Adjudication d'un marché portant sur des prestations d'ingénieur civil. Principe de la transparence.

Faits

A.

Par appel d'offres

publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 17 mai 2013, la Communauté des Eaux du district de Neuchâtel (CEN) a mis en soumission le marché "Extension CEN" portant sur des prestations d'ingénieur civil

concernant l'extension de la CEN pour l'approvisionnement des communes de La

Tène et du Landeron selon la

procédure ouverte. Sept entreprises, parmi lesquelles X. SA et A. SA ont présenté une offre dans le délai

fixé, après avoir participé à une visite des lieux avec le pouvoir adjudicateur

le 6 juin 2013.

D'après le cahier des charges fourni avec le

dossier de soumission, les offres étaient évaluées selon les critères

d'adjudication suivants :

1.

Prix

-

R1 : Montant de l'offre en rapport avec le cahier

des charges (35 %)

2.

Organisation pour l'exécution du marché :

-

R5 : "Nombre d'heures nécessaires et/ou

adéquation des prestations offertes pour l'exécution du marché"

(20 %)

-

R8 : "Répartition des tâches et des

responsabilité pour l'exécution du marché" (10 %)

-

R9 : "Qualification des personnes-clés

désignées pour l'exécution du marché" (15 %)

3.

Qualité technique de l'offre:

-

R14 : "Degré de compréhension du cahier des

charges et des prestations à exécuter" (20 %)

La notation du prix s'effectuait selon la

méthode T2 (notation au carré: [coût offre min/coût offre x]² X 5) du Guide

romand pour les marchés publics (ci-après: Guide romand) alors que la méthode

T4 du Guide romand (notation du temps consacré)

était appliquée pour la notation du critère R5. Tous les autres critères

étaient notés selon le barème des notes allant de 0 à 5 prévu par le Guide

romand.

Après avoir procédé à l'évaluation des offres

le 16 juillet 2013, le pouvoir adjudicateur a organisé le 18 juillet 2013 une

séance de clarification pour X. SA, A. SA et B. SA. Par décision du 26 juillet 2013, la CEN a adjugé le

marché à A. SA pour un montant total de 540'000

francs. X.

SA a été classée au 2e rang avec 398 points

alors que

A. SA a obtenu 407 points.

X. SA a sollicité une séance explicative avec la CEN

qui s'est tenue le 31 juillet 2013. Le pouvoir adjudicateur a par la suite

refusé de lui transmettre le rapport d'évaluation, même caviardé.

B.

X. SA recourt devant la Cour de droit public du

Tribunal cantonal contre la décision du 26 juillet 2013 en concluant, sous suite de frais et dépens,

à son annulation et, principalement, à ce que le marché lui soit adjugé et,

subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle

décision. En substance, elle invoque une violation du

principe de la transparence au motif qu’elle ignore si le pouvoir adjudicateur

disposait d'une grille d'évaluation établie à l'avance. Elle se plaint

également d'une notation arbitraire de son offre pour les critères R14, R8 et

R9. En particulier, concernant le

critère R14, elle fait valoir que lors de la séance explicative, le pouvoir

adjudicateur n'a formulé aucune critique concrète ayant pu justifier cette

notation particulièrement sévère (2.5) et n'a pas précisé en quoi les réponses

données par l'adjudicataire présenteraient un avantage particulier. Par

ailleurs, aucune question ne lui a été posée lors la séance de clarification.

Elle ne comprend pas non plus comment une note entre 2 et 3 comportant une

fraction de 0.5 a pu être fixée. Elle requiert notamment

la consultation de certaines pièces de l’offre de A. SA ainsi que le dossier du

pouvoir adjudicateur, dont en particulier sa grille d'évaluation auquel l'accès

lui a été refusé. Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif et,

dans l'intervalle, de mesures provisionnelles urgentes tendant à interdire au

pouvoir adjudicateur de conclure le contrat avec l'adjudicataire.

C.

Considérant de telles mesures inutiles en

raison de l'article 33 al. 1 LCMP

qui interdit la conclusion du contrat tant que le tribunal ne s'est pas

prononcé sur la demande d'effet suspensif, la Cour de

céans a refusé de les ordonner.

D.

A. SA renonce à formuler des observations et se

rallie à celles de la CEN.

Dans ses déterminations, la CEN conclut au

rejet du recours dans toutes ses conclusions. Elle explique que la notation

obtenue par la recourante pour le critère R14 se justifie en raison des

réponses données à la première et à la quatrième question, qui ne

correspondaient pas aux attentes, contrairement à celles proposées par

l'adjudicataire. Quant à la différence de notation entre l'offre de la

recourante et celle de l'adjudicataire sur le critère R8, elle est justifiée

par le degré de participation du chef de projet dans l'exécution du marché,

jugé insuffisant dans l'offre de la recourante (10-15 %) et adéquate dans

celle de l'adjudicataire (20 %). S'agissant de l'évaluation du critère R9, les

compétences et les qualifications des personnes-clés ont paru équivalentes chez

pratiquement tous les soumissionnaires.

E.

Dans le cadre d'un deuxième échange

d'écritures, la recourante fait valoir que le dossier n'établit pas que le

pouvoir adjudicateur aurait défini et arrêté à l'avance, c'est-à-dire avant de

connaître les offres, les éléments et exigences sur la base desquels il a

concrètement jugé les offres. Au contraire, le compte rendu de la séance

d'évaluation des offres du 16 juillet 2013, dans lequel sont consignés les

descriptifs plus détaillés des critères d'adjudications R8, R9 et R14 est

postérieur à la date de l'ouverture et du retour des offres. Par ailleurs, le

tableau des notes attribuées lors de cette séance consigne des informations

qui, à cette date, ne pouvaient être connues. Il en va ainsi du degré de

participation du chef de projet qui a été indiqué lors de l'audition du 18

juillet 2013. S'agissant du critère R14, elle constate une troublante identité

entre les réponses attendues par le pouvoir adjudicateur et celles données par

l’adjudicataire. Elle ajoute qu'une des personnes-clés de

l’adjudicataire n'est plus à son service et qu'elle a tous les motifs de penser

que ce fait était connu au moment de la soumission des offres déjà.

Dans sa duplique, le pouvoir adjudicateur explique notamment que les

éléments d'appréciation indiqués dans le compte rendu de la séance d'évaluation

du 16 juillet 2013 ont tous été réfléchis, discutés et établis par le

groupe de travail lors d'une séance tenue le 25 mars 2013 et dépose à ce titre

le compte rendu de cette séance. S'agissant du tableau des notes, il précise

que celui-ci a bien été créé le 16 juillet 2013 mais en vue de la séance du 18

juillet 2013. Ledit tableau a donc été rempli le 16 juillet 2013 sur la base

des dossiers de soumission, puis confirmé le 18 juillet 2013 à la lumière des

réponses données par les soumissionnaires.

A. SA formule de brèves observations concernant la démission d'une des

personnes-clés pour l'exécution du marché.

F.

La recourante se détermine au sujet du procès-verbal

de la séance du 25 mars 2013. Elle se plaint d'une violation grave de son droit

de consulter le dossier, au vu du dépôt tardif de cette pièce, et réclame que cette

dernière soit écartée du dossier. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur a, à

ses yeux, violé le principe de la transparence en procédant à une appréciation

du critère R14 sans pondération circonstanciée et en n'ayant pas annoncé aux

soumissionnaires, au moins dans des termes génériques, les sous-critères

relatifs au critère R14. Par ailleurs, les réflexions des évaluateurs doivent

être compréhensibles et traçables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

G.

Le pouvoir adjudicateur observe que dans la

mesure où elle a eu l'opportunité de se déterminer sur le procès-verbal de la

séance du 25 mars 2013 devant la Cour de droit public avant que celle-ci ne

statue, "l'oubli" a été réparé et le droit d'être entendu de la

recourante n'a pas été violé.

H.

La recourante formule encore des observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable (art. 15 AIMP; 42 al. 2 let. e, 43

al. 1 LCMP).

2.

a) Les dispositions d'exécution cantonales de

l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères

d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus

avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est

adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus

avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération

l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de

critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre

les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but

d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir

l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité

de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des

marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics

(art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation

dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des

offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la

violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la

constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief

d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41

LCMP; 16 al. 1

et 2 AIMP). Peut

constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation

de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance

manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire

à certains soumissionnaires (RJN

2003, p. 301 cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit

pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des

prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue,

puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,

qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par

l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une

composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le

pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à

l'arbitraire (RJN

2011, p. 421 cons. 2b et les références citées).

c) Le principe de la transparence (art. 1 al.

2.

let. b LCMP) exige

du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance

tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation

des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance

relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces

critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il

entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en

indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la

transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des

offres, la présentation des critères (ATF 130 I 241

cons. 5.1, 125

II 86 cons. 7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication

préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à

concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est

communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent

ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur

confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une

simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents

critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de

calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la

connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir

d'appréciation. Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères

utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille

d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la

communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent

le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation

relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les

conditions du marché (ATF 130 I 241

cons. 5. 1).

3.

a) Le pouvoir adjudicateur a été invité en date du 13 août 2013 par la Cour

de céans à lui fournir le dossier de la cause dans son intégralité. L'intimée a

transmis à l'autorité judiciaire le procès-verbal de la séance du 25 mars 2013 lors du deuxième échange d'écritures seulement

alors que cette pièce concerne manifestement la procédure de soumission. Or, en

cas de recours, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de transmettre au juge

l'intégralité du dossier de passation des marchés (JAAC 68.89, p. 11). Il

n'appartient donc pas au pouvoir adjudicateur de trier les pièces à faire

parvenir à l'autorité judiciaire, celui-ci n’ayant pas le

pouvoir de retenir certaines pièces vis-à-vis du tribunal; l’entier du dossier

administratif, c'est-dire tout document ayant joué un rôle dans la prise de la

décision d’adjudication, doit être livré au tribunal à qui il reviendra

d’apprécier ce dont il a besoin (Zufferey,

L’accès au dossier, DC 2013, p. 184) et, le cas échéant, d'effectuer, selon les circonstances propres à

chaque cas, la pondération entre le droit d'accès au dossier et la protection

du secret des affaires (JACC 68.89, p. 11). En l'occurrence, on ne peut que

s'étonner qu'un document aussi fondamental ne se trouve pas au dossier déposé

par l'intimée. La transmission de cette pièce en temps voulu aurait d'ailleurs permis

d'accélérer et de simplifier la procédure. Malgré cela, le droit d’être entendu

de la recourante n’a pas été violé; le dossier a été requis dans le cadre de la

procédure de recours, si bien qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu

ne pourrait émaner que de l'autorité de céans et non de l'intimée. Or, bien que

fournie tardivement, cette pièce a malgré tout été transmise à l’autorité de

recours avant qu’elle ne statue, laquelle a donné à la recourante

l’opportunité, par ailleurs à deux reprises, de s’exprimer sur celle-ci. Cela étant, une

éventuelle violation du droit d'être entendu ne justifierait en aucun cas d'écarter

cette pièce du dossier, seule une annulation de la décision pouvant entrer en

ligne de compte comme sanction d'une telle irrégularité.

b) Invoquant dans son recours une violation du

principe de la transparence au motif qu'elle ignorait si

une grille d'évaluation avait été élaborée à l'avance, la recourante fait

valoir dans sa réplique que l'intimée a établi ses attentes

spécifiques postérieurement à la date de l'ouverture des

offres et au retour de celles-ci. Dans des déterminations ultérieures, elle se

plaint encore d'une violation du principe de la transparence au motif que les

attentes spécifiques du critère R14 et leur pondération n’ont pas été annoncées

à l’avance.

Dans un premier temps, la recourante

semble plutôt demander des explications sur l'évaluation de son offre dans la

mesure où l'accès à la plupart des pièces du dossier de l'intimée lui avait été

refusé. Les réponses à ces questions lui ont pour la plupart été fournies par le

pouvoir adjudicateur dans le cadre de ses observations. Ainsi, le dossier de l'intimée a permis de constater que celle-ci a bel et bien

utilisé une grille d'évaluation pour les critères R8, R9 et R14, que les

attentes spécifiques de ces critères ont été fixées avant

le dépôt des offres (compte rendu du 25.03.2013), ce que la recourante ne

conteste finalement plus, et que les notes obtenues pour chacun de ces critères

résultent de la moyenne des notes attribuées par quatre membres du pouvoir

adjudicateur, ce qui explique les notes à la décimale de 0.5. Enfin, les attentes spécifiques du critère R14

et leur pondération n'avaient pas à être annoncées à l'avance. En effet, comme la recourante le relève elle-même dans sa

réplique (p. 4), pour les questions 1 et 4, il s'agit de réponses

attendues correspondant à des réponses "correctes" et non à des

sous-critères d'adjudication. Il s'agit donc d'éléments d'analyse aidant à la notation du critère R14 qu'il

n'y a pas lieu de communiquer à l'avance. Les questions énumérées à l'annexe R14, annoncées aux soumissionnaires,

les aiguillent déjà largement sur le sens à donner aux réponses aux dites

questions. On ne saurait

reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir communiqué à l'avance les

réponses attendues ni exiger de lui qu'il donne à l'avance plus de

détails que ceux figurant déjà dans le cahier des charges et l'annexe R14 au

risque de priver de son but ce critère. Il s'ensuit que le principe de la transparence

n'a pas été violé pour ces motifs.

c) Dans sa réplique, la recourante se plaint également d'une

irrégularité dans le tableau des notes du 16 juillet 2013 s'agissant du critère

R8 dans la mesure où, à cette date, le degré de participation

du chef de projet ne pouvait être connu précisément, cette information ayant

été donnée au pouvoir adjudicateur par les 3 soumissionnaires auditionnés

seulement lors des séances de clarification du 18 juillet 2013. Le compte rendu de la séance d'évaluation du

16.

juillet 2013 mentionne ce qui suit : "Le groupe d'évaluation a

pris connaissance de tous les dossiers et peut juger uniquement sur les

éléments figurant dans les offres" et "ces éléments d'appréciation

nous ont servi de base pour la notation des soumissionnaires (cf. tableau des

notes)". Ce tableau datant du même jour (grille d'évaluation) est donc

censé avoir été élaboré, ou du moins son contenu fixé, en fonction des

discussions qui ont été tenues lors de cette séance. Celui-ci

indique sous la case "remarques" du critère R8 "Très bonne

répartition Chef de projet selon appréciation du MO à 20 %" pour A. SA ainsi que B. SA et "Bonne répartition Chef de projet

10-15 % trop faible" pour la recourante. L'intimée a précisé dans ses

observations que la notation du critère

R8 résulte de l'implication du chef de projet selon les réponses données lors

des séances du 18 juillet 2007 [recte: 2013], la recourante ayant répondu que

celle-ci était de 10-15 %, alors que l'adjudicataire a répondu qu'elle

était de 20 %. Le pouvoir adjudicateur a expliqué que

le tableau du 16 juillet 2013 a bien été créé et rempli à cette date sur la

base des dossiers de soumissions mais en vue des séances du 18 juillet 2013, à

l'issue desquelles son contenu a été confirmé à la lumière des réponses données

par les soumissionnaires. Selon l'intimée, la première estimation du critère R8

aurait été effectuée, grâce à l'expérience des membres du pouvoir adjudicateur,

sur la base des soumissions par le biais d'un regard croisé entre le nombre

d'heures consacrées à l'exécution du marché (annexes V4 et T4) et le prix qui

sont au plus bas chez la recourante. L'estimation qui a été faite pour la

recourante a pu être confirmée lors de la séance de clarification du 18 juillet

2013.

A défaut d'informations supplémentaires, on ignore en quoi a réellement

consisté ce regard croisé et comment celui-ci a pu aboutir au pourcentage

retenu dans le tableau d'évaluation. Cela étant, rien ne s'oppose à ce qu'une

première grille d'évaluation "transitoire" soit complétée ou précisée

après une séance de clarification, au risque sinon de priver de son but une

telle séance. L'article 29 al. 2 LCMP indique

d'ailleurs qu'une telle séance doit être précédée d'un premier tableau comparatif

de notes établi sur la base de l'examen des soumissions. Telle semble bien

avoir été la procédure suivie, ce qui se vérifie notamment avec l'offre de B.

SA. Dans le tableau des notes, sous le champ "Remarques" du critère

R8, figure en effet l'appréciation suivante : "Très bonne implication Chef

de projet selon appréciation du MO à 20 %". Or, à l'occasion de

l'audition du 18 juillet 2013, ce soumissionnaire a indiqué que la

participation du chef de projet était de 15-20 %. Le fait que cet élément

n'ait pas eu d'influence sur la note attribuée "provisoirement" à ce

soumissionnaire n'est pas déterminant. Outre que la notation relève du pouvoir

d'appréciation de l'adjudicateur et qu'il n'en a dans le cas particulier pas

abusé, la recourante ne pourrait quoi qu'il en soit rien en déduire en sa

faveur. Il résulte de ce qui précède, que le tableau des notes du 16 juillet

2013.

ne présente pas d’irrégularité. Par ailleurs, associée aux réponses

obtenues lors des séances de clarification du 18 juillet 2013 notamment pour la

recourante et l'adjudicataire, la grille des notes des critères R8, R9 et R14

du 16 juillet 2013 permet de vérifier comment l'évaluation des soumissions

s'est déroulée, étant précisé que toutes les réflexions des évaluateurs n’ont

pas à être mentionnées. Par conséquent, une violation du principe de la

transparence doit être niée pour ce motif également.

4.

a) Selon le cahier des charges, respectivement le

Guide romand, l'échelle de notes pour l'évaluation des critères d'adjudication

est la suivante :

0.

Candidat qui n’a pas fourni

l’information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère

fixé.

1.

Insuffisant Candidat

qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère

fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.

2.

Partiellement

suffisant Candidat

qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère

fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.

3.

Suffisant Candidat qui a fourni l’information

ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond

aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport

aux autres candidats.

4.

Bon et avantageux Candidat qui a

fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont

le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages

particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la

surqualité ou la surqualification.

5.

Très Intéressant Candidat qui

a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé,

dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par

rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la

surqualification.

Le cahier des charges indique que la note peut être précise jusqu'au

centième près, notamment pour le prix. Rien ne s'oppose ainsi à l'octroi d'une

note à la décimale de 0.5 entre 0 à 5. Les comptes rendus des séances du 25

mars 2013 et du 16 juillet 2013 précisent les attentes spécifiques concernant

l'appréciation des critères R8, R9 et R14, qui seront développées ci-après,

lors de l'analyse de chacun desdits critères.

b) La recourante s'étonne d'avoir obtenu la note 2.5 pour le critère R14

"Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à

exécuter" alors que la note 4.5 a été attribuée à l'adjudicataire. Dans

le cahier des charges (p. 6), l'autorité adjudicatrice a donné les indications

suivantes: "Réponses à une liste de questions en rapport avec le marché

et/ou réponses lors de l'audition. Analyse de la qualité et de la pertinence

des réflexions du soumissionnaire par rapport au marché à exécuter ou par

rapport aux questions posées." L'annexe R14 précise en outre que les

réponses du soumissionnaire aux questions doivent démontrer la pertinence de sa

réflexion et de son approche des difficultés principales et sensibles liées à

l’exécution du marché, en tant que professionnel. Elle énumère 4 questions

reproduites ci-dessous. Pour chacune d'entre elles, le pouvoir adjudicateur

avait préalablement au dépôt des offres formulé les réponses attendues (compte

rendu de la séance du 25.03.2013):

L'adjudicataire et la recourante ont donné les réponses suivantes aux

questions contenues dans l'annexe R14 :

1)

Selon vous, quelle

est la difficulté principale que vous risquez de rencontrer lors de l'exécution

du marché:

Réponse

attendue par l'adjudicateur: Implantation du réservoir; Emprises et défrichement;

Gazoduc; Zones géologiquement sensibles.

Réponse

de l'adjudicataire: La

difficulté principale est la mise en œuvre technique, en particulier les

éléments suivants :

Nouveau

réservoir de l'Essert, dans une pente importante: des sondages géotechniques

permettront de déterminer les caractéristiques géotechniques pour les terrassements

et la structure de l'ouvrage.

Construction

de la conduite de transport: limitation des empires et des défrichements au

maximum; utilisation de techniques appropriées, notamment aux droits des

intersections avec le réseau de gaz et le réseau de transport de Cru,

particulièrement sur le tronçon de l'Essert - Les Aiguedeurs, ainsi que dans les zones

géologiquement sensibles, vers Falaise de la Combe de l'Ecluse.

Réponse

de la recourante: les

négociations avec les propriétaires des terrains sur lequel le projet va

s'inscrire.

2)

Selon vous, quel

est le point faible du cahier des charges qui nécessite d'être clarifié:

Réponse

attendue par l'adjudicateur: néant.

Réponse

de l'adjudicataire:

Il

manque une partie des documents techniques d'avant projet, en particulier

l'analyse de variantes et les devis estimatifs.

Réponse

de la recourante: prestations

exécutées par le SIN.

3)

Selon vous, que

manque t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due

forme:

Réponse

attendue par l'adjudicateur: néant.

Réponse

de l'adjudicataire: néant

Réponse

de la recourante: néant

4)

Selon vous, quel

est l'objectif principal à atteindre pour satisfaire en premier lieu

l'adjudicateur:

Réponse

attendue par l'adjudicateur: Optimisation du projet et de son coût; Performance

du réseau; Recherche d'économie d'énergie; Durabilité de l'ouvrage (conduites,

réservoir, etc.).

Réponse

de l'adjudicataire:

L'objectif principal est d'assurer le fonctionnement de l'extension du réseau,

tout en garantissant: la performance du réseau; les spécificités techniques

nécessaires (en terme de pression et de débit); la construction des ouvrages

dans les règles de l'art; la recherche de solution permettant de réduire la

consommation d'énergie; l'exploitation pratique du réseau; l'optimisation des

coûts d'inversement; la bonne planification de la mise en œuvre.

Réponse

de la recourante: mettre en

place une équipe locale, avec des renforts techniques et des ressources en adéquation

à l'exécution de ce marché, afin de respecter les délais et pouvoir être très

réactif selon la phase de chantier ou d'étude. Pouvoir assurer les compétences

techniques acquises par l'expérience du bureau pour des mandats similaires afin

d'en faire profiter le MO.

Il ressort du compte rendu de l'entretien de clarification de la

recourante du 18 juillet 2013 que, contrairement à ce

qu'elle allègue, l'adjudicateur l'a notamment interrogée

sur les difficultés principales du projet, soit la question 1 ci-dessus. Or,

celle-ci n'a pas saisi cette occasion pour préciser sa réponse écrite, puisqu'elle

a donné la même réponse que dans l'annexe R14 de son dossier, soit: "le

voisinage et les négociations". Au vu des réponses données par la

recourante et l'adjudicataire, force est de constater que les réponses fournies

par le deuxième pour les questions 1 et 4 correspondent aux attentes de

l'intimée, contrairement à celles de la recourante. Si la similitude des termes

utilisés entre les réponses données par l'adjudicataire et attendues par

l'adjudicateur peut étonner, elle n'est quoi qu'il en soit pas de nature à

mettre en doute la régularité de la procédure. Elle témoigne en revanche d'une

bonne compréhension du marché à exécuter et des réflexions approfondies menées

par l'adjudicataire au moment de répondre aux questions posées. On ne peut en

revanche qu'être frappé par les réponses données par la recourante, qui ne

semble pas avoir su prendre la mesure de l'importance du critère R14, alors

même qu'il avait un poids non négligeable (20 %) dans l'évaluation. Elle paraît en effet ne pas avoir saisi que,

par les réponses à ces questions, l'adjudicateur souhaitait vérifier la qualité

et la pertinence de la réflexion et de l'approche des soumissionnaires par

rapport aux difficultés principales liées à l’exécution du marché (cahier des

charges p. 6, ch. 5; annexe R14). Au vu des réponses données par la

recourante, qui ne permettent pas de renseigner le pouvoir adjudicateur sur ce

point, la notation de son offre n'apparaît pas critiquable. Au demeurant, il

n'y a pas lieu d'examiner les réponses fournies par les autres soumissionnaires

car, à supposer que leur notation ait été trop généreuse sur ce critère, cela

ne conduirait en tout cas pas à revoir celle de la recourante.

Par ailleurs, au vu des notes attribuées pour ce critère et des

observations de l'intimée, il apparaît que chacune des réponses données aux

quatre questions a le même poids. Il n'a ainsi pas été donné une importance prépondérante à l'une d'elle pouvant

éventuellement lui conférer un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Contrairement à ce qu'allègue la recourante, on ne

saurait considérer que les questions 1 et 4 ont été privilégiées, au vu de la

note totale qui lui a été accordée pour le critère R14, sans quoi elle aurait

obtenu une note inférieure. A cela s'ajoute que dans la mesure où la pondération (20 %) du critère R14 a

été annoncée et que l'échelle de note est inspirée du Guide

romand, déjà qualifiée de suffisamment précise pour assurer une traçabilité des

notes (ATA du 12.08.2010 [TA.2010.209]

cons. 3, RJN

2011, p. 388), on peut

considérer que l'évaluation du critère R14 est compréhensible et traçable à

suffisance.

On précisera encore que le pouvoir adjudicateur peut organiser au besoin

des séances de clarification en vue d'obtenir des explications complémentaires

(art. 29 al. 2 LCMP) mais que ces informations ne doivent pas conduire à

la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références

citées; JAAC 62/II no 32 II cons.3b) et qu'une telle séance ne vise pas

une pêche à l'information, mais simplement à éclaircir des éléments allégués

par un soumissionnaire demandant à l'être (arrêt du 03.07.2012 [CDP.2012.78]). Dès lors qu'on ne voit pas quel serait

l'intérêt de demander des éclaircissements sur des réponses qui ne présentent

d'emblée aucune pertinence, on ne saurait reprocher à l'intimée d'avoir adopté

un comportement contradictoire en ne posant aucune question au sujet de la question 4 du critère R14 lors de la séance de clarification.

c) La recourante, qui a été rétribuée d'une note à égalité avec celle de

l'adjudicataire (4.5) pour le critère R9 "qualification des personnes-clés

désignées pour l'exécution du marché", prétend mériter une notation supérieure

et revendique la note de 5 au motif qu'elle a présenté des personnes-clés très

spécialisées dans leur domaine. L'annexe R9 contient des questions relatives

aux qualifications, à la formation, aux expériences et à la maîtrise de la

langue. D'après les comptes rendus des séances des 25 mars et 16 juillet 2013,

les attentes spécifiques pour ce critère étaient "références à des projets

semblables" et "références des personnes prévues au projet".

Pour ce critère, l'adjudicataire a fait état de 3 personnes-clés: le chef de

projet, ingénieur du génie rural EPFL depuis 10 ans, disposant de deux

formations spécialisées (IMP-Technologie des enrobés bitumeux + Dynamique des

réseaux hydriques urbains- CREM) mais ayant suivi également d'autres cours; le

chef de projet adjoint, ingénieur civil EPFZ depuis 19 ans et directeur de A.

SA le responsable du contrôle, dimensionnement et responsable DT, ingénieur

civil depuis 26 ans, bénéficiant de deux formations spécialisées EPFL (Hydrologie

et Hydrogéologie + Gestion et management de l'environnement). Toutes les personnes-clés

ont mentionné deux projets de références, dont la similarité avec le projet

litigieux n'est pas remise en cause par la recourante. Cette dernière a

également énuméré 3 personnes-clés: le directeur de X. SA, ingénieur civil HES depuis

20.

ans disposant de 2 formations spécialisées (Travaux de génie civil + Management

de projet et d'équipes); le responsable domaines Eaux X. SA, Dr sc. Techn. et ingénieur

EPFZ depuis 22 ans bénéficiant de 2 formations spécialisées (Infrastructures

d'alimentation en eau + Qualité et traitement de l'eau potable); le conducteur

de travaux X. SA, technicien ES "Cond. Travaux" depuis 17 ans et qui dispose

de deux formations spécialisées (Travaux de génie civil + Conduite et gestion

de projets). Deux projets de références ont également été indiqués par chacune

des personnes-clés. En résumé, les 3 personnes-clés de la recourante disposent

d'une formation spécialisée, mais pas toutes spécifiques à l'eau, dont une est

au bénéfice d'un doctorat, contre deux sur 3 pour l'adjudicataire. Les formations

des personnes-clés proposées par les deux soumissionnaires sont comparables. Au

vu de ce qui précède, force est de constater qu'en alléguant simplement qu'elle

a proposé des personnes-clés très spécialisées dans leur domaine, la recourante

n'apporte pas d'éléments propres à justifier une note supérieure (5) laquelle

exigerait "beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres

candidats". En définitive, le pouvoir adjudicateur n'a pas abusé de son

large pouvoir d'appréciation en attribution la même note à la recourante et à

l'adjudicataire pour ce critère, étant précisé que la valeur accordée à chaque

diplôme entre dans la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur (arrêt du

TAF du 15.04.2011 [B_7337/2010] cons. 17.1). S'agissant de la démission d'une

des personnes-clés mentionnées dans l'organigramme de l'adjudicataire, rien ne

permet de retenir que cette information eût été donnée au pouvoir adjudicateur,

ou été connue par celui-ci, au moment de la soumission des offres déjà.

Toujours concernant ce même critère, la recourante fait valoir que celui-ci

coïncide avec le critère d'aptitude Q4 "Capacité en personnel et formation

de base des personnes-clés de l'entreprise". Selon elle, les éléments de

ce critère figurant dans le cahier des charges ("qualité des

personnes-clés pour exécuter le marché") sont similaires à ce qui avait

déjà été demandé pour l'évaluation du critère d'aptitude Q4 intitulé

"capacité en personnel et formation de base des personnes-clés de

l'entreprise". Ce grief tombe à faux. D'une part, faute d'avoir formé recours contre le dossier de

soumission dans les dix jours suivant sa transmission (art. 42 al. 2 let. a; 43 al. 2 LCMP), la recourante est forclose pour soulever ce

grief (ATF 130 I 113,

p. 124 cons. 4.3; RJN

2009, p. 265 cons. 4b). En

effet, le dossier de soumission et son cahier des charges énonçaient clairement les critères d'aptitude

et d'adjudication ainsi que leurs éléments

d'appréciation, de sorte que la prétendue irrégularité aurait été évidente à

déceler sans qu'il n'y ait lieu de procéder à un examen juridique approfondi de

l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres. A tout le moins la

recourante aurait-elle dû signaler

la prétendue irrégularité sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter

un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du

droit. D'autre part, à supposer même que ce grief ne fût

pas tardif, celui-ci serait mal fondé. En effet, les critères susmentionnés ne

sont pas identiques dans la mesure où le critère d'adjudication R9 concerne la qualification/qualité

des personnes-clés désignées pour exécuter le marché, leur qualification étant

examinée

spécifiquement sous l'angle de l'exécution du marché, alors que le critère d'aptitude Q4 a trait uniquement à l'organisation de base du bureau du soumissionnaire. Les personnes-clés

dont la formation est examinée, au demeurant sous un angle différent, ne sont

donc pas nécessairement les mêmes.

d) Enfin, la recourante conteste la note obtenue (4) pour le critère R8

"répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du

marché", en comparaison de celle reconnue à l'adjudicataire (4.5). Selon

elle, son organigramme montrerait qu'elle dispose à l'interne du bureau

d'ingénieurs de plusieurs spécialistes dans tous les domaines nécessaires pour

le bon déroulement du projet, ce qui constitue une plus-value pour le maître de

l'ouvrage, que ne propose pas l'adjudicataire. L'annexe R8 précise que l'organigramme devra faire apparaître clairement

les noms des principaux intervenants (personnes-clés), la répartition des

tâches et des responsabilités ainsi que les liens hiérarchiques. Selon les

comptes rendus des séances d'évaluation du 25 mars et 16 juillet 2013, les

attentes spécifiques à cet égard sont les suivantes: clarté

de l'organigramme, adéquation de l'organigramme au projet et participation du chef

de projet de l'ordre de 20 %. Tant la recourante que l'adjudicataire

mentionnent dans leur organigramme 7 personnes intervenant dans le projet,

toutes provenant du bureau et spécialisées dans différents domaines.

Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'apparaît pas que son organigramme

soit, sur ce plan, sensiblement plus intéressant que celui de l'adjudicataire.

Les organigrammes fournis par la recourante et l'adjudicataire permettent tout

deux de visualiser clairement les

personnes-clés désignées pour l'exécution du marché, la répartition des tâches,

leurs responsables et les liens hiérarchiques, comme exigé par l'adjudicateur. Compte tenu de cela, dès lors que l'implication du chef de projet dans

l'offre de l'adjudicataire correspondait aux attentes (20 %) au contraire de

l'offre de la recourante (10-15 %), une notation supérieure de la première

n'apparaît pas insoutenable. On relèvera encore que les trois soumissionnaires

qui ont obtenu sous "remarques" l'appréciation "bonne

répartition", dont la recourante, ont obtenu la note de 4 alors que les 3

soumissionnaires pour lesquelles une "très bonne répartition" a été

retenue ont obtenu la note de 4.5.

Dans ces circonstances, ni l'attribution d'une note

supérieure d'un demi-point à l'adjudicataire ni l'octroi de la note de 4 à la

recourante, équivalant à "Bon et avantageux" n'est arbitraire au vu du large

pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Quoi qu'il en soit, au vu des considérants qui précèdent confirmant la notation de

l'offre de la recourante pour les critères R14 et R9, même l'attribution de la

note de 4.5 revendiquée par celle-ci, ne lui permettrait pas d'être classée au

1er rang (total de 403 points).

5.

Mal fondé, le recours doit être rejeté et la

décision confirmée. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans

objet. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante

qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a

pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui n'a pas procédé

avec l'aide d'un mandataire, ne peut pas non plus prétendre à des dépens (art.

48.

al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000

francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de

frais.

Neuchâtel, le 19 décembre

2013