Indemnité en cas d'insolvabilité. Cas d'un assuré qui a travaillé pour la faillie sans être au bénéfice d'une autorisation de pratiquer la médecine.

CDP.2012.179-AC/yr

Faits

A.

Par jugement du 26 janvier 2012, le Tribunal

régional du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé la faillite de la société

A. SA. Le lendemain, l'office des faillites a résilié, pour le prochain terme

légal, le contrat de travail de X., physiothérapeute de l'équipe de football

professionnelle exploitée par la faillie, qui avait été engagé pour la période

du 15 septembre 2011 au 25 mai 2012.

Par décision du 21 février 2012, la Caisse cantonale neuchâteloise

d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a refusé le droit à l'indemnité en cas

d'insolvabilité que le prénommé sollicitait pour les salaires impayés des mois

de novembre 2011 à janvier 2012, au motif qu’il a exercé une activité relevant

des professions de la santé sans être au bénéfice d’une autorisation de

pratiquer délivrée par le département. L'opposition que l'intéressé a formée à

ce prononcé a été rejetée le 10 mai 2012. Au motif déjà retenu, la CCNAC a

ajouté celui de l'insuffisance des démarches entreprises en vue de récupérer les

salaires impayés.

B.

X. interjette recours devant la Cour de droit

public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 10 mai 2012,

en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et,

principalement, à ce qu'il soit dit qu'il a droit à l'indemnité en cas

d'insolvabilité, subsidiairement au renvoi de la cause à la CCNAC pour

instruction complémentaire et nouvelle décision. En résumé, il fait valoir notamment

que l’activité spécifique accomplie pour le compte de l'équipe de football professionnelle

exploitée la faillie ne nécessitait pas d’autorisation et qu'il n'est pas resté

inactif avant la faillite de son employeur, lui réclamant à plusieurs reprises

oralement les salaires impayés et s'apprêtant à le mettre en demeure lorsque

les événements se sont précipités.

C.

Renvoyant aux motifs de sa décision, l'intimée

conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

Selon l'article 51 al.

1.

LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont

au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée

en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité

pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée

contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaires

envers lui (let. a). L'article 52 al. 1 1re phrase

LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 2011 et

applicable en l'espèce, précise que l'indemnité pour insolvabilité couvre les

créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même

rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal

visé à l’article 3 al. 2.

La référence à l'article 3 al. 2 LACI signifie

que par "créance de salaire" on entend le salaire déterminant au sens

de la législation sur l'AVS. Par cette référence à la LAVS se trouve ainsi

délimité le cercle des bénéficiaires de cette protection. Il reste que ces

dispositions en matière d'assurance sociale reposent en premier lieu sur le

droit du contrat de travail en ce qui concerne notamment les éléments

contractuels, les obligations réciproques des parties et les dispositions

impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences juridiques en

matière d'affiliation ou de prestations (Meyer-Blaser, Résiliation

abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière

et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier

sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in :

Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque

de Lausanne [IRAL] 1994, p. 177). Contrat synallagmatique, le contrat de

travail impose principalement le versement d'un salaire au regard de

l'engagement de fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans

l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la

fourniture d'un travail (ATF 132 V 82

cons. 3.2, p. 85).

3.

En l'espèce, l’intimée a tout d’abord refusé

l’indemnité pour insolvabilité au motif que le recourant a exercé une activité relevant

des professions médicales universitaires ou des autres professions de la santé

sans être au bénéfice d’une autorisation de pratiquer.

X., de nationalité espagnole, a été engagé par la société A. SA, par contrat

du 15 septembre 2011, en qualité de physiothérapeute avec les tâches suivantes :

"provide service physiotherapist for the professional team of A. SA".

Il est vrai qu'au regard de sa fonction, le recourant était tenu, en application

des articles 52 al. 3, 53 al. 2 let. b et 54 de la Loi de santé (LS, RSN 800.1), ainsi

que des articles 1er al. 2 let. I, 1a, 50 et 51 du Règlement

concernant l'exercice des professions médicales universitaires et des autres

professions de la santé (ci-après : le règlement, RSN

801.100), d’obtenir une autorisation de pratiquer. On ne saurait sur ce point

suivre son raisonnement, selon lequel son activité se limitait à la pratique de

médecine douce ou de bien-être et que, partant, elle n’était pas soumise à la LS (cf. art. 58 LS). Les

termes vagues utilisés dans le contrat pour définir son cahier des charges ne

permettaient pas d’exclure qu’il soit amené à accomplir les tâches prévues à

l’article 50 al. 1 et 3 du règlement.

Il est par ailleurs constant que, jusqu'au moment de la décision litigieuse,

le recourant ne s’est pas vu délivrer une telle autorisation de pratiquer. Pour

les motifs qui suivent, cette circonstance ne fait toutefois pas obstacle au

versement d’une indemnité pour insolvabilité.

Le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité est subordonné à

l’existence d’une créance de salaire portant sur les quatre derniers mois qui

ont précédé la faillite de l'employeur (cf. cons. 2 ci-dessus). Il

convient donc d'examiner si, en vertu du droit du contrat de travail, le

recourant a une telle prétention à l'égard de la faillie, plus particulièrement

quelle est la conséquence de l'absence d'autorisation de pratiquer. Selon la

jurisprudence relative aux employés étrangers non autorisés à travailler en

Suisse, à laquelle on peut se référer, le défaut d'une autorisation imposée par

le droit public n'exclut pas le droit à des prestations en assurances sociales (ATF

118.

V 79).

En effet, la jurisprudence reconnaît en principe - c'est-à-dire sous réserve

d'un intérêt public prépondérant ou d'une clause d'invalidation prévue par les

parties (dans l'hypothèse d'un refus d'octroi de l'autorisation) - la validité

d'un contrat de travail conclu avec un employé non autorisé à travailler en

Suisse (arrêt du TF du 24.03.2004

[4C.27/2004] cons. 3.2.1 et les références).

En l'occurrence, à la lecture du contrat, les parties n'ont pas prévu

une telle clause d'invalidation. En revanche, on peut admettre qu'il y a un

intérêt public prépondérant à l'invalidation d'un tel contrat, l'emploi en

cause exigeant une autorisation de pratiquer afin de garantir notamment que la

santé des patients ne sera pas mise en danger (cf. l'art. 2 LS, selon lequel la

santé est un bien fondamental qui doit être protégé). Ce nonobstant, le

recourant peut ici se prévaloir de l'article 320 al. 3 CO, selon lequel un

constat de nullité a un effet ex nunc et non ex tunc lorsque l'employé a

travaillé de bonne foi pour l'employeur (cf. ATF 137 IV 305

cons. 3.3, qui accorde également cette protection au travailleur au noir).

Il est à cet égard admis – et rien au dossier ne permet de se convaincre du

contraire – que le recourant a effectivement travaillé pour le compte de la

société A. SA en qualité de physiothérapeute du 1er octobre 2011, jusqu’au

prononcé de la faillite. Au degré de vraisemblance prépondérante, on doit en

outre admettre qu'il a fourni sa prestation sans avoir conscience de

l'invalidation du contrat (courrier du médecin cantonal du 14.03.2012, dont il

ressort que le recourant s'est fié aux indications de son employeur, ce qui

apparaît vraisemblable au regard du contexte de l'engagement), ce qui exclut sa

mauvaise foi (ATF 132 III 242).

Il s'ensuit que le recourant, nonobstant la pratique illégale de son activité,

a effectivement fourni un travail pour la faillie et qu'il a une prétention de

salaire à son encontre, portant sur les derniers mois du rapport de travail le

liant à la société A. SA.

4.

L'intimée ayant, dans la décision attaquée,

également retenu que le recourant n'avait pas satisfait à son obligation de

diminuer le dommage, il convient d'examiner cette question.

a) Dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu

de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers

l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite

procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le

travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits (art.

55.

al. 1 LACI). L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime cette

disposition exige du travailleur qui n'a pas reçu son salaire en raison de difficultés

économiques rencontrées par l'employeur, qu'il entreprenne à l'encontre de ce

dernier toute démarche utile en vue de récupérer sa créance, sous peine de

perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter que

l'assuré ne reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son

ex-employeur (ATF 127 V 183 p.

185.

cons. 3c, 114

V 60 cons. 4; DTA 2002 no 8, p. 64 cons. 1b, 1999 no 24, p. 143 cons. 1c).

En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la charge du travailleur

existe également avant la dissolution du rapport de travail, quand l'employeur

ne verse pas – ou pas entièrement – le salaire et que le salarié peut

s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de l'indemnité en cas

d'insolvabilité de couvrir des créances de salaires auxquelles l'assuré a

renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer le dommage qui incombe

à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail n'est toutefois pas

soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui lui incombe après la

résiliation des rapports de travail. L'étendue des démarches qui peuvent être

exigées du travailleur pour récupérer tout ou partie de son salaire avant la

fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas

concret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il introduise sans délai

une poursuite contre son employeur ou qu'il ouvre action contre ce dernier. Il

faut en tout cas que le salarié montre de manière non équivoque et reconnaissable

pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire (DTA 2002 no

30, p. 190). Il est tenu d’entreprendre des démarches supplémentaires dès que

les retards deviennent importants et qu’il doit effectivement s’attendre à

subir une perte de salaire (DTA 2007 no 4, p. 54 cons. 4.1). Il n’est pas

possible de fixer de manière générale les dispositions que doit prendre

l’employé afin de se conformer à son obligation de diminuer son dommage. Tout

dépend des circonstances particulières du cas d’espèce. Un refus de prestation

au motif que l’assuré a enfreint son obligation de diminuer le dommage au sens

de l’article 55 al. 1 LACI suppose qu’on puisse lui reprocher d’avoir commis

une faute intentionnelle ou une négligence grave. Commet une telle négligence

notamment l’assuré qui fait valoir uniquement par oral des créances de salaires

accumulées sur une longue période, c'est‑à-dire au-delà de deux à trois

mois, lorsqu'aucun acompte ou paiement partiel n'est versé et lorsque, du point

de vue de l'assuré, il n'a pas de bonnes raisons d'espérer une amélioration

prochaine de la situation (DTA 2010 no 1, p. 48 cons. 4.2).

b) En l'espèce, le 27 janvier 2012, au moment de la résiliation par

l'office des faillites du contrat de travail du recourant, seuls les salaires

des mois de novembre et décembre 2011 étaient impayés, le salaire du mois de

janvier 2012 n'étant en principe pas exigible avant la fin du mois (art. 323

al. 1 CO). Les démarches que celui-ci aurait effectué oralement auprès de son

employeur pour être payé peuvent ainsi être qualifiées de suffisantes. Par

ailleurs, la faillite de la société A. SA a précédé la dissolution du rapport

de travail, de sorte que, le 13 février 2012, en produisant sa créance dans la

faillite, l'intéressé a pris la seule mesure exigible de sa part.

5.

Il suit de ce qui précède que la décision

attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à la CCNAC pour qu'elle rende

une nouvelle décision sur les prétentions du recourant.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite. Vu

l'issue du litige, le recourant a droit à des dépens dans la mesure fixée par

le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse

d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Ils doivent être définis dans les

limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de

chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012,

applicable à toutes les causes pendantes devant les autorités à son entrée en

vigueur le 1er janvier 2013 (art. 71, 73 al. 1). Me G. n'ayant

pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), ceux-ci seront

fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). L'activité déployée par le mandataire devant la Cour

de céans, qui a consisté en la rédaction d'un recours, précédée de l'examen du

dossier et probablement d'un entretien avec son client, ne peut avoir excédé

quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans,

de l'ordre de 250 francs de l'heure, des débours à raison de 10 % des

honoraires (art. 65 Tfrais) et la TVA de 8 %, l'indemnité de dépens sera

fixée au montant de 1'782 francs tout compris.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Annule la décision sur opposition du 10 mai 2012 de la CCNAC et renvoie

la cause à cette dernière pour nouvelle décision selon les considérants.

2. Statue sans frais.

3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge

de la CCNAC.

Neuchâtel, le 6 février

2013

Art. 31

LACI

Calcul des cotisations et taux de cotisation

1 Les

cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du

salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS.

2 Elles

s’élèvent à 2,2 % jusqu’au montant maximal du gain mensuel assuré dans

l’assurance-accidents obligatoire.2

3 Les

cotisations sont à parts égales à la charge du travailleur et de l’employeur.

Les travailleurs pour lesquels l’employeur n’est pas tenu de payer des

cotisations (art. 6 LAVS3) paient la

cotisation pleine et entière.

4 Lorsque

la durée de l’occupation est inférieure à un an, le montant annuel maximum du

gain assuré est calculé

proportionnellement. Le Conseil fédéral fixe le

taux de conversion.

1

Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er

juil. 2003 (RO 2003

1728; FF 2001

2123).

2 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er

avril 2011 (RO 2011

1167; FF 2008

7029).

3 RS 831.10

Art. 51 LACI

Droit à l'indemnité

1 Les

travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un

employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou

employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour

insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:1

a.

une procédure de faillite est engagée

contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire

envers lui ou que

b.2

la procédure de faillite n’est pas engagée

pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement

notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais ou

c.3

ils ont présenté une demande de saisie pour

créance de salaire envers leur employeur.

2 N’ont

pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend

l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité

d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de

détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des

conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise.4

1

Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er

janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

2 Introduite par le ch. I de la LF

du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991

2125; FF 1989 III 369).

3 Anciennement let. b.

4 Introduit

par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er

janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

Art. 52 LACI

Etendue de l'indemnité

1 L'indemnité couvre

les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même

rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal

visé à l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font

partie intégrante du salaire.1

1bis L'indemnité

couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de

faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir

que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne

constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne

peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1.2

2 Les

cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur

l'indemnité. La caisse est tenue d'établir, avec les organes compétents, le

décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations, due

par les travailleurs.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19

mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011

1167; FF 2008

7029).

2 Introduit par le ch. I de

la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011

1167; FF 2008

7029

Art. 320 CO

Formation

1 Sauf

disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis

à aucune forme spéciale.

2 Il est

réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un

travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un

salaire.

3 Si le

travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un

contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des

obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un

contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de

travail en raison de l'invalidité du contrat.