., à La

Chaux-de-Fonds, exploite un atelier de mécanique. Les associés sont A.X. et B.X.,

qui disposent d'un droit de signature individuelle. La société a bénéficié,

entre les mois de janvier 2009 et de décembre 2010, d'indemnités en cas de

réduction de l'horaire de travail (RHT). Le 2 février 2011, le secrétariat

d'Etat à l'économie (Seco) du Département fédéral de l'économie, de la

formation et de la recherche a effectué un contrôle de l'entreprise et constaté qu'aucun système de contrôle du temps de travail

adéquat n'avait été mis en place. Par décision du 28 avril 2011 – confirmée sur

opposition le 9 juin 2011 –, le Seco a condamné la société X. à rembourser à la

caisse cantonale neuchâteloise d'assurance chômage (CCNAC) l'ensemble des

prestations reçues entre janvier 2009 et décembre 2010, à concurrence de

136'069.50 francs. Le recours de la société auprès du Tribunal administratif

fédéral à l'encontre de cette décision a été rejeté par un arrêt du 29 novembre

2011.

Par lettre du 22 décembre 2011, la société a signalé au Seco son

intention de demander la remise de la somme réclamée. Cette correspondance a

été transmise à la CCNAC, qui l'a à son tour adressée à l'office juridique et

de surveillance du Département de l'économie (OJSU) avec un préavis négatif.

Après avoir requis le dossier du Seco, l'OJSU a demandé au mandataire de la

société de faire valoir les arguments nécessaires pour qu'il puisse se

prononcer sur la bonne foi de la société, puis confirmé avoir reçu les

documents concernant la situation économique de celle-ci en l'invitant à faire

valoir d'autres moyens de preuve. La société a fourni des détails par lettre du

13 février 2012. L'OJSU a rejeté la demande de remise par décision du 15

février 2012, retenant que la société ne pouvait arguer de sa bonne foi. Cette

décision a été confirmée sur opposition le 4 avril 2012.

B.

La société X. interjette recours devant la Cour

de droit public à l'encontre de cette décision par mémoire du 14 mai 2012. Elle

fait valoir que l'intimé a à tort estimé que les conditions de la bonne foi

n'étaient pas remplies en raison d'une négligence grave et qu'elle n'a pas eu

connaissance de la brochure éditée par le Seco relative à l'indemnité pour RHT

à laquelle se réfère la décision attaquée. Elle a de bonne foi considéré que

les mesures de contrôle en place étaient suffisantes; les formulaires qu'elle a

remis régulièrement à la CCNAC n'ont jamais donné lieu à des remarques de sorte

qu'elle pouvait donc se croire en conformité avec la réglementation. L'âge des

associés et la taille de l'entreprise n'avaient pas été pris en considération

par l'intimé. Il n'était pas nécessaire d'installer une badgeuse et les

contrôles effectués, fondés sur un très fort lien de confiance, étaient suffisants

pour satisfaire aux exigences du Seco.

C.

L'intimé renonce à formuler des observations.

Le Seco se détermine le 1er juin 2012 et se réfère aux demandes et

décisions relatives à la réduction des heures de travail pour conclure que les

associés gérants pouvaient et devaient se rendre compte de leurs obligations en

matière de contrôle du temps de travail. Il joint à sa détermination une copie

du formulaire de décision du 28 septembre 2009 adressé à la société lui

accordant l'indemnité pour RHT, qui mentionne au verso les obligations de

l'entreprise quant au contrôle des heures de travail. Il conclut à ce que la

société ne saurait bénéficier de la remise, les conditions de la bonne foi

n'étant pas remplies.

D.

La recourante complète sur demande son

argumentation par lettre du 9 juillet 2012. Elle donne le détail des démarches

entreprises pour pouvoir bénéficier de l'indemnité pour RHT. Elle fournit un

exemple de feuille mensuelle adressée à la CCNAC et estime qu'elle permet de

reconstituer les activités des employés. Elle maintient qu'il aurait incombé à

la CCNAC de signaler d'éventuels manquements, auxquels elle aurait réagi. Elle

maintient qu'elle a agi de bonne foi et qu'on ne saurait exiger d'elle, sur le

plan administratif, les mêmes mesures que d'une société plus importante

disposant d'une infrastructure administrative développée. Elle relève qu'elle a

cherché à maintenir les places de travail et sa pérennité et que la

rétrocession des prestations reçues entraînera sa faillite. Elle regrette que

les organes chargés du traitement de son dossier n'aient pas satisfait à leur

devoir d'information.

E.

Ces pièces ont été transmises à l'intimé et au

Seco pour information.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) La demande de remise d'une obligation de

restituer des indemnités pour réduction de l'horaire de travail est réglée par

l'article 25 LPGA (art. 95 al. 1 LACI). Selon

cette disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées,

mais la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi

et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions

matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise

de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48

cons. 3c; arrêt du TF du 18.08.2008

[8C_807/2007] cons. 3.1). L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations,

du fait qu'il n'avait pas droit à celles-ci ne suffit pas pour admettre qu'il

était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu'il ne se soit rendu coupable, non

seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave.

Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue

d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer

(violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un

comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut

invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent

qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218

cons. 4, 112

V 97 cons. 2c, 110 V 176

cons. 3c; DTA 2002 no 38, p. 258 cons. 2a, 2002 no 18, p. 162 cons. 3a). Il y a

négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut

raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation

identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176

cons. 3d). La bonne foi doit par exemple être niée quand l'enrichi pouvait, au

moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait

ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation

était indue (art. 3 al. 2 CC; ATF 130 V 414

cons. 4.3).

b) Dans le domaine de l'indemnité pour réduction de l'horaire de

travail, l'assuré a l'obligation de fournir tous les renseignements propres à

permettre à la caisse de chômage de l'indemniser. Dans ce contexte, il doit

notamment lire les formulaires utiles avec un minimum d'attention afin d'être en

mesure de renseigner correctement les organes d'exécution (ATA VD du 09.09.2004

cité par Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures

cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich, 2006 ad 10.6.4.2, note

2223, p. 735 ss, 739). Une entreprise qui n'a pas établi de système

de décompte d'heures vérifiable – bien qu'une brochure officielle exposant

toutes les obligations à remplir lui ait été remise par l'administration - peut et doit se

rendre compte que les seuls relevés d'heures travaillées ne sont pas propres à

établir la perte de travail indemnisable à teneur des conditions légales.

L'entreprise commet alors une négligence grave (ATF cités ad note 2221). Il en

va de même lorsqu'il ressort de déclarations de témoins qu'une réduction de l'horaire

de travail a bien eu lieu, que des plans de réduction d'horaires ont été

établis et communiqués aux employés avec injonction de les respecter (DTA 2003,

p. 258, confirmé par arrêt du TF du 21.07.2003 [C 45/03]).

Même si la caisse de chômage n'a jamais exigé d'une entreprise qu'elle lui

fournisse les justificatifs attestant un contrôle interne des heures

travaillées et perdues, et cela durant toute la période pendant laquelle les indemnités

ont été perçues indûment, l'entreprise en cause doit se rendre compte qu'un

simple report d'un horaire de présence manuscrit, sans que les documents soient

conservés pour un contrôle (ils avaient été éliminés dans les arrêts en cause)

n'est pas propre à établir la perte de travail indemnisable. L'omission de se

renseigner sur les documents à établir et conserver entraîne la négation de la

bonne foi. La bonne foi a été admise dans le cas d'une entreprise qui s'était

renseignée auprès de la caisse qui lui aurait, éventuellement, fourni des

renseignements erronés (arrêt du TF du 21.11.2003

[C_139/03]).

3.

En l'espèce, il est établi, selon le

déroulement habituel de la procédure d'obtention d'une indemnité pour réduction

de l'horaire de travail (RHT), que la recourante a, à plusieurs reprises,

déposé un préavis de RHT qui mentionne la brochure Info-Service RHT, et elle ne

conteste plus, au stade de son écriture complémentaire, avoir reçu cette

brochure avec les décisions d'octroi de l'indemnité. La décision concernant

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail contient, après

l'indication des voies de droit, des "Remarques importantes concernant

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail". Celles-ci ont,

en rapport avec le contrôle des heures non travaillées, la teneur suivante:

" L'entreprise

doit effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui

sont touchés par une réduction de l'horaire de travail (p. ex. cartes de

timbrage, rapports sur les heures), afin de pouvoir rendre compte

quotidiennement des heures de travail fournies, y compris les éventuelles

heures supplémentaires, de la perte de travail due à des facteurs d'ordre économique,

ainsi que de tout autre type d'absences telles que, par ex., les vacances, les

absences en cas de maladie, accident ou pour le service militaire."

La brochure Info-Service RHT est annexée à chaque décision. Elle

précise à quelles conditions le contrôle du temps de travail effectué par

l'entreprise doit satisfaire (question 7 de la brochure). Selon la jurisprudence

et la doctrine, la remise de cette brochure satisfait aux conditions de

l'article 27 al. 1 LPGA quant à l'obligation de renseigner (ATF du 26.10.2005,

[C_114/05] cité par Rubin, op. cit. no 6.1.2.5.2, p. 486). C'est à

l'employeur qu'incombe le fardeau de la preuve du caractère contrôlable de la

perte de travail, en qualité d'organe d'exécution de la LACI (art. 88 al. 1

let. d LACI).

La recourante, par son associée-gérante, épouse de l'autre associé, a

eu connaissance de la brochure Info-Service RHT et des "Remarques importantes".

Elle objecte cependant que l'associée-gérante a pris contact avec la CCNAC pour

obtenir des éclaircissements sur la manière de décompter les heures de travail

car la brochure était à ses yeux "tout sauf claire". Il lui aurait

alors été répondu qu'elle devait simplement remplir chaque mois le rapport

concernant les heures perdues, soit les jours durant lesquels les ouvriers de

l'entreprise n'avaient pas travaillé, sur le formulaire remis par la CCNAC à

cette fin. Elle se serait alors strictement conformée à ces indications et elle

fournit à titre d'exemple le décompte du mois d'octobre 2010. Cette pièce est

un document type fourni par la CCNAC intitulé "Rapport concernant les

heures perdues pour des raisons d'ordre économique". Il s'agit d'un

tableau récapitulatif recensant les jours travaillés et non travaillés pour un

certain nombre de collaborateurs sur un mois. La recourante l'a complété en

remplissant les rubriques quotidiennes avec les chiffres 8 ou 4, correspondant

aux heures de travail effectuées et en laissant vides les jours non travaillés.

La signature des collaborateurs concernés y est apposée. La CCNAC a

régulièrement accepté ces formulaires qui n'ont donné lieu à aucune remarque.

La recourante y voit la confirmation qu'elle s'était entièrement conformée aux

indications qu'on lui avait données, et qu'elle aurait procédé différemment si

elle y avait été invitée par la CCNAC. Celle-ci l'aurait, par son silence,

incitée à considérer que ses démarches étaient suffisantes.

La recourante méconnaît cependant que selon la jurisprudence, la remise

de la brochure Info-Service RHT satisfait aux conditions de l'article 27 al. 1

LPGA quant à l'obligation de renseigner de la caisse (arrêt du TF du 26.10.2005

[C_114/05] cité par Rubin, op. cit. no 6.1.2.5.2, p. 486). Dans le

présent cas par ailleurs, la question de l'adéquation du mode de contrôle de la

présence des employés a été réglée par un arrêt du Tribunal administratif

fédéral du 29 novembre 2011, définitif et exécutoire, dont il ressort que si

les relevés établis permettent de distinguer les jours travaillés des jours non

travaillés, il n'est procédé par ce biais à aucun relevé des heures de travail,

y compris des heures supplémentaires et des heures en plus ou des heures

d'absence pour cause notamment de vacances, de maladie ou de service militaire,

alors que ces précisions sont expressément requises. Il n'y a donc pas eu, au

sein de la recourante, contrôle du temps de travail des employés tel que requis

par l'article 46b al. 1 OACI. Le Seco a par

ailleurs a juste titre, selon le Tribunal administratif fédéral, considéré que

l'audition des employés ne permettrait pas de rectifier la situation à mesure

que les décomptes, confirmés ou non par les employés, ne satisfaisaient pas aux

exigences légales. Dans la mesure où le fait de ne pas satisfaire à ses

obligations de contrôle constitue une faute grave de l'employeur qui exclut la

bonne foi, il n'est pas nécessaire dans le présent cas d'examiner si les autres

conditions de la remise sont remplies.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté, sans frais

(art. 61 let. a LPGA) et sans dépens vu l'issue du litige.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 30 août

2013

Art. 31 LACI

Droit à

l'indemnité

1 Les

travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité

suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail

(ci-après l'indemnité) lorsque:1

a.2

ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas

encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;

b.

la perte de travail doit être prise en considération (art.

32);

c.

le congé n'a pas été donné;

d.

la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement

temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois

en question.

1bis Une analyse

de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans

des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à

l'al. 1, let. d, sont remplies.3

2 Le Conseil

fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en

cas de réduction de l'horaire de travail:

a.

pour les travailleurs à domicile;

b.

pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable

dans des limites stipulées par contrat.4

3 N'ont pas

droit à l'indemnité:

a.

les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail

ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment

contrôlable;

b.

le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de

celui-ci;

c.

les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur

- ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre

d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une

participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces

personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5

oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

2 Nouvelle teneur selon le

ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992

(RO 1991

2125; FF 1989

III 369).

3 Introduit par le ch. I de

la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003

1728; FF 2001

2123).

4 Nouvelle teneur selon le

ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992

(RO 1991

2125; FF 1989

III 369).

Art. 36 LACI

Préavis de

réduction de l'horaire de travail et examen des conditions

1 Lorsqu'un

employeur a l'intention de requérir une indemnité en faveur de ses

travailleurs, il est tenu d'en aviser l'autorité cantonale par écrit dix jours

au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Le Conseil

fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le

préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de

trois mois.1

2 Dans le

préavis, l'employeur doit indiquer:

a.

le nombre des travailleurs occupés dans l'entreprise et

celui des travailleurs touchés par la réduction de l'horaire de travail;

b.

l'ampleur de la réduction de l'horaire de travail ainsi que

sa durée probable;

c.

la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit

à l'indemnité.

3 Dans le

préavis, l'employeur doit justifier la réduction de l'horaire de travail

envisagée et rendre plausible, à l'aide des documents prescrits par le Conseil

fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l'indemnité, en vertu des

art. 31, al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L'autorité cantonale

peut exiger d'autres documents nécessaires à l'examen du cas.

4 Lorsque

l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit

à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de

l'indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a

désignée.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19

mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011

1167; FF 2008

7029).

Art. 461

OACI

Durée

normale et durée réduite de travail

(art. 31, al. 1, et 35,

al. 1, LACI)

1 Est réputée

durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accompli par le

travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche

économique en question. Pour les travailleurs dont le temps de travail est

variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme

horaire normal de travail.

2 La durée de

travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale du

travail, une fois additionnées les heures de travail en plus. Comptent comme

heures de travail en plus les heures payées ou non encore payées qui excèdent

le nombre d'heures à effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne

comptent pas comme heures de travail en plus les heures effectuées dans le

cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne

dépassent pas 20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage

imposées par l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés.

3 Un

délai-cadre d'indemnisation de deux ans est ouvert le premier jour de la

première période de décompte pour laquelle l'indemnité en cas de réduction de

l'horaire de travail ou l'indemnité en cas d'intempéries est versée.

4 Si aucun

délai-cadre d'indemnisation ne court pour l'entreprise ou le secteur

d'exploitation au moment de l'introduction de la réduction de l'horaire de

travail admise, les heures de travail en plus accomplies par les travailleurs

au cours des six mois précédents sont déduites de leur perte de travail.

5 Pendant le

délai-cadre d'indemnisation, les heures de travail en plus accomplies par les

travailleurs avant une nouvelle réduction de l'horaire de travail, mais pendant

les douze derniers mois au plus, sont déduites de leur perte de travail.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 24 nov.

1999, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 2000

174).

Art. 46b1OACI

Perte de travail contrôlable

(art. 31, al. 3, let. a,

LACI)

1 La perte de

travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé

par l'entreprise.

2 L'employeur

conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq

ans.

1 Introduit par le ch. I de l'O du 6 nov. 1996, en

vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3071).

Art. 25 LPGA

Restitution

1 Les

prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut

être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans

une situation difficile.

2 Le droit de

demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution

d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le

versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel

le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

3 Le

remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit

s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements

trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours

de laquelle les cotisations ont été payées.