Droit des étrangers. Autorisation de séjour pour enfant de nationalité espagnole accueilli par sa grand-mère elle-même titulaire d’une autorisation d’établissement.

A.

A.X.________, ressortissante espagnole, née en 2011, est

arrivée en Suisse le 18 août 2018, rejoignant sa grand-mère maternelle, C.X.________,

ressortissante espagnole née en 1976, titulaire d’une autorisation

d’établissement UE/AELE, la mère de l’enfant, B.X.________ (ci-après: la mère),

également de nationalité espagnole, ayant donné son accord. Le 7 septembre

2018, C.X.________ a annoncé aux autorités communales de Z.________ l’arrivée

de A.X.________ en indiquant comme but du séjour « séjour auprès de la

maman ».

Invitée

par le Service des migrations (ci-après : SMIG) à fournir des

explications, C.X.________ a indiqué que, pour des raisons personnelles, la

mère de A.X.________ ne pourrait à l’avenir plus prendre soin d’elle. Sa fille

lui aurait ainsi confié cette enfant « afin de garantir son bien-être

et sa sécurité au quotidien » (courrier du 17.10.2018). Elle a

également indiqué que A.X.________ était née et avait vécu au Guatemala avec sa

mère, mais qu’ayant eu des problèmes avec la mafia locale, elles avaient quitté

ce pays pour rechercher un emploi en Espagne ou en Suisse (courrier du

07.01.2019). Le SMIG a également reçu la traduction d’un document original

inconnu aux termes duquel le père de A.X.________ confèrerait à la mère le

droit de s’occuper des « affaires concernant les autorités

gouvernementales », ainsi que les démarches nécessaires au voyage de

l’enfant à l’intérieur et au-dehors du territoire national. Selon ce document, B.X.________

aurait également conféré la garde et la tutelle de A.X.________, à sa

grand-mère « pour des raisons de travail ».

Dans

un rapport d’évaluation daté du 14 mars 2019, l’office des structures d’accueil

extrafamilial et des institutions d’éducation spécialisée (OSAE) a émis un

préavis favorable à l’accueil de A.X.________ chez sa grand-mère, C.X.________,

préavis confirmé par déclaration d’intention du 20 mars 2019. Dans son préavis,

l’OSAE a précisé que l’autorisation d’accueil sera accordée dès réception de

l’autorisation de séjour. Il ressort dudit rapport que les parents de A.X.________

se sont séparés lorsqu’elle avait un an ; qu’elle communique par messages

ou Skype avec son père, croupier sur un bateau au Mexique et que lorsqu’elle

vivait au Guatemala elle était prise en charge par son arrière-grand-mère

pendant que sa mère travaillait. Suite à la destruction de son kiosque par la

mafia, B.X.________ a confié A.X.________ à C.X.________ et prévoyait de les

rejoindre en Suisse où elle souhaitait trouver un emploi, mais ce projet a

échoué en raison de ses lacunes de langues, si bien qu’elle s’est installée en

Espagne et rend visite à sa fille de temps en temps. C.X.________, qui vit en

concubinage avec un ressortissant français, souhaite accueillir l’enfant pour

aider sa fille. Le rapport d’évaluation précise en outre que A.X.________, qui

est scolarisée et fréquente une structure d’accueil parascolaire, se débrouille

bien avec la langue française.

Par

décision du 15 avril 2019, le SMIG a refusé l’octroi d’une autorisation de

séjour à A.X.________, a prononcé son renvoi de Suisse et lui a fixé un délai

au 15 juillet 2019 pour quitter la Suisse. Il a retenu que l’intéressée ne

pouvait se voir octroyer aucun droit de séjour en vertu de l’ALCP. Il a en

particulier considéré que le placement de l’enfant auprès de sa grand-mère

était plus dicté par des motifs de convenance personnelle que par le souhait de

recréer, en Suisse, une vie de famille préexistante au Guatemala. Il a estimé que

A.X.________ ne pouvait pas se prévaloir d’un droit de séjour originaire puisqu’elle

n’était pas la fille de C.X.________, mais seulement sa petite-fille. Il a nié

l’existence d’un motif important, l’enfant n’étant orpheline ni de père, ni de

mère et aucun élément au dossier ne permettant de retenir que la mère se

trouverait dans l’incapacité totale de s’en occuper en Espagne. Il a exclu un

droit de séjour fondé sur l’article 8 CEDH, faute d’un lien de dépendance

particulier entre l’enfant et la grand-mère. Il a enfin considéré que

l’intéressée ne pouvait pas se prévaloir d’un cas d’une extrême gravité.

Saisi

d’un recours contre cette décision, le Département de l’économie et de l’action

sociale (ci-après : DEAS) l’a rejeté par décision du 31 octobre 2019

reprenant pour l’essentiel les motifs figurant dans la décision du SMIG.

Relevant que l’Etat en provenance duquel est originaire le requérant ne saurait

se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses propres citoyens,

notamment en matière d’assistance et d’éducation, il a considéré qu’il n’était

pas démontré que le placement de A.X.________ en Suisse demeurait la seule

solution au problème posé. Il a en outre relevé que le marché de l’emploi en

Espagne avait connu une nette amélioration depuis 2009 de sorte qu’il n’était

pas démontré que l’enfant ne puisse y vivre avec sa mère, au besoin avec un

appui financier de la grand-mère.

B.

A.X.________ (ci-après : recourante 1) et C.X.________

(ci-après : la grand-mère ou la recourante 2) recourent contre cette

décision devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous

suite de frais et dépens, à son annulation et à l’octroi d’un permis de séjour.

A titre liminaire, elles font valoir comme fait nouveau que la mère de A.X.________

n’ayant pu trouver d’emploi en Espagne et n’y disposant pas de liens sociaux

particuliers est retournée vivre au Guatemala. En substance, elles estiment que

A.X.________ peut se prévaloir d’un droit de séjour fondé sur l’ALCP, en

particulier ses articles 3 et 24 de l’Annexe I ALCP. Elles contestent ensuite

que le placement de l’enfant soit dicté par des motifs de convenance

personnelle et font valoir que les liens entre elles ont toujours été étroits.

Elles soutiennent également que A.X.________ remplit les critères des motifs

importants énoncés à l’article 20 OLCP ou à tout le moins que l’enfant a droit

à une autorisation de séjour en application de l’article 8 CEDH, en vertu des

liens forts et constants qu’elle entretient avec sa grand-mère et au vu de la situation

de dénuement et de précarité extrêmement grave dans laquelle elle serait

plongée en cas de refus de son placement en Suisse. Elles relèvent qu’en raison

du retour de la mère au Guatemala, l’enfant serait en outre en danger en raison

de la criminalité ambiante dans ce pays.

C.

Dans ses observations, le DEAS relève s’en remettre à

l’appréciation du tribunal, tout en se déclarant surpris de ne pas avoir été

informé du changement de domicile de la mère alors que ce dernier serait

intervenu avant qu’il ne rende sa décision. Il considère que le retour

définitif est fortement sujet à caution dans la mesure où elle vivrait dans un

dénuement analogue à celui rencontré en Espagne, qui plus est bien plus éloigné

de A.X.________ que si elle était restée en Europe.

Le

SMIG, concluant au rejet de recours, sous suite de frais, relève qu’un retour

au Guatemala ne remet pas en cause le raisonnement exposé dans la décision

attaquée et que les difficultés financières ne peuvent pas être prises en

compte en matière de placement.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux le recours est

recevable.

2.

Depuis le 1er janvier 2019, la loi fédérale

sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), selon sa dénomination jusqu’au 31

décembre 2018, est intitulée loi fédérale sur les étrangers et l’intégration

(LEI).

3.

Les recourantes requièrent la délivrance d’une

autorisation de séjour afin que A.X.________ puisse vivre en Suisse auprès de

sa grand-mère maternelle et du compagnon de celle-ci. Il s’agit donc d’examiner

si l’intéressée peut être placée chez sa grand-mère sans adoption ultérieure.

4.

a) A teneur de l'article 48 al. 1 LEI, un

enfant placé a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la

prolongation de sa durée de validité si son adoption en Suisse est prévue (let.

a), les conditions du droit civil sur le placement d'enfant à des fins

d'adoption sont remplies (let. b) et il est entré légalement en Suisse en vue

de son adoption (let. c).

a/aa)

Ces conditions ressortent de l’article 316 du Code civil qui prévoit que le

placement d’enfants auprès de parents nourriciers est soumis à l’autorisation

et à la surveillance de l’autorité de protection de l’enfant ou d’un autre

office du domicile des parents nourriciers, désigné par le droit cantonal (al.

1) et que lorsqu'un enfant est placé en vue de son adoption, une autorité

cantonale unique est compétente (al. 1bis). Le Conseil fédéral édicte des

prescriptions d’exécution (al. 2). Selon l'article 4 de l'Ordonnance sur

l'adoption (OAdo; RS 211.221.36), du 29 juin 2011, quiconque réside

habituellement en Suisse et veut accueillir un enfant en vue de son adoption ou

adopter un enfant à l'étranger doit obtenir une autorisation de l'autorité

cantonale.

a/bb)

En l'espèce toutefois, la requête ne concerne pas un enfant placé auprès de la

recourante 2 en vue de son adoption. Celle-ci ne soutient en effet pas qu'elle

envisage d’adopter A.X.________. Il résulte de ce qui précède que l'article 48

LEI n'entre pas en considération.

b)

L'article 30 al. 1 let. c LEI, sis dans la section 3 du chapitre 5 de ladite

loi, relative aux dérogations aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI),

permet une telle dérogation dans le but de régler le séjour des enfants placés.

L'article 33 OASA précise à cet égard que des autorisations de séjour peuvent

être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le Code civil

soumet l'accueil de ces enfants sont remplies. En exécution notamment des

dispositions des articles 316 CC et 30 LEI, l’ordonnance fédérale sur le

placement d’enfants du 19 octobre 1977 (OPE ; RS 211.222.338) prévoit à

son article 4 que toute personne qui accueille un enfant chez elle doit être

titulaire d'une autorisation de l'autorité lorsque l'enfant est placé pendant

plus d'un mois contre rémunération (let. a) ou lorsque l'enfant est placé

pendant plus de trois mois sans rémunération (let. b). En vertu de l'article 6

al. 1 OPE, un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger

ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas

l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important. La jurisprudence

précise encore que la question de savoir s'il existe un motif important au sens

de l'article 6 OPE relève de la compétence des autorités désignées par

l'article 2 OPE (arrêts du TAF du 02.12.2014 [C-2346/2013] cons. 5.4; du

31.08.2011 [C-1403/2011] cons. 5.3); soit dans le canton de Neuchâtel le SPAJ, vu l’article 3

du Règlement général sur l’accueil des enfants (REGAE ;

RSN 400.10), du 5 décembre 2011.

L'article

6 al. 2 OPE prévoit que les parents nourriciers doivent produire une

déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d'origine de

l'enfant qui indique le motif du placement en Suisse. Lorsque cette déclaration

n'est pas rédigée dans l'une des langues officielles de la Suisse, l'autorité

peut en exiger la traduction. L'article 8 al. 1 OPE précise que les parents

nourriciers doivent requérir l'autorisation avant d'accueillir l'enfant. Aux

termes de l'article 6 al. 3 OPE, les parents nourriciers doivent s'engager par

écrit à pourvoir à l'entretien de l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le

leur et quelle que soit l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à

la collectivité publique les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a

assumés à leur place. Selon l'article 2 al. 1 let. a OPE, l’autorité de

protection de l’enfant du lieu de placement est compétente pour délivrer

l’autorisation et pour exercer la surveillance s’agissant du placement de

l’enfant chez des parents nourriciers. L'article 8a OPE ajoute que l'autorité

transmet au service cantonal des migrations l'autorisation d'accueillir un enfant

de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagné de son

rapport sur la famille nourricière (al. 1); le service cantonal des migrations

décide de l'octroi du visa ou de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de

séjour pour l'enfant et communique sa décision à l'autorité (al. 2).

b/aa)

Il découle de ce qui précède qu'en principe, les parents nourriciers qui

souhaitent accueillir un enfant étranger vivant à l'étranger sans avoir

l'intention de l'adopter doivent obtenir, d'une part, une autorisation

d'accueil du service cantonal en charge de la protection des mineurs (lequel se

prononce notamment sur la réalisation des conditions prévues par l'art. 6 OPE)

et, d'autre part, sur la base de cette autorisation, une décision du service cantonal

des migrations portant sur l'octroi du visa ou de l'assurance de l'octroi de

l'autorisation de séjour pour l'enfant.

b/bb)

Les articles 30 al. 1 let. c LEI et 33 OASA, qui sont rédigés en la forme

potestative, ne confèrent pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour,

contrairement à l'article 48 LEI dont peut se prévaloir l’enfant placé en vue

de son adoption (arrêts du TAF du 02.12.2014 [C-2346/2013] cons. 5.2; du

31.08.2011 [C-1403/2011] cons. 5.2 et les références citées). Même si les conditions de ces

dispositions sont remplies, l'autorité compétente en matière d’étrangers statue

librement (art. 96 LEI). L'article 33 OASA reprend textuellement l'énoncé de

l'article 35 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(aOLE). La jurisprudence a du reste constaté qu'en matière de placement

éducatif, le législateur fédéral n'entendait pas s'écarter de la pratique et de

la jurisprudence développées jusque-là sous l'égide de l'ancien droit (arrêts

du TAF du 02.12.2014 [C-2346/2013] cons. 5.3; du 31.08.2011 [C-1403/2011] cons. 5.3; du 14.01.2010 [C-3569/2009] cons. 3).

Lors

de l'examen d'une demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative, les

autorités de police des étrangers prennent notamment en considération les

motifs humanitaires et les (éventuels) engagements relevant du droit

international, ainsi que l'évolution sociodémographique de la Suisse (art. 3

LEI). Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent

tenir compte des intérêts publics, ainsi que de la situation personnelle et du

degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEI, en relation avec les

art. 4 et 54 al. 2 LEI). A ce propos, l.n ne saurait perdre de vue que la

Suisse, ne pouvant accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce

pays, mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et

d'immigration. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a rappelé à maintes reprises,

les autorités de police des étrangers sont tenues de tenir compte de cet objectif

d'intérêt public lorsqu'elles statuent en matière d'autorisations (cf. ATF 135 I 153

cons. 2.2.1; 135

Faits

I 143 cons. 2.2 ; 122 II 1 cons. 3a

; 120 Ib 1

cons. 3b et 22 cons. 4a). Aussi, conformément à la pratique et à la

jurisprudence constantes, qui ont été développées sous l'égide de l'ancien

droit et demeurent applicables actuellement, les autorités de police des

étrangers, qui sont confrontées à des abus dans ce domaine, ont-elles le devoir

de s'assurer, avant d'autoriser le séjour en vue d'un placement éducatif,

qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant

placé. L'octroi d'une autorisation de séjour (en dérogation aux conditions

d'admission) fondée sur l'article 30 al. 1 let. c LEI ne se justifiera donc que

lorsque l'enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou a été abandonné,

ou encore lorsque ses parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper.

Il faudra en outre que le placement en Suisse demeure la solution la plus

appropriée (JAAC 67.95 ; arrêts du TAF du 31.08.2011 [C-1403/2011]. Il convient en effet

de ne pas perdre de vue que l'octroi d'une autorisation de séjour pour enfants

placés au sens de l'article 30 al. 1 let. c LEI ne se justifie que dans

l'hypothèse où il n'existe, dans le pays d'origine de l'enfant, aucune solution

alternative de prise en charge, notamment par des membres de sa famille (cf.

notamment à cet égard arrêt du TAF du 14.01.2010 [C-3569/2009] cons. 3 in fine). En

outre, l'Etat de provenance de l'enfant ne saurait se soustraire aux devoirs

qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière

d'assistance et d'éducation. Dans ce contexte, dans la mesure où elles se

fondent sur une législation et des critères d'appréciation qui leur sont

propres, les autorités de police des étrangers ne sont pas liées par les

décisions prises par les autorités civiles (arrêt du TAF du 31.08.2011 [C-1403/2011] cons. 5.5 et les

références citées).

c)

En l’espèce, la question de savoir si les conditions d'application de l'article

6 al. 1 OPE sont réunies, soit s'il existe un motif important justifiant le

placement de A.X.________ chez sa grand-mère hors procédure d'adoption, a fait

l’objet d'un examen par l’OSAE, qui, dans sa déclaration d’intention du 20 mars

2019 a préavisé favorablement cet accueil en précisant que « l’autorisation

sera rendue dès réception de la décision d’octroi d’un permis de séjour »

par le SMIG. Ce point n’a donc plus à être examiné.

Les

recourantes invoquent l’existence de motifs importants. Elles font valoir qu’en

raison du retour de la mère de A.X.________ au Guatemala – pays dans lequel il

n’y aurait aucune possibilité d’emploi décent et où règnerait une situation

d’insécurité pour elle –, il lui serait totalement impossible de

couvrir les besoins de base de l’enfant.

Si

on peut s’étonner avec le DEAS que les recourantes n’aient pas informé

l’autorité inférieure du départ de la mère au Guatemala – lequel est sujet à

caution, la production d’un billet d’avion et de photocopies d’une partie du

passeport de B.X.________ ne permettant pas d’établir avec certitude un retour

définitif –, ce changement de circonstances ne serait quoi qu’il en soit pas de

nature à remettre en cause la décision litigieuse. Même si la Cour de céans

n'ignore pas que la recourante 1 se heurterait à des difficultés, notamment

financières, en cas de retour dans son pays, rien ne permet d'affirmer que ces

difficultés seraient plus graves pour elle que pour n'importe lequel de ses

concitoyens appelés à quitter la Suisse au terme de son séjour, ou que sa

situation serait sans commune mesure avec celle que connaissent ses

compatriotes restés sur place. On ne saurait ainsi tenir compte des

circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires)

affectant l'ensemble de la population restée sur place. L’argument lié à

l’insécurité prévalant au Guatemala, lequel n’est d’ailleurs pas documenté,

n’est en outre pas déterminant. En effet, tant la recourante 1 que sa mère, en

tant que ressortissantes espagnoles, ont le droit de s’établir en Espagne, pays

qui ne connaît pas de problèmes de criminalité analogues à la situation

prévalant au Guatemala telle que décrite dans le recours. En outre, ce ne sont

pas des motifs financiers qui ont incité la mère de la recourante 1 à retourner

au Guatemala puisqu’il est allégué dans le mémoire de recours qu’elle est

contrainte d’y vivre dans un dénuement analogue à celui rencontré en Espagne.

Dès lors, si comme le font valoir les recourantes, la sécurité de la recourante

1 et de sa mère est à tel point compromise au Guatemala, on constate cependant

que tel n’est pas le cas en Espagne. Il apparaît ainsi que le placement en

Suisse de A.X.________ n’est pas la seule solution puisqu’une possibilité de

prise en charge existe en Espagne, pays dans lequel la mère et l’enfant doivent

en outre pouvoir bénéficier de l’aide de l’Etat et ceci même si B.X.________ ne

parvient pas à s’y insérer sur le marché du travail. La décision entreprise

n’est ainsi pas critiquable sur ce point, ce qui ne signifie pas encore qu’elle

doive être maintenue.

5.

Il s’agit en effet encore d’examiner si la

recourante 1 peut invoquer les droits conférés par l’ALCP. On rappelle à cet

égard que la nature des autorisations UE/AELE n'est pas constitutive mais

simplement déclarative (ATF 136 II 329

cons. 2.2; 134 IV

57 cons.4). Dès que les conditions pour l'octroi d'une autorisation UE/AELE

sont remplies, ce document doit être accordé. Cette autorisation ne fonde ainsi

pas le droit au séjour mais ne fait qu'attester celui dont dispose le

bénéficiaire de l'Accord dans l'État d'accueil (ATF 136 II 405

cons. 4.4; ATF

136 II 329 cons. 2 et 3; arrêts du TF du 26.08.2016

[6B_839/2015]; du 28.01.2016

[2C_296/2015] cons. 4.2).

a)

En sa qualité de ressortissante espagnole, la recourante 2 entre en

principe dans le champ d’application ratione personae de l’ALCP. En

vertu de l'article 3 al. 1, 1ère phrase, de l'Annexe I ALCP (en

relation avec l'article 7 let. d ALCP), les membres de la famille d’une

personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont

le droit de s’installer avec elle. Selon l'article 3 al. 2 de l'Annexe I ALCP,

sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité,

(a) son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (b) ses

ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge et (c) dans le cas de

l’étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge. Les parties contractantes

favorisent l’admission de tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des

dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s’il se trouve à la charge ou

vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d’une partie

contractante. Dans le cas particulier, la question de savoir si l’on peut

déduire de cette disposition que A.X.________ détient un droit au regroupement

familial avec sa grand-mère peut demeurer indécise, pour les motifs qui sont

exposés ci-dessous.

b)

A.X.________ est en effet également de nationalité espagnole et ressortissante

de l’UE. Elle peut donc en principe se prévaloir personnellement des droits

conférés par l’ALCP. Or, en vertu de l'article 24 al. 1 de l’Annexe I ALCP,

une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité

économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de

cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales

compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de

moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale

pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des

risques (let. b).

b/aa) Cette

disposition concerne en principe les catégories suivantes: retraités, personnes

en formation (étudiants, perfectionnement, etc.) ainsi que les autres personnes

sans activité lucrative (par exemple: les rentiers mais aussi les chercheurs

d'emploi), de même que les destinataires de services (séjours pour traitement

médical, cures, etc.; cf. Directive du Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]

concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes

[II. Accord sur la libre circulation des personnes, version avril 2020 –

ci-après: Directives OLCP] ch. 8.2.1). En outre, la Cour de

justice de l’Union européenne (ci-après : CJUE) a considéré que le droit

de l'Union européenne permet au parent, ressortissant d’un Etat tiers, qui a

effectivement la garde d'un ressortissant européen mineur en bas âge et qui

dispose de ressources suffisantes, de séjourner avec son enfant sur le

territoire de l'Etat membre d'accueil (sur cette question, cf. l’arrêt du

19.10.2004 Zhu et Chen, affaire C-200/02, Recueil de jurisprudence [Rec.], p.

I-9951ss). Le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence Zhu et Chen en lien

avec l’article 24 al. 1 de

l’Annexe I ALCP (à ce sujet, cf. ATF

135 II 265 cons. 3.3, 139

Considérants

II 393 cons. 4.2.5 et 142

II 35 cons. 5.2 ; cf. également ATF

144.

II 113 cons. 4.2 et les arrêts du TAF du 16.12.2016 [F-4469/2014]

cons. 5.1 et du 15.09.2015 [C-4116/2013] cons. 6.1). Il a en particulier relevé qu'il s'agit pour l'enfant

ressortissant d'un pays de l'UE d'un droit de séjour « originaire »

conféré par l'article 24 Annexe I ALCP (arrêts du TF du 16.03.2016 [2C_943/2015] cons. 2.2; du 16.03.2016 [2C_944/2015] cons. 2.2 et les références

citées).

b/bb)

Contrairement à une circulaire de l'ancien Office fédéral des migrations (ODM)

du 13 avril 2007 relative au « Placement en Suisse d'enfant

ressortissant CE/AELE », le droit de l'enfant ne saurait dans cette

mesure être dérivé d'un ou des deux parents ressortissant d'un Etat de l'UE. Si

les conditions établies par l’article 24 annexe I ALCP sont

remplies, un droit de séjour originaire doit être reconnu au mineur (Blaser, in: Code annoté de droit des

migrations, n°22 ad art. 6 ALCP, et les références citées).

b/cc) En

référence à la jurisprudence de la CJUE, le Tribunal fédéral a aussi précisé

que la provenance des moyens suffisants n'est pas déterminante. L'essentiel est

que le citoyen de l'UE dispose de moyens d'existence suffisants quelle que soit

leur origine, propre ou étrangère. Les moyens peuvent provenir d'un membre de

la famille ou d'une tierce personne (cf. ATF 142 II 35 cons. 5.1;

135.

II 265 cons. 3.1

à 3.3; arrêt du TF du 10.07.2017

[2C_337/2017] cons. 3.3.1; points 29 à 33 de l'arrêt de la Cour de justice Zhu et Chen précité). On peut cependant examiner

si les moyens provenant d'un tiers sont effectivement à disposition (ATF 135 II 265 cons.

3.4). Si l'intéressé devait par la suite néanmoins prétendre à l'aide sociale

ou à des prestations complémentaires, le droit de séjour cesserait conformément

à l'article 24 al. 8 annexe I ALCP et des mesures mettant fin au séjour

pourraient être prises (ATF 135 II 265 cons. 3.5

et 3.6).

Le

paragraphe 2 de l'article 24 Annexe I ALCP précise

que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent

le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation

personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'article 16

al. 1 OLCP, tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations

d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives « Aide

sociale: concepts et normes de calcul » de la Conférence suisse des

institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant suisse,

éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte

tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la

condition de l'article 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens

financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès

à l'aide sociale (ATF 135 II 265 cons. 3.3;

arrêts du TF du 04.02.2015 [2C_375/2014] cons. 3.2

et du 29.01.2015 [2C_470/2014] cons.

3.2). Comme déjà mentionné ci-dessus, il importe peu, pour apprécier la

situation économique de l'intéressé, que ce dernier génère lui-même ses moyens

financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 142 II 35 cons. 5.1

pp. 43/44; ATF 135 II 265 cons. 3.3

p. 269 s.; arrêts du TF du 16.03.2016 [2C_944/2015] cons. 3.1; du 04.02.2015 [2C_375/2014] cons. 3.2; du 29.01.2015 [2C_470/2014] cons. 3.2; Blaser,

op. cit., n°8 ad art. 6 ALCP).

c) Il sied

d'appliquer ces principes au cas d'espèce.

c/aa)

Contrairement à l’arrêt Zhu et Chen précité, il ne s’agit en l’espèce pas

d’autoriser le séjour en Suisse d’un enfant avec sa mère, qui a le droit de

garde. Il est en effet prévu que A.X.________ séjourne sans sa mère, dans le

ménage de sa grand-mère et du concubin de celle-ci. Cette extension de la

jurisprudence Zhu et Chen à la constellation du cas d’espèce ne change rien au

principe selon lequel un ressortissant mineur de l’UE peut invoquer pour

lui-même des droits découlant de l’ALCP et ainsi séjourner en Suisse en

application de l’article 24 Annexe I ALCP (arrêt de

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du

10.10.2017

[PE.2017.0042] et les

références citées).

Néanmoins,

un tel séjour auprès de tierces personnes qui assurent effectivement la garde

de l'enfant, mais ne disposent pas légalement du droit de garde, ne saurait

avoir lieu sans respecter l’OPE, qui a notamment été adoptée en exécution de la

Convention relative aux droits de l'enfant (CDE ; RS 0.107)) et de la

Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable,

la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité

parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96; RS 0.211.231.011),

afin de garantir au mieux l'intérêt supérieur de l'enfant (cf. art. 3

CDE) et de procéder en conformité avec les règles du droit civil

régissant les rapports avec les enfants; il appartient aux autorités

compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (cf. à ce sujet

aussi ATF 136 II 78 cons. 4.8

dans le cadre du regroupement familial). Or, on constate à cet égard que le

SPAJ a émis un préavis favorable pour l’accueil de A.X.________ chez sa

grand-mère. Ce service a en particulier considéré que les éléments et les

documents portés à sa connaissance et le résultat de l’enquête sociale

justifiaient cet accueil. Il a précisé qu’une autorisation d’accueil sera

délivrée dès réception de la décision d’octroi d’un permis de séjour par le

SMIG en faveur de l’enfant.

c/bb)

Toutefois, étant donné que l’autorité intimée n’a pas examiné la condition liée

aux moyens financiers nécessaires au sens des articles 24 annexe I ALCP et 16 al. 1 OLCP et que

les documents figurant au dossier ne sont pas suffisamment récents pour

permettre à la Cour de céans d’établir si la recourante 2 dispose effectivement

des ressources suffisantes pour elle-même et sa petite-fille, il n’est pas

possible de déterminer si la recourante 1 remplit les conditions pour l’octroi

d’une autorisation UE/AELE. Il convient dès lors de renvoyer la cause au SMIG

pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A cette occasion, ce service

est invité à actualiser les documents relatifs à la situation financière de la

grand-mère.

6.

Le recours doit être admis, la décision entreprise annulée et

la cause renvoyée au SMIG pour instruction complémentaire puis nouvelle

décision. Vu le sort du recours, il est statué sans frais, les autorités

cantonales n’en payant pas lorsqu’elles succombent (art. 47 al. 1 et 2 LPJA). Les recourantes, qui obtiennent gain de

cause et sont assistées d’un mandataire professionnel, peuvent prétendre à des

dépens (art. 48 al. 1 LPJA). En tenant compte du fait que le mandataire

représentait déjà les recourantes devant le département et qu’il possédait

ainsi une bonne connaissance du dossier, l’activité utile déployée devant la

Cour de céans peut être estimée à six heures. Eu égard au tarif appliqué par la

Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 1'680.00), des débours à

raison de 10 % des honoraires (CHF 168; art. 65 LTFrais)

et la TVA de 7,7 % (CHF 142.30), l'indemnité de dépens sera fixée au

montant de 1'990.30 francs.

Dispositif

Par ces motifs,

la cour de droit public

1. Admet le recours

2. Annule la

décision du Département de l’économie et de l’action sociale du 31 octobre 2019

ainsi que la décision du Service des migrations du 15 avril 2019.

3. Renvoie la cause

au SMIG pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des

considérants.

4. Statue sans

frais et ordonne la restitution aux recourantes de leur avance de frais de 880

francs.

5. Alloue aux

recourantes une indemnité de dépens de 1'990.30 francs à charge de l’Etat.

Neuchâtel, le 6 août 2020

Art.

3 CDEnf

1. Dans toutes les décisions

qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques

ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives

ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une

considération primordiale.

2. Les Etats parties

s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son

bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs

ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette

fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées.

3. Les Etats parties veillent

à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont

la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes

fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la

sécurité et de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de

leur personnel ainsi que l’existence d’un contrôle approprié.

Art. 24 ALCP-An1

Réglementation du séjour

(1) Une personne ressortissante d’une partie contractante

n’exerçant pas d’activité économique dans l’Etat de résidence et qui ne

bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions du présent

accord reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition

qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour

elle-même et les membres de sa famille:

a) de moyens financiers suffisants pour

ne devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour;

b) d’une assurance-maladie couvrant

l’ensemble des risques1.

Les parties contractantes peuvent, quand elles l’estiment

nécessaire, demander la revalidation du titre de séjour au terme des deux

premières années de séjour.

(2) Sont considérés comme suffisants les moyens financiers

nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard

à leur situation personnelle et, le cas échéant, et à celle des membres de leur

famille, peuvent prétendre à des prestations d’assistance. Lorsque cette

condition ne peut s’appliquer, les moyens financiers du demandeur sont

considérés comme suffisants lorsqu’ils sont supérieurs au niveau de la pension

minimale de sécurité sociale versée par l’Etat d’accueil.

(3) Les personnes qui ont occupé un emploi d’une durée

inférieure à un an sur le territoire d’une partie contractante, peuvent y

séjourner, pourvu qu’ils répondent aux conditions prévues au par. 1 du présent

article. Les allocations de chômage auxquelles ils ont droit conformément aux

dispositions de la législation nationale, le cas échéant complétée par les

dispositions de l’annexe II, sont à considérer comme des moyens financiers au

sens des par. 1 (a) et 2 du présent article.

(4) Un titre de séjour, d’une durée limitée à celle de la

formation ou à un an si la durée de la formation dépasse un an, est délivré à

l’étudiant qui ne dispose pas d’un droit de séjour sur le territoire de l’autre

partie contractante sur la base d’une autre disposition du présent accord et

qui par déclaration ou au choix de l’étudiant par tout autre moyen au moins

équivalent, assure l’autorité nationale concernée de disposer de moyens

financiers afin que lui, son conjoint et leurs enfants à charge, ne fassent

appel, pendant leur séjour, à l’aide sociale de l’Etat d’accueil, et à

condition qu’il soit inscrit dans un établissement agréé pour y suivre, à titre

principal, une formation professionnelle et qu’il dispose d’une

assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques. Le présent accord ne règle

ni l’accès à la formation professionnelle, ni l’aide accordée pour leur

entretien aux étudiants visés par le présent article.

(5) Le titre de séjour est automatiquement prolongé pour cinq

ans au moins, tant que les conditions d’admission sont toujours remplies. Pour

l’étudiant, le titre de séjour est prolongé annuellement pour une durée

correspondant à la durée résiduelle de la formation.

(6) Les interruptions de séjour ne dépassant pas six mois

consécutifs ainsi que les absences motivées par l’accomplissement d’obligations

militaires n’affectent pas la validité du titre de séjour.

(7) Le titre de séjour est valable pour l’ensemble du territoire

de l’Etat qui l’a délivré.

(8) Le droit de séjour demeure tant que les bénéficiaires de ce

droit répondent aux conditions prévues au par. 1.

1 En Suisse,

la couverture de l’assurance-maladie pour les personnes qui n’y élisent pas

domicile doit comprendre aussi des prestations en matière d’accident et de

maternité.

Art. 16 OLCP

Moyens financiers

(art. 24 de l’annexe I

de l’Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 23 de l’app. 1 de

l’annexe K de la Conv. instituant l’AELE)

1 Les moyens financiers des

ressortissants de l’UE et de l’AELE ainsi que des membres de leur famille sont

réputés suffisants s’ils dépassent les prestations d’assistance qui seraient

allouées en fonction des directives «Aide sociale: concepts et normes de

calcul» (directives CSIAS)1, à un ressortissant suisse,

éventuellement aux membres de sa famille, suite à la demande de l’intéressé et

compte tenu de sa situation personnelle.

2 Les moyens financiers d’un

ayant droit à une rente, ressortissant de l’UE ou de l’AELE ainsi que les

membres de sa famille, sont réputés suffisants s’ils dépassent le montant

donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande, éventuellement

aux membres de sa famille, à des prestations complémentaires au sens de la loi

fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à

l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité2.

1 Disponibles

auprès de la Conférence suisse des institutions d’action sociale (CSIAS),

Mühlenplatz 3, 3000 Berne 13.

2 [RO 1965 541, 1971 32, 1972 2537 ch. III, 1974 1589, 1978 391 ch. II 2, 1985 2017, 1986 699, 1996 2466 annexe ch. 4, 1997 2952, 2000 2687, 2002 685 ch. I 5 701 ch. I

6 3371 annexe ch. 9 3453, 2003

3837 annexe ch. 4, 2006

979 art. 2 ch. 8, 2007

5259 ch. IV. RO 2007

6055 art. 35]. Voir actuellement la loi du 6 oct. 2006 sur les prestations

complémentaires (RS 831.30).