Résiliation des rapports de service durant l'engagement provisoire (prestations insuffisantes, divergence de vision du poste occupé) + indemnité pour licenciement abusif.

A.

X. a été engagée par le Service des

ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel (ci-après : le service) en qualité de

contrôleuse du marché du travail, à titre provisoire, dès le 1er janvier 2011,

auprès du Service de surveillance et des relations du travail (remplacé depuis

lors par l’office de contrôle du Service de l'emploi, ci-après : OFCO).

A

partir du 18 juillet 2011, elle a été en incapacité totale de travailler. Le 13

septembre 2011, envisageant de mettre fin à l'engagement provisoire de la

prénommée en raison d'un manque de motivation, de problèmes d'intégration et

d'une inadéquation entre la sensibilité de l'intéressée et les missions

inhérentes à la fonction de contrôleuse du marché de l'emploi – en grande

partie répressives –, le service lui a donné l'occasion de s'exprimer avant de

rendre sa décision. Dans ce même courrier, il a également demandé des

précisions sur les raisons de son absence pour cause de maladie. Le 24 septembre

2011, X. a vivement contesté son manque d'implication et d'intégration. Elle a

précisé que les premiers contacts établis avec ses supérieurs lui ont laissé

entrevoir une activité dans laquelle elle pouvait pleinement se réaliser et

s'est dite surprise par les reproches qui lui étaient faits, qu'elle entendait

au demeurant pour la première fois. Elle a par ailleurs évoqué un climat

difficile pour expliquer son incapacité de travail.

Par

décision du 28 septembre 2011, le service a résilié l'engagement provisoire de X.

pour le 30 novembre suivant. Il a retenu que ses prestations professionnelles

étaient insuffisantes, en ce sens qu'elle éprouvait des difficultés importantes

et inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction, et que ces

considérations, aussi louables soient-elles, nuisaient à l'accomplissement des

tâches et à l'efficacité attendue.

Dans

le recours que celle-ci a interjeté contre cette décision devant le Département

de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après : le département),

ainsi que dans des observations complémentaires, elle a invoqué la constatation

inexacte des faits ainsi que le caractère abusif de son congé, au sens de

l'article 336 CO. Elle a pour l'essentiel repris, en les précisant, les

arguments qu'elle a fait valoir lors de l'exercice de son droit d'être entendu.

En particulier, elle a soutenu que la résiliation des rapports de travail n’était

pas liée à ses compétences, mais à son souhait de privilégier l'aspect

préventif de sa fonction, à sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne, au

fait qu'elle ait formulé des remarques à sa hiérarchie sur le fonctionnement de

l’office et sur le manque de travail, et enfin à son incapacité de travail.

Elle en a conclu que son licenciement est intervenu pour des raisons inhérentes

à sa personnalité et qu'il était par conséquent contraire à l'article à

l'article 336 CO.

Par

décision du 15 novembre 2012, le département a rejeté le recours. En résumé, il

a retenu que la résiliation de l'engagement provisoire n'était pas abusive et

que le service, au vu des circonstances, pouvait considérer, sans faire preuve

d'arbitraire, que l'intéressée éprouvait des difficultés importantes et

inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction.

B.

X. interjette recours devant la Cour de droit

public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande l'annulation,

sous suite de frais et dépens. Elle conclut principalement au renvoi du dossier

au service pour nouvelle décision au sens des considérants, subsidiairement à

la constatation que les rapports de service ont pris fin le 28 février 2012 et

à l'octroi d'une indemnité pour licenciement abusif équivalente à un mois de

salaire. En résumé, elle fait valoir une constatation incomplète des faits

pertinents, une motivation insuffisante, respectivement un déni de justice, et

une violation du droit. Elle soutient que la décision est entachée d'un défaut

de motivation dans la mesure où elle ne discute pas du caractère abusif (ou non)

de la résiliation, pas plus qu'elle n'aborde certains de ses arguments. Elle répète

en outre que cette mesure ne résulte pas d'une divergence de vues entre les

parties sur les missions de contrôleuse du marché de l'emploi, mais sanctionne

en réalité l'incapacité de travail qui durait depuis le 18 juillet 2011, ainsi

que sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne et les remarques qu’elle a

formulées à ses supérieurs quant au fonctionnement de l’office. Elle en

conclut, comme devant le département, que la décision est un congé représailles.

C.

Sans formuler d'observations, le département

et le service concluent au rejet du recours.

D.

Informé par la Cour de droit public que le

recours, en tant qu'il porte sur l'octroi d'une indemnité, pourrait être

converti en une requête introductive d'action de droit administratif, l'Etat de

Neuchâtel en propose le rejet. X. a répondu le 25 avril 2013.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Est titulaire de fonction publique au sens de la loi

sur le statut de la fonction publique (ci-après : LSt) toute personne

faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet

ou à temps partiel (art. 8 LSt). Le titulaire de

la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour une durée indéterminée.

La nomination est toutefois précédée d'un engagement provisoire, de deux ans,

qui constitue la période probatoire (art. 12 al. 1 LSt). Durant cette

période, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un

avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un

mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des obligations

(art. 12 al. 3 LSt).

La

résiliation des rapports de travail d'un collaborateur engagé à titre provisoire

doit se faire conformément à l'article 12 al. 3 LSt ce qui exclut

l'application des articles 37 ss LSt (RJN

2007, p. 204 cons. 2b). Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci,

l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux

rapports de service. La résiliation doit cependant être justifiée par des

motifs valables, respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose

l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des

prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et

organisationnelles (même arrêt, avec les références citées).

b)

Le département a correctement énuméré les cas dans lesquels la résiliation est

abusive, au sens de l’article 336 al. 1 et 2 CO

On peut dès lors sur ce point renvoyer aux considérants de sa décision (cons.

2.3 et 3.4). La liste de cette disposition n'est toutefois pas exhaustive et

une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il

faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur

gravité, aux cas expressément envisagés par l'article 336

CO. Un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné,

parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant

de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par

un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y

a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution

juridique est utilisée contrairement à son but (arrêt du TF du 24.01.2011

[8C_404/2010] cons. 6.1, et les jurisprudences citées). Se penchant sur la

question de savoir si la LSt

contenait une lacune en n'excluant pas la résiliation de l'engagement provisoire

(art. 12 LSt) en temps inopportun selon l'article 336c CO, le Tribunal

administratif a répondu par la négative (RJN

1998, p. 202). Cette jurisprudence a été récemment confirmée par la Cour de

céans (arrêt de la CDP du 16.03.2012 [CDP.2011.327])

et le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 18.01.2013

[8C_358/2012]).

En

application de l'article 8 CC, il appartient, en principe, à la partie qui a

reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce dernier domaine,

certes, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à

apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui

a donné le congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait

l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des

indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par

l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour

résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de

"preuve par indices" (arrêt du TF du 24.01.2011 précité, cons. 6.2 et

la référence citée).

3.

a) Dans un grief d'ordre formel qu'il

convient d'examiner en premier lieu (ATF 132 V 387

cons. 5.1, p. 390), la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être

entendue, en ce sens que la décision est entachée d'un défaut de motivation

dans la mesure où elle ne discute pas du caractère abusif (ou non) de la

résiliation, pas plus qu'elle n'aborde certain de ses arguments.

La

jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 1

Cst) l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin que l'intéressé

puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de

recours puisse exercer son contrôle. L'objet et la précision des indications à

fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières

du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au

moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de

répondre à tous les arguments présentés (ATF 126 I 97

cons. 2b, p. 102, 125 II 369

cons. 2c, p. 372). En revanche, il y a violation du droit d'être entendu si

l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les

faits pertinents (ATF 126 I 97, p. 102;

122 IV 8,

p. 14 et les arrêts cités; RJN 1987, p. 259 et les arrêts cités). L’obligation

de motiver a également pour but de permettre aux autorités de vérifier le

bien-fondé de leurs propres décisions, leur servant ainsi de moyen

d’autocontrôle, et aux autorités de recours à pouvoir exercer leur contrôle.

Par

exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu, la jurisprudence

admet qu'une violation de ce dernier principe est considérée comme réparée

lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une

autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité

précédente et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les

considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 201

cons. 2.2, p. 204).

b) Comme

cela résulte de la réglementation précitée, l'article 12 al. 3 LSt permet à

l'autorité de résilier l'engagement provisoire en bénéficiant d'une grande

liberté d'appréciation. Ce nonobstant, elle doit indiquer à tout le moins sommairement

les motifs pour lesquels une résiliation intervient, afin que les autorités de

recours puissent déterminer si elle a outrepassé son pouvoir d'appréciation et si

l'article 336 CO a été respecté (RJN 2007, p. 204

précité, cons.5b). La motivation de la décision doit également permettre au titulaire

de fonction publique concerné de comprendre la mesure et, s'il y a lieu,

l'attaquer utilement. Ce dernier point est d'autant plus important que, selon

la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt de la CDP du 11.10.2012 [CDP.2011.463]),

l’employé licencié qui entend obtenir une indemnité en se prévalant du

caractère abusif du congé dont il fait l'objet doit, préalablement et

nécessairement, contester ce congé par le bais de la procédure de recours.

En

l’occurrence, comme en témoigne ses mémoires de recours, l'intéressée a

parfaitement compris les raisons qui ont conduit le service à mettre un terme

aux rapports de travail, puis le département à confirmer cette mesure. Ce

dernier ne s’est en outre pas limité à contrôler si l’intimé a abusé de son

pouvoir d’appréciation, quoi que la recourante en dise, mais s’est également

prononcé sur le caractère abusif du licenciement. Dans ces circonstances, il

faut considérer que la décision du département – de même d’ailleurs que celle

du service – était suffisamment motivée pour permettre à la recourante de la

comprendre et de l'attaquer en connaissance de cause.

La

recourante ne peut rien tirer non plus du fait

que le département n’aurait pas abordé certains des griefs qu’elle a fait

valoir devant lui (deux courriers électroniques des 09 et 12.09.2011, qui

jetteraient un éclairage différent sur les raisons du licenciement). Une

éventuelle violation de son droit d'être entendue est en effet réparée dans la

procédure de recours devant la Cour de céans, celle-ci disposant du même pouvoir

d’examen que le département.

En

conséquence, il y a lieu d'écarter les griefs de la recourante tirés de la

violation de son droit d'être entendue.

4.

a) Le service a jugé que les

prestations professionnelles de la recourante étaient insuffisantes, en ce sens

qu'elle éprouvait des difficultés importantes et inconciliables avec le

caractère répressif de sa fonction, et que ces considérations, aussi louables

soient-elles, nuisaient à l'accomplissement des tâches et à l'efficacité

attendue. En l’occurrence, c’est avec raison que le

département a conclu que la recourante n’a pas amené d'indices

suffisants pour faire apparaître comme non réels les motifs avancés par

l'employeur.

En

dépit de l’absence de trace d’entretiens formels au dossier, il est constant,

au vu des différentes pièces y figurant, que l’idée que se faisait la

recourante de l’emploi de contrôleuse du marché du

travail ne correspondait pas à ses attentes et à sa sensibilité et que des divergences

de vue entre les parties, en particulier sur les missions de contrôleuse du

marché de l'emploi et le fonctionnement de l’office, existaient. L'intéressée a

par exemple reconnu avoir fait part à ses supérieurs de son souhait de

privilégier l’aspect préventif de son activité, alors qu'aux yeux de son

employeur, un inspecteur du marché de l’emploi a un statut légal d’agent de

police judiciaire (art. 51, 52 LEmpl) et ses missions ont

en grande partie un caractère répressif. Il ressort de son recours au département

–

et sans être contredite par son supérieur sur ce point –

qu'elle a également fait part à plusieurs personnes de l’office, dont le chef

dudit office, de différentes doléances en rapport avec son activité (vision

répressive, travail offert insuffisant pour couvrir son taux d’activité). On

peut donc en conclure que des discussions sur le caractère répressif de sa

fonction ont bel et bien eu lieu entre les parties. Comme l’a relevé le

département, qui se fonde à cet égard sur les remarques du chef d’office, il

est du ressort de ce dernier, en accord avec la cheffe de service, de donner

les instructions nécessaires à la bonne marche de l’office, et il appartient

aux collaborateurs d’accomplir leurs tâches avec engagement, fidélité,

honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (art. 15 al.

2 LSt). Fort de ces

constats, c’est sans arbitraire que l’intimé pouvait retenir un manque

d’intégration de son employée, dans le sens qu'elle n’était pas à l’aise dans

son travail, ce qui pouvait faire douter de l’adéquation du poste au profil de

la recourante. Le fait que, lors de l’entretien d’embauche, il lui aurait été

dit que l’office entendait dorénavant mettre l’accent sur la prévention n’est

pas décisif, pour les raisons évoquées dans la décision litigieuse, à laquelle

il est renvoyé.

Selon

les déclarations dignes de foi de son supérieur, ce sont ces éléments qui sont

à l’origine du licenciement. Ils n'apparaissent ainsi pas comme une

justification a posteriori de la décision de mettre un terme aux rapports de

travail, comme le fait valoir la recourante. De tels motifs sont en outre tout

à fait conformes à l’article 12 al. 3 LSt. Ils n'entrent

dans aucune des hypothèses envisagées à l’article 336

CO.

b)

La lecture des courriers électroniques auxquels la

recourante se réfère, ne permet pas d'en inférer que le licenciement est dû à

l’incapacité de travail ou à sa volonté de s'inscrire à

la mobilité interne, comme l'intéressée le prétend.

Ils sont au contraire de nature à conforter l’appréciation selon laquelle la

recourante n’était pas à l’aise dans son travail, puisque, tout en étant incapable

de travailler dans le poste qui était le sien, elle envisageait sérieusement de

changer d’orientation professionnelle.

c)

L’intimé, par décision du 28 septembre 2011 et notifiée le 30 septembre suivant,

a résilié l'engagement pour le 30 novembre 2011. Le délai de congé de l’article

12 al. 3 LSt est

dès lors respecté. La conclusion no 3, en tant qu’elle demande à porter ce

délai au 28 février 2012, est par conséquent mal fondée.

d)

Au vu de ce qui précède, la décision attaquée, ainsi que celle de l'intimé,

sont conformes au droit.

5.

X. conclut finalement à titre subsidiaire à

l’octroi d’une indemnité pour licenciement abusif. Une telle demande porte sur

une prestation pécuniaire découlant des rapports de service et ressortit, selon

la jurisprudence de la Cour de céans, à l'action de droit administratif au sens

de l'article 58 let. a LPJA.

Elle doit d'emblée être rejetée sans d'autres mesures d'instruction, dans la

mesure où la Cour de céans a nié le caractère abusif du licenciement.

6.

Conformément à la pratique de cette Cour en

matière de rapports de service de la fonction publique, il ne sera pas perçu de

frais de justice et il n'y a pas lieu à dépens vu l'issue de la cause.

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1. Rejette

le recours.

2. Rejette

la demande.

3. Statue

sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 mai 2013

Art. 3361 CO

Protection

contre les congés

1. Résiliation abusive

a. Principe

1 Le congé

est abusif lorsqu'il est donné par une partie:

a.

pour une raison inhérente à

la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec

le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au

travail dans l'entreprise;

b.

en raison de l'exercice par

l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit

ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un

point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

c.

seulement afin d'empêcher

la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat

de travail;

d.

parce que l'autre partie

fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;

e.2

parce que l'autre partie

accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un

service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit

une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.

2 Est

également abusif le congé donné par l'employeur:

a.

en raison de l'appartenance

ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou

en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;

b.

pendant que le travailleur,

représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou

d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il

avait un motif justifié de résiliation.

c.3

sans respecter la procédure

de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).

3 Dans les

cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs

dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail

(art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le

transfert n'avait pas eu lieu.4

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en

vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 6 oct. 1995

sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).

3 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur

depuis le 1er mai 1994 (RO 1994

804; FF 1993

Faits

I 757).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur

Considérants

depuis le 1er mai 1994 (RO 1994

804; FF 1993

I 757).