Droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier.

Faits

A.

X., né en 1974, ressortissant marocain, est

arrivé en Suisse le 4 avril 2011 en vue d'épouser A., née en 1948,

ressortissante suisse. Entendue par le Service des migrations (ci-après : le

SMIG), le 2 mai 2011, cette dernière a, tout d'abord, annoncé vouloir renoncer

à ce mariage, du moins momentanément, en raison des problèmes de santé qu'elle

rencontrait, avant de confirmer, le lendemain, son intention de se marier. Le

19 juin 2011, l'Office de l'état civil de Neuchâtel a invité le fiancé à lui

faire parvenir, jusqu'au 16 août 2011 au plus tard, un document attestant la

légalité de son séjour en Suisse.

Le 8 juillet 2011, donnant suite à son droit d'être entendu avant que

le SMIG ne se prononce sur son droit éventuel à une autorisation de séjour, X. a

expliqué qu'il est célibataire, qu'il connaît sa compagne depuis 2010, qu'ils

font ménage commun depuis son arrivée en Suisse, que leur différence d'âge ne

les dissuade en rien de se marier et qu'une entreprise de nettoyage serait

prête à l'engager s'il obtenait une autorisation de séjour. A la demande du

SMIG, cette entreprise a établi un contrat de travail pour une entrée en

service le 1er septembre 2011.

Par décision du 21 décembre 2011, le SMIG a refusé à X. l'octroi d'une

autorisation de séjour en vue de mariage et lui a imparti un délai au 15 février

2012 pour quitter la Suisse. Il a notamment considéré que l'intéressé ne

pouvait pas invoquer l'article 42 al. 1 LEtr puisqu'il n'était pas marié et

qu'il ne pouvait pas davantage se prévaloir de l'article 8 § 1 CEDH car la

durée de la cohabitation avec sa compagne n'était pas suffisante, le mariage

n'était pas imminent ni même sérieusement voulu et, en outre, il existait des

indices d'un mariage de complaisance, en particulier le statut illégal du fiancé

en Suisse, l'importante différence d'âge des concubins ou encore l'absence de

passions communes.

Le recours que le prénommé a interjeté contre cette décision devant le

Département de l'économie (ci-après : le département), en concluant à l'octroi

d'une autorisation de séjour en vue de mariage, a été a rejeté par prononcé du

31 janvier 2013.

B.

X. recourt devant la Cour de droit public du

Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et

dépens, à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à l'annulation de la

décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de son

mariage avec A. Il fait valoir qu'il connaît celle-ci depuis trois ans, qu'il

vit avec elle depuis deux ans, que leur relation doit ainsi être qualifiée de

stable et sérieuse, que la décision litigieuse méconnaît le droit reconnu à

chacun de se marier et qu'on ne saurait leur reprocher l'absence d'un mariage

imminent alors que la procédure préparatoire de mariage est bloquée dans

l'attente précisément de l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de

mariage.

C.

Le département, sans formuler d'observations,

comme le SMIG, dans les siennes, concluent au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

Dans la mesure où le recours a un effet

suspensif de jure (art. 40 al. 1 LPJA), la conclusion du recours tendant à son

octroi est sans objet.

3.

a) Selon la jurisprudence, un étranger en

situation irrégulière en Suisse peut, à certaines conditions, déduire du droit

au mariage garanti par l'article 12 CEDH et l'article 14 Cst. un droit à

pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (ATF 137 I 351

cons. 3.5). Ainsi, les autorités de police des étrangers sont tenues de

délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que

l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le

regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira

les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il

serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son

pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue

d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le

cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation

personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas,

même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des

étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire

en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de

prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute

façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond

à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le

passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une

autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351 cons.

3.7, 138 I 41

cons. 4; arrêt du TF du 15.03.2013

[2C_977/2012] cons. 3.1).

Il convient dès lors de vérifier si le recourant remplit les deux

conditions cumulatives posées par la jurisprudence (arrêt du TF du 11.06.2012

[2C_117/2012] cons. 4.2 et 4.3), de manière à ce que, dans

l'affirmative, il puisse prétendre à une autorisation de séjour en vue de

préparer son mariage en Suisse.

b) En ce qui concerne l'invocation abusive des règles sur le

regroupement familial, il est admis que la volonté de fonder une communauté

conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère

être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi qu'au

moyen d'un faisceau d'indices, tels qu'une grande différence d'âge entre les

fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux,

une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions

d'existence (famille, amis, profession, hobbies, habitudes, etc.), un

arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de

temps après la rencontre des fiancés, une procédure de renvoi en cours contre

le fiancé dont le droit de résider en Suisse dépend de la conclusion du

mariage, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage,

l'appartenance de la personne admise à résider en Suisse à un groupe social marginal,

etc. (ATF 122

II 289 cons. 2b, 121 II 97,

p. 101 cons. 3b). Les constatations portant sur des indices peuvent

concerner des circonstances externes, tout comme des éléments d'ordre

psychique, relevant de la volonté interne des époux. Comme le prescrit

désormais expressément l'article 97a al. 1 CC, il faut que l'absence de volonté

de fonder une communauté conjugale soit manifeste pour que l'officier d'état

civil puisse refuser son concours au mariage. Il n'en va pas différemment pour

la police des étrangers qui doit faire preuve de retenue dans son appréciation

et n'admettre le caractère de complaisance d'un projet de mariage dans un cas

particulier qu'en présence d'indices clairs et concrets en ce sens (ATF 128 II 145 cons.

2.2, 127 II

49.

cons. 5a); seul l'abus manifeste d'un droit doit être sanctionné (ATF 121 II 97

cons. 4a). En outre, la preuve de l'abus doit être apportée par les

autorités, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à

l'établissement des faits. En l'absence d'indices concrets suffisants, le

projet matrimonial ne saurait être considéré comme ne reflétant pas la réelle

volonté des fiancés. En cas de doute, il faut bien plutôt considérer que

ceux-ci veulent fonder une véritable communauté conjugale, quitte, par la

suite, à ne pas renouveler ou à révoquer l'autorisation de séjour si le doute

initial devait finalement se confirmer à la lumière du comportement subséquent des

époux (arrêt du TF du 02.12.2011

[2C_400/2011] cons. 3.1 et les références citées).

c) En l'espèce, dans sa décision, le SMIG (le département n'ayant à

tort pas examiné la question) a considéré qu'un certain nombre d'indices

parlaient en faveur d'un mariage de complaisance, notamment les hésitations de

la fiancée, la différence d'âge existant entre les fiancés (26 ans), l'absence

de passion commune, la situation irrégulière du recourant en Suisse et le fait

que compte tenu de sa nationalité extra-européenne, un mariage représente sa

seule chance d'obtenir une autorisation de séjour. S'agissant des deux derniers

"indices", on rappellera que c'est précisément pour éviter le travers

consistant à présumer de manière irréfragable, en violation de la garantie du

droit au mariage, qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut

avoir qu'une volonté viciée de se marier, que la jurisprudence soumet l'octroi

d'une autorisation de séjour en vue de mariage aux conditions cumulatives

rappelées ci-avant. La situation irrégulière du recourant en Suisse ne saurait

ainsi être comptée au nombre des indices parlant en défaveur d'un mariage

réellement et sincèrement voulu. Cela étant, sur la base des éléments qu'il a

retenus, le SMIG ne pouvait pas en conclure que l'absence de volonté des

fiancés de fonder une communauté conjugale s'imposait manifestement. Certes,

dans un premier temps, A. a déclaré vouloir momentanément renoncer à ce

mariage, avant de confirmer, après réflexion, vouloir se marier. Son hésitation

tenait toutefois au fait qu'elle devait subir prochainement plusieurs

opérations et qu'elle voyait difficilement comment concilier les deux choses.

Elle ne remettait en revanche pas en cause la sincérité de ses projets de

mariage avec le recourant pour lequel elle reconnaît avoir des sentiments et

sur lequel elle prétend pouvoir compter (procès-verbal d'audition du

02.05.2011). On ne peut pas davantage imputer à celui-ci d'avoir en vue un

mariage de complaisance. A cet égard, l'insistance dont il semble avoir fait

preuve pour que A. revienne sur sa décision de ne plus se marier et la notable

différence d'âge avec sa fiancée ne constituent pas des indices suffisants pour

qualifier son projet de mariage de fictif. On constate par ailleurs que les

fiancés cohabitent depuis plus de deux ans, sans heurts, que le recourant est

intégré à la vie familiale de A:, qui a trois fils, et qu'on peut dès lors

supposer une bonne entente au quotidien, à défaut d'une passion en commun qui

ne fait d'ailleurs pas toujours la réussite d'une union conjugale. Même si le

SMIG pouvait concevoir un certain doute sur les véritables intentions

matrimoniales de l'intéressé, il ne disposait pas de suffisamment d'éléments

pour conclure à l'absence manifeste de volonté de fonder une communauté

conjugale. On admettra par conséquent que la relation en cause est sérieuse et

stable et que la volonté des fiancés de se marier est sincère et réelle.

d) En ce qui concerne la seconde condition cumulative, il n'apparaît

pas d'emblée que le recourant, une fois marié, ne pourrait pas être admis à

séjourner en Suisse en vertu de l'article 42 LEtr. A cet égard, on ne saurait

sérieusement soutenir qu'un motif de révocation au sens de l'article 63 al. 1

let. c LEtr (dépendance de l'aide sociale) devrait conduire à lui refuser le

droit au regroupement familial, ainsi que semble le suggérer la décision du

SMIG. Il n'est en effet ni prétendu ni établi que le recourant ou A. dépendrait

durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. On relève au surplus

que l'intéressé a déjà fait la preuve par l'acte qu'il était en mesure de

trouver un emploi (contrat de travail du 17.08.2011), si bien qu'on ne peut pas

exclure qu'il trouve rapidement une activité une fois qu'il sera au bénéfice

d'une autorisation de séjour (ATF 137 I 351

cons. 3.9).

Il suit de ce qui précède que les conditions

qui président à l'exercice du droit au mariage du recourant sur territoire

suisse sont remplies, ce qui conduit à annuler la décision entreprise ainsi que

celle du SMIG du 21 décembre 2011 et à renvoyer la cause à cette autorité pour

qu'elle délivre au recourant un titre de séjour en vue de

mariage.

4.

Vu l'issue de la cause, il est statué sans

frais (art. 47 al. 2 LPJA).

Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens (art. 48 LPJA). Me B.

n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés

sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien

considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans peut être

évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour

de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des

honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens

doit être fixée à 1'782 francs.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Annule la décision attaquée, ainsi que celle du SMIG du 21 décembre

2011 et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision selon les

considérants.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution au recourant de son avance

de frais.

3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge

de l'Etat.

Neuchâtel, le 7 juin 2013

Art. 17 LETr

Réglementation

du séjour dans l'attente d'une décision

1 L'étranger

entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement

une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à

l'étranger.

2 L'autorité

cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la

procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.