Marchés publics. Choix de la procédure d'adjudication. Décision sujette à recours.

Faits

A.

Par courriers du 11

avril 2013, le Bureau signalisation et circulation du Service des ponts et

chaussées, par son inspecteur de la signalisation et de la circulation routière

(ci-après : l'inspecteur), a demandé à six entreprises, dont X. SA et A. SA, de

lui faire parvenir, jusqu'au 3 mai 2013, leur meilleure offre pour la

fourniture de panneaux, non percés, pour la signalisation directionnelle, selon

des listes descriptives annexées, la qualité du revêtement des signaux devant

impérativement être d'une rétro réflexion R2 de la maison B. SA.

Par lettre du 21 mai 2013, l'inspecteur a informé la société X. SA que,

suite à l'examen et la comparaison des offres remises, l'ensemble des lots du

marché avait été adjugé à l'entreprise A. SA pour un montant total de 66'493.45

francs TTC.

B.

X. SA saisit la Cour de

droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre

cette décision, dont elle demande implicitement l'annulation, en concluant à ce que l'entreprise adjudicataire soit exclue de la compétition et

que les lots soient attribués à l'entreprise placée au deuxième rang. Elle fait

valoir que la société A. SA n'est pas un fabricant certifié et autorisé de

panneaux 3M, si bien qu'elle ne répondait pas aux conditions de la soumission.

C.

Dans ses observations,

le Bureau signalisation et circulation du Service des ponts et chaussées conclut à l'irrecevabilité du recours, pour

le motif qu'il s'agit d'une adjudication de gré à gré qui ne constitue pas une

décision sujette à recours. Il conclut

subsidiairement à son rejet, motif pris que la demande d'offre n'exigeait pas

que la société soit certifiée 3M mais seulement que le revêtement des panneaux

ait cette qualité.

D.

Dans ses observations

sur le recours, A. SA relève que ses panneaux ont la qualité requise 3M-R2.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

a) Le choix de la

procédure d'adjudication s'opère entre quatre procédures allant, du rang le

plus élevé au rang le plus bas, de la procédure ouverte ou sélective à la

procédure d'invitation et enfin à la procédure de gré à gré (art. 9 al. 1 LCMP). Le pouvoir adjudicateur peut choisir une procédure de rang supérieur;

il doit alors respecter toutes les règles correspondant à la procédure choisie

(art. 9 al. 2 LCMP). Les marchés publics sont en principe adjugés selon la

procédure ouverte ou sélective, en fonction des valeurs seuils contenues dans

les annexes 1a et 1b de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (art. 9a

al. 1 LCMP). Ils peuvent être adjugés selon la procédure d'invitation ou de gré

à gré, sans appel d'offres public préalable, en fonction des valeurs seuils

contenues dans l'annexe 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics

(art. 9a al. 2 LCMP). Dans ce cas, l'invitation à présenter

une offre est faite par communication directe aux soumissionnaires (art. 17a LCMP). La procédure de gré à gré est celle qui permet au pouvoir adjudicateur

d'adjuger directement le marché à un soumissionnaire, sans procéder à un appel

d'offres (art. 14 LCMP).

Par procédure d'invitation, on entend celle par laquelle le pouvoir

adjudicateur choisit les soumissionnaires qu'il entend inviter directement à

lui remettre une offre, sans procéder préalablement à un appel d'offres public

(art. 13 al. 1 LCMP).

Dans la mesure du possible, il demande au minimum trois offres (art. 13 al. 2 LCMP). Les marchés publics non soumis aux accords internationaux selon

l'annexe 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), des 25 novembre

1994.

et 15 mars 2001, peuvent être adjugés selon la procédure de gré à gré ou d'invitation,

lorsque leur valeur, sans la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), n'excède pas, respectivement,

100'000 francs et 250'000 francs, en ce qui concerne les marchés de fournitures

(art. 3a RELCMP).

Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au

Tribunal cantonal (art. 42 al. 1 LCMP). Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment la décision

d'adjudication (art. 32) et sa révocation (art. 39), y compris dans la

procédure d'invitation (art. 42 al. 2 let. e LCMP).

b) En l'espèce, l'intimé soutient que dans la mesure où la valeur du marché

de fournitures qu'il a adjugé est inférieure à 100'000 francs, il pouvait

procéder de gré à gré et que sa décision n'est dès lors pas sujette à recours.

Si l'on peut certes lui concéder que la valeur du marché aurait permis une

procédure de gré à gré, le fait qu'il se soit formellement adressé à six

entreprises en leur demandant une offre s'oppose manifestement à la mise en

œuvre d'une telle procédure, dont la particularité est qu'il s'agit d'une

adjudication sans mise en concurrence (ATF 137 II 313

cons. 3.3.2; arrêt du TF du 23.02

2012.

[2C_534/2011] cons. 4.2). On ajoutera qu'à réception des offres,

l'adjudicateur a établi un "Tableau d'ouverture des offres" et classé

celles-ci pour chaque lot en fonction de leur prix, la société adjudicataire

obtenant le premier rang sur l'ensemble des lots. Il a en outre communiqué une

copie de ce tableau aux soumissionnaires invités en les informant qu'après

examen et comparaison des offres remises, l'ensemble des lots avait été adjugé

à A. SA. Il y a ainsi lieu de retenir qu'en dépit de la valeur du marché

compatible avec une procédure de gré à gré, l'intimé a choisi de procéder par

invitation, si bien que sa décision d'adjudication est sujette à recours.

Interjeté au surplus dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

a) En procédure d'invitation, lorsqu'un dossier

de soumission est établi, il est mis à disposition ou transmis aux

soumissionnaires. Il définit les critères d'aptitude et les critères techniques

ou autres par ordre d'importance ainsi que leur pondération (art. 13a al.

1.

LCMP). Les offres

sont jugées d'abord selon les critères d'aptitude, puis selon les critères

techniques ou autres et enfin selon le prix (art. 13a al. 2 LCMP). Le pouvoir

adjudicateur peut renoncer à définir les critères d'aptitude (art. 32 al. 2 RELCMP).

Celui-ci dispose par ailleurs d'un large pouvoir

d'appréciation à tous les stades de la procédure. Pour cette raison, le

contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur l'excès ou l'abus du pouvoir

d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de

l'article 41 LCMP;

16.

al. 1 et 2 AIMP). Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est donc pratiquement

restreint à l'arbitraire (RJN

2010, p. 405 cons. 2b et les références).

b) En l'occurrence, le dossier remis aux soumissionnaires invités ne

contenait aucune indication relative aux critères qui seraient utilisés pour

départager les offres. Outre que la recourante n'a pas contesté le contenu du

dossier de soumission au moment de sa réception, il est admis que

l'adjudication de biens largement standardisés – comme en l'espèce des panneaux

de signalisation directionnelle – peut intervenir exclusivement selon le

critère du prix le plus bas (ATF 129 I 313

cons. 7.2). Est en revanche litigieuse

la question de savoir si l'offre de l'adjudicataire remplit l'exigence

principale requise, à savoir des panneaux dont la qualité de revêtement des

signaux est celle "d'une rétro réflexion R2 de la maison B. SA".

Faisant valoir que A. SA n'est pas un fabricant certifié et autorisé de

panneaux 3M, la recourante considère qu'elle aurait dû être exclue de la

procédure d'adjudication. Cet argument procède d'une lecture manifestement erronée

de l'invitation à soumissionner qui n'exigeait pas que les entreprises invitées

soient des fabricants certifiés et autorisés de panneaux 3M, auquel cas

l'adjudicateur aurait choisi d'inviter exclusivement des entreprises ayant

cette certification, mais seulement que le revêtement des signaux devait avoir

la qualité d'une rétro-réflexion R2 de la maison B. SA. Or, il n'est pas

prétendu, et encore moins démontré, que tel ne serait pas le cas des panneaux

proposés par A. SA, si bien que sa participation à la procédure d'adjudication

n'apparaît pas critiquable.

3.

Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté,

aux frais de son auteur (art. 47

al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP) et sans dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante les frais de la procédure par 2'200

francs, montant compensé par son avance de frais.

3. Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 16 juillet

2013