Pas de droit d’être entendu par l’autorité de préavis. Protection de la situation acquise d’une construction édifiée sous l’ancien droit.

A.

X.________, propriétaire de l'article 2202 du

cadastre d'Auvernier sis en zone d'ancienne localité, a requis le 30 avril 2018

du Conseil communal de Milvignes (ci-après : le conseil communal) la délivrance

d'un permis de construire, sanction définitive, pour la rénovation notamment du

toit de son immeuble et la pose de panneaux solaires. Ce projet de construction

a été mis à l'enquête publique du 1er juin au 2 juillet 2018 et a

fait l'objet d'une opposition de Y.________, propriétaire du bien-fonds contigu

no 3383 dudit cadastre. Il a invoqué un changement d'affectation aux

motifs que le toit plat de l'immeuble n'avait originairement pas vocation à

être utilisé à des fins similaires à une terrasse de jardin, que les toits

plats sont interdits par le règlement des constructions de la commune et que ce

dernier ne permet pas la construction d'une telle terrasse, les conditions pour

une dérogation n'étant par ailleurs pas réalisées. La requérante a ensuite

renoncé à la pose de panneaux solaires. Le 21 décembre 2018, le Service de

l'aménagement du territoire (ci-après : SAT) a préavisé favorablement le projet

en le qualifiant de conforme au règlement d'aménagement et au règlement de

construction communaux. Par courriers des 18 janvier et 7 février 2019,

l'opposant a transmis au conseil communal divers documents propres à démontrer

selon lui le changement d'affectation intervenu. Par décisions du 9 avril 2019,

le conseil communal a levé l'opposition et octroyé le permis de construire.

Dite autorité a considéré qu'il n'y avait pas changement d'affectation bien que

la terrasse n'ait plus été utilisée comme telle dès 1981, date à laquelle le Conseil

communal d'Auvernier avait fait radier la servitude, dont la Commune

d'Auvernier, propriétaire du fonds 1545 (actuel 3383), était bénéficiaire et

qui grevait l'article 2202, relative au droit à la jouissance exclusive de la

terrasse selon acte notarié du 29 septembre 1962. Elle a estimé que les travaux

envisagés ne visaient pas à l'aménagement d'une terrasse sur le toit mais à la

rénovation de l'immeuble, à la transformation de deux fenêtres en

portes-fenêtres et au remplacement du garde-corps existant sur le toit et que,

même s'il y avait changement d'affectation, ce dernier serait conforme au droit

communal.

Saisi d'un recours contre cette décision, le Conseil d'Etat l'a rejeté

le 4 novembre 2019. Il a estimé que le grief de violation du droit d'être

entendu élevé par Y.________ au motif que ses observations du 7 février

2019 et leurs annexes n'avaient pas été transmises au SAT, était mal fondé, les

autorités de préavis ne rendant pas des décisions susceptibles de recours et

les parties ne pouvant dès lors pas se prévaloir d'un droit d'être entendu par

elles. Il a retenu l'absence de changement d'affectation, l'absence

d'utilisation de la terrasse depuis 1981 résultant de la révocation d'un droit

d'usage, soit d'un droit privé et non d'un acte étatique. Il a ajouté que si

les toits plats sont actuellement interdits au sud de la ligne de chemin de

fer, la requérante pouvait se prévaloir de la garantie de la situation acquise.

Par ailleurs, l'article du règlement de construction invoqué par Y.________

relatif aux lucarnes, louvernes et ouvertures telles que balcons-terrasses ou

tabatières sur les toitures n'est applicable qu'aux ouvertures dans les

toitures à pans.

B.

Y.________ interjette recours devant la Cour de

droit public du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en

concluant à son annulation et, principalement, à ce que son opposition soit

admise et le permis de construire refusé, subsidiairement au renvoi de

l'affaire au conseil communal pour complément d'instruction, sous suite de

frais et dépens. Un changement d'affectation relevant de la compétence

matérielle du SAT, il estime que les observations et documents y relatifs qu'il

a transmis à la commune devaient être soumis à ce service et que l'autorité

communale ne pouvait procéder à une appréciation anticipée des preuves. Son

droit d'être entendu a dès lors été violé. Il relève par ailleurs que le

conseil communal est intervenu en 1981 dans le but d'aligner le droit civil sur

le droit administratif et qu'il y a eu changement d'affectation, que le projet

en cause entend modifier cette affectation en créant une terrasse, que les

autorités inférieures ont constaté à tort que les travaux avaient uniquement

pour objet de rénover le toit et son étanchéité et que le règlement sur les

constructions interdit les toits plats et les balcons-terrasses. Enfin, il

invoque divers motifs pour démontrer qu'une dérogation ne peut être octroyée.

Il requiert une vision locale.

C.

Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours

sans formuler d'observations.

D.

Dans leurs observations, le conseil communal et

X.________ concluent également au rejet du recours sous suite de frais et

dépens.

E.

Le tiers intéressé adresse à la Cour des

observations spontanées se référant à une jurisprudence récemment publiée

déclarant irrecevables des moyens tirés des rapports de droit privé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Le droit d'être entendu, déduit de l'article

29 al. 2 Cst. féd., est une garantie constitutionnelle de nature formelle dont

la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée

indépendamment des chances de succès au fond (ATF 141 V 495

cons. 2.2, 137 I

195 cons. 2.2, 135

Faits

I 279 cons. 2.6, 135 I 187 cons.

2.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de

s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir

des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision,

celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des

preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il s'agit

de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de

manière efficace (ATF

145 I 167 cons. 4.1, 142 III 48

cons. 4.1.1 et les arrêts cités). Le droit d’être entendu est à la fois une

institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en

rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa

situation juridique (arrêt du TF du 19.07.2018

[8C_670/2017] cons. 7.2 et les arrêts cités).

b) L'article 58 RELConstr.

prévoit que le SAT doit recueillir les préavis des services concernés (let. a)

et envoyer à la commune un préavis de synthèse (let. c). Par principe, le

préavis d'une autorité ne lie ni l'administré, ni l'administration et ne

constitue pas une décision susceptible de recours si bien que la partie n'a pas

un droit à être entendue par l'autorité de préavis. Il est toujours possible de

contester le contenu du préavis, soit dans la détermination qui pourrait être

requise des parties par l'autorité de décision, soit dans la phase ultérieure

du recours (cf. Bovay, Procédure administrative, 2015, p. 189).

Le recourant reproche au conseil communal de l'avoir privé du droit

d'être entendu par le SAT puisqu'il souhaite que ce service revoie sa position

sur la base des nouveaux documents déposés. Si ce service a eu connaissance du

courrier des époux X.________ du 6 octobre 2018 auquel était joint un courrier

relatif à la radiation de la servitude, il n'a pas eu connaissance du courrier

du Conseil communal d'Auvernier du 18 février 1981 expliquant les motifs

pour lesquels il avait renoncé à la servitude. Quoi qu'il en soit, le recourant

ne pouvant se prévaloir d'un droit d'être entendu par le SAT, c'est à bon droit

que le conseil communal, jugeant cet élément non pertinent, ne l'a pas transmis

audit service. Force est par ailleurs de constater que le recourant a développé

ses arguments devant les diverses autorités et n'a pas été entravé dans la

défense de ses droits, si bien que le grief de violation du droit d'être

entendu est mal fondé.

3.

a) Selon la jurisprudence, déterminer la mesure

dans laquelle une construction édifiée sous l'empire de dispositions depuis

lors abrogées ou modifiées peut être maintenue, entretenue, rénovée,

transformée, voire reconstruite, quand bien même elle ne serait – par hypothèse

– plus conforme au droit en vigueur, relève, lorsque l'ouvrage se situe à

l'intérieur de la zone à bâtir, du droit cantonal (ATF 113 Ia 119

cons. 2a; arrêt du TF du 29.10.2008

[1C_326/2008] cons. 2.2), sous réserve des exigences de l'article 22 LAT (ATF 113 Ia 119

cons. 2a). La jurisprudence a déduit à la fois de la garantie de la propriété

et des principes de la bonne foi et de la non-rétroactivité des lois une

protection de la situation acquise, qui postule que de nouvelles dispositions

restrictives ne peuvent être appliquées à des constructions autorisées

conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important l'exige et si

le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 117 Ib 243

cons. 3c, 113 Ia 119 cons. 2a; arrêt du TF du 15.03.2004

[1P.451/2003] cons. 2.2, in RtiD 2004 II, p. 148 et les références citées;

cf. aussi ATF

128 II 112 cons. 10a). Cette protection de la situation acquise ne

constitue qu'un minimum, le droit constitutionnel se bornant, lorsque ces

conditions d'application sont réunies, à autoriser le maintien du bâtiment et son

entretien normal; la garantie constitutionnelle ne s'étend pas aux

transformations, rénovations, changements d'affectation ou reconstructions qui,

à défaut de règles cantonales spéciales, sont soumis au nouveau droit (Pfamatter,

La protection des situations acquises en zone à bâtir selon le droit

fribourgeois des constructions, in RFJ [no spécial RFJ 10 ans] – Le droit en mouvement, Fribourg

2002, p. 319-320). Les cantons peuvent assurer cette protection dans une mesure

plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction non

seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la

transformation, l'agrandissement, voire la reconstruction totale d'un ancien

bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du

territoire (ATF

113 Ia 119 cons. 2 a; arrêt du TF du 08.08.2017

[1C_222/2017] cons. 2.1).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (en l'absence de

disposition transitoire expresse), la légalité d'une décision d'autorisation de

construire doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment

où elle a été prise. Il est fait exception à ce principe lorsqu'une application

immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs (ATF 135 II 384

cons. 2.3, 125

Considérants

II 591 cons. 5e/aa, 123 II 359

cons. 3 et les références citées; arrêt du TF du 14.12.2012

[1C_215/2012] cons. 2.4 et les références citées). Or, depuis le 1er janvier 2017, soit antérieurement aux

prononcés querellés, les dispositions cantonales en matière d'aménagement du

territoire et des constructions réglementent la garantie de la situation

acquise à l’intérieur de la zone d’urbanisation. L’article 12a LCAT prescrit

que les constructions et installations autorisées légalement et qui ne sont

plus conformes à l'affectation de la zone et aux prescriptions de construction

prévues par le plan d'aménagement ou les dispositions d'exécution de la

présente loi peuvent être maintenues, entretenues et rénovées (al. 1). Un

changement d'affectation ou un agrandissement des constructions et

installations susmentionnées peut être autorisé à condition que la

non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et

qu'aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s'y oppose (al. 2). Cette

disposition a été introduite pour tenir compte que l’adhésion du canton de

Neuchâtel à l’accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine

des constructions (ci-après : AIHC), lequel vise à harmoniser les notions et

les méthodes de mesure des droits cantonaux de l’aménagement du territoire et

de la construction, induit une modification de la façon de calculer la hauteur

des constructions, les distances aux limites, les dimensions des constructions,

etc. Bien qu’il ait été proposé aux communes d'augmenter quelque peu les

indices dans leur plan d'aménagement, afin de s'assurer que la plupart des

constructions soient conformes aux nouveaux règlements communaux, il n'est pas

exclu que certaines constructions deviennent non conformes aux nouvelles règles

fixées tant par les communes que par le canton dans le RELCAT. Il a

ainsi été jugé important que les constructions existantes et conformes aux

anciens plans d'aménagement, mais aussi aux anciennes dispositions des

règlements d'exécution de la loi sur les constructions, puissent bénéficier du

principe de la garantie de la situation acquise au-delà de la protection

minimale prévue par la Constitution fédérale. Le droit cantonal accorde ainsi,

depuis le 1er janvier 2017, aux propriétaires de constructions

existantes non réglementaires une protection de la situation acquise plus

étendue que celle consacrée par la jurisprudence déduite de l'article 26 Cst.

féd. Il autorise les travaux de

rénovation, les travaux d’agrandissement et les changements d'affectation sous deux conditions, à savoir que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas

fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt privé ou public ne s'y oppose (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil 2012-2013, Tome

1, p. 2393 ss, spéc., p. 2398 et 2403 s.).

c) L'entretien comprend l'ensemble des travaux destinés à remédier aux

atteintes causées par un usage normal de la construction, par le temps ou par

une combinaison de ces deux facteurs. Entrent dans la catégorie des travaux

d'entretien et de réparation ceux consistant à rénover (toiture, façades,

fenêtres, etc.) ou à moderniser (nouvelle installation de chauffage;

équipements sanitaires; pose de caillebotis, d'un canal de ventilation avec

cheminée et d'un système d'alimentation automatique; construction de silos pour

stocker les aliments utilisés dans une porcherie industrielle) le bâtiment

considéré (Favez, La garantie des situations acquises, Bâle 2013, p. 48

ss et les références citées; RDAF 1992, p. 231). Pour la rénovation, comme pour

l’entretien, les travaux sont rendus nécessaires par l’usure due au temps. Ils

se différencient par une ampleur inhabituelle : le confort et la valeur

augmentent; il n’y a pas de modifications essentielles à la répartition des

volumes. Jusqu'au stade de la rénovation, l'identité du bâtiment est en principe

préservée sous l'angle géographique, technique et de l'affectation, éléments

décisifs pour distinguer la rénovation de tous les travaux plus importants. En

matière de rénovation, les éléments constitutifs du bâtiment, à savoir les

éléments qui sont associés à la définition du bâtiment comme les toitures, les

façades, les fondations, l'organisation interne et l'affectation, ne sont pas

touchés (Favez, op. cit., p. 50 et les références citées).

Le changement d’affectation compris dans les travaux de transformation,

lesquels supposent des variations notables de l’identité de la construction (Favez,

op. cit., p. 52 et les références citées), se définit – à l’intérieur

d’une affectation autorisée par le plan – comme une modification de

l’utilisation du bâtiment; il ne nécessite pas toujours de travaux, mais peut

engendrer d’importantes influences sur l’affectation du sol. La jurisprudence

exige une utilisation nouvelle, un changement significatif ou une variation des

impacts sur l’équipement ou l’environnement. Ainsi, le constructeur qui

envisage une nouvelle organisation intérieure permettant l’exercice d’une

nouvelle activité opère un changement d’affectation de ses locaux. L’identité

d’affectation est en revanche indépendante des considérations volumétriques (Favez,

op. cit., p. 55 ss et les références citées). L’agrandissement, qui est une

forme particulière de transformation, consiste à étendre les caractéristiques

volumétriques d’un bâtiment en plan et en coupe, de telle sorte que, lors de

travaux d’agrandissement, le volume de la construction, ses dimensions ou sa

surface de plancher augmentent (Favez, op. cit., p. 60 s. et les

références citées).

4.

C'est à tort que le recourant se prévaut des

articles 1.10 al. 4 et 1.13 du règlement communal sur les constructions du 22

avril 2004. Selon le premier article, les toits plats sont interdits au sud de

la ligne de chemin de fer. A supposer que la surface litigieuse doive être

considérée comme une toiture, le recourant ne conteste pas qu'elle peut bénéficier

de la situation acquise comme l'a relevé à juste titre le Conseil d'Etat. Par

ailleurs, l'interprétation faite par cette autorité de l'article 1.13 ne prête

pas flanc à la critique. Selon ce dernier, "sur les toitures, si les hors

d'œuvre tels que les lucarnes, louvernes et les ouvertures telles que balcons –

terrasses ou tabatières – se révèlent indispensables et s'ils ne gênent pas

l'esthétique générale, leur ensemble ne dépassera pas le tiers de la longueur

de la façade. Ce qui existe avant transformations est aussi compté dans ce

tiers". Cet article renvoie à des croquis en page 11 dudit règlement

desquels il résulte qu'ils concernent les toitures à pans.

Il ressort des plans sanctionnés que les travaux consistent notamment à

poser sur la dalle existante un pare-vapeur, une isolation de 200 mm, une

étanchéité multicouches et des "dalles-terrasse". Au vu de ces

éléments et des diverses observations du tiers intéressé, on ne saurait

retenir, contrairement à l'avis du conseil communal, que la surface ne va pas

être utilisée comme terrasse. Quoi qu'il en soit, c'est avec raison que

l'intimé a retenu l'absence d'un changement d'affectation et qu'il a octroyé le

permis de construire. Il n'est pas contesté que l'article 2202 a été grevé au

profit de l'article 1545, à l'époque propriété de la Commune d'Auvernier (acte

de vente immobilière du 14.04.1969), d'un droit à la jouissance exclusive de la

terrasse sise sur le toit de l'immeuble et d'une superficie de 75 m2.

Le recourant estime que le Conseil communal d'Auvernier, en sa qualité

d'autorité administrative chargée de la police des constructions, a modifié

l'affectation du toit de l'immeuble en interdisant son usage à titre de

terrasse en 1981. Par courrier du 6 décembre 1980, Me A.________,

mandataire de B.________ (ancien propriétaire de l'article 1545, puis au

bénéfice d'un droit d'habitation), a écrit au Conseil communal d'Auvernier qu'il

souhaitait continuer à exercer la servitude. Le Conseil communal d'Auvernier a

répondu le 18 février 1981 en indiquant renoncer à la servitude, car les

matériaux employés ne permettaient plus d'utiliser le toit comme terrasse. Il

s'ensuit que le conseil communal a bien agi pour le compte de la Commune

d'Auvernier alors propriétaire de l'article 1545 et non en tant qu'autorité de

police des constructions. Le fait que la terrasse, utilisée comme telle de

nombreuses années, ne l'a par la suite plus été pendant un certain temps,

n'implique pas que suite à des travaux de rénovation et de modernisation, elle ne

puisse à nouveau l'être. On ne saurait considérer que l'absence d'utilisation

implique un changement d'affectation. Les travaux à entreprendre n'entraînent par

ailleurs pas de variations notables de l'identité de la construction, ni

d'importantes influences sur l'affectation du sol, même si l'isolation

extérieure rehausse à peine le bâtiment. Par ailleurs, il résulte des plans

sanctionnant la pose d'un escalier en 1981 que le garde-corps existait déjà. Il

s'agit dès lors de travaux de rénovation au sens précité et le tiers intéressé

peut se prévaloir de la garantie de la situation acquise. Les règlements

communaux étant respectés, la question d'une dérogation au sens de l'article 40

LConstr. ne se pose pas.

5.

Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le

recours doit être rejeté et la décision attaquée ainsi que celle du Conseil

communal de Milvignes doivent être confirmées. Le dossier permettant de juger

la cause en l'état, il n'y a pas lieu de donner suite à la réquisition du recourant

visant une vision locale.

Vu l'issue de la procédure, les frais seront mis à charge du recourant

qui succombe (art. 47 LPJA) et il

ne lui sera pas alloué de dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario). Par contre,

il doit être condamné à verser au tiers intéressé une indemnité de dépens. Me

Bise n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais (art. 64 al. 1 LTFrais par

renvoi de l'article 67 LTFrais), la

Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art 64 al. 2 LTFrais par

renvoi de l'article 67 LTFrais).

Tout bien considéré, ils peuvent être équitablement fixés à 1'500 francs, frais

et TVA compris.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant les frais de la présente procédure par

1'320 francs, montant compensé par son avance.

3. N'alloue pas de dépens au recourant.

4. Alloue à X.________ une indemnité de dépens de 1'500 francs à la charge

du recourant.

Neuchâtel, le 2 juin 2020