Assurance-chômage. Indemnité en cas d’insolvabilité (ICI). Prise en compte de soldes de vacances.

Faits

A.

X.________

a été engagée par l’entreprise « Y.________ » en qualité de

secrétaire-comptable à partir du 29 janvier 2018. Son salaire mensuel à

60 % était de 4'200 francs brut, versé 13 fois l’an, avec 5 semaines de

vacances. Le 27 août 2019, la titulaire de l’entreprise a résilié le contrat de

travail avec effet immédiat au motif qu’elle était très gravement atteinte dans

sa santé. Elle est décédée peu de temps après (14.09.2019). Dans l'ignorance de

ce fait, l'assurée a introduit une requête en conciliation devant l'autorité

judiciaire civile le 17 septembre 2019 en prenant des conclusions concernant

son salaire, sa part au 13e salaire, la restitution de retenues

perçues en trop concernant la prévoyance professionnelle et une indemnité pour

licenciement immédiat injustifié. Cette requête a été classée en raison du

décès. La succession ayant été répudiée, sa liquidation par l’Office des

faillites a été ordonnée. L'assurée a produit ses créances auprès de l'Office

des faillites (formulaire du 11.10.2019) en invoquant « contrat de

travail, salaire août 2019, indemnité licenciement abusif, rétrocession LPP

déduite en trop, 13ème salaire », production qu'elle a ultérieurement

complétée en invoquant une créance découlant de jours de vacances non pris

(formulaire du 15.11.2019). En parallèle, l’assurée a déposé une demande

d’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : ICI) au motif que « l'employeuse

ne lui avait versé ni le salaire pendant le mois d'août 2019, pourtant

travaillé, ni le 13ème salaire » (courrier du 21.10.2019),

demande qu'elle a ultérieurement complétée en invoquant une créance découlant

de vacances non prises (courriel du 11.11.2019). Dans ce cadre, la Caisse

cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a reconnu une

indemnité d'un montant brut de 5'180 francs, tenant compte du salaire dû au

prorata pour août 2019 (CHF 3'780) et du 13e salaire au prorata de 4

mois (CHF 1'400). L'assurée a admis ces montants. Elle a toutefois demandé en

sus le versement d'une indemnité pour solde de vacances qu’elle a fixée à

1'787.60 francs pour la période de 4 mois couverte par l'ICI (courrier du

25.11.2019). Par décision du 26 novembre 2019, la CCNAC a refusé la prise en

compte d'un éventuel solde de vacances dans la détermination du droit à l'ICl,

au motif que cette créance n'avait pas été prouvée, laissant au surplus ouverte

la question de la prise en compte d'un solde de vacances par le biais de l'ICI.

Sur opposition de l'assurée, la CCNAC a confirmé son prononcé par décision du

16 décembre 2019.

B.

X.________

recourt auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette

décision sur opposition en concluant au versement par la CCNAC du montant de

1'936.50 francs à titre d’ICI pour les vacances non prises, sous suite de

dépens. Elle reproche à l’intimée de ne pas avoir retenu qu’elle n’avait pas

pris l’entier de son droit aux vacances avant son licenciement, circonstance

qu’elle considère comme étant établie par le dossier. Elle fait aussi valoir

qu’elle pouvait s’attendre à être indemnisée pour les vacances non prises dès

lors qu’elle avait déjà reçu une indemnité de vacances en juillet et août 2018

pour le droit aux vacances découlant de son activité pour la période de février

à juin 2018. Elle sollicite l’audition de témoins.

C.

Dans

ses observations, l’intimée conclut au rejet du recours.

C

O N S I D E R A N T

en

droit

1.

Interjeté

dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Considérants

2.

a)

Aux termes de l'article 51 al. 1 let. a LACI, les

travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un

employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou

employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsqu'une procédure

de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là,

des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens de

l'article 51 LACI sont celles qui

résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas

apte au placement car il devait se tenir à disposition de l'employeur (arrêt du

TF du 11.06.2012

[8C_801/2011]

cons. 5.1 et les références citées).

b)

L'article 52 LACI fixe l'étendue de

l’ICI. Selon son alinéa premier, l'indemnité couvre les créances de salaire

portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail,

jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'article 3

al. 2 LACI; les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du

salaire. Le but de l'indemnisation est ici de couvrir des créances salariales

pour du travail effectué, et ce pour une durée limitée de quatre mois.

La

référence à l'article 3 al. 1 LACI figurant indirectement à l’article 52

al. 1 LACI

signifie que par « créance de salaire », on entend le salaire

déterminant au sens de la législation sur l'AVS (art. 5 al. 2 LAVS). Les éléments

du salaire déterminant sont énumérés à l'article 7 RAVS. Les créances de

salaire couvertes par l'ICI correspondent au salaire contractuel, plafonné

jusqu'à concurrence du montant maximum du gain mensuel assuré dans

l'assurance-accidents obligatoire. Le 13e salaire doit être pris en

compte prorata temporis des mois couverts par l'indemnité. Les

provisions et les commissions sont prises en compte, pour autant que l'affaire

ait été conclue durant la période couverte par l'indemnité. Sont également prises

en compte toutes les allocations dues au travailleur, y compris celles versées

en compensation d'inconvénients liés à l'exécution du travail, soit notamment

les suppléments de salaire pour le travail de nuit, du dimanche, pour heures

supplémentaires, etc. (Rubin, Commentaire de la loi sur

l'assurance-chômage, 2014, ad art. 52, ch. 12 et les références citées).

c)

La loi subordonne le droit à l’ICI à l'existence d'un contrat de travail pour

la période concernée par les créances salariales. Selon la jurisprudence, l’ICI

ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement

fourni et ne peut être octroyée, par exemple, pour des prétentions en raison

d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 132 V 82 cons. 3.1).

Lorsque l'insolvabilité intervient après la dissolution des rapports de

travail, l'ex-travailleur conserve néanmoins son droit à l'indemnité si toutes

les autres conditions du droit à l'indemnité sont réunies (Rubin,

op. cit., ad art. 52, ch. 9 et les références).

Dans

Dispositif

un arrêt de 2011, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur l’étendue de l’ICI (ATF 137 V 96). Il en

ressort notamment les considérations suivantes. Les éléments du salaire ne sont

couverts par l’ICI que dans la mesure où, pour la période concernée par

l’article 52 al. 1 LACI et dans l’hypothèse

d’une poursuite des rapports de travail avec un employeur solvable, l’employé

aurait eu des attentes justifiées d’en obtenir le paiement. Le paiement partiel

du 13e salaire en fait partie dès lors que celui-ci est acquis

prorata temporis en argent et que le travailleur peut compter dès le début de

l’année avec son paiement, qui intervient usuellement en fin d’année. Si, à

l’instar du 13e salaire, les indemnités pour heures supplémentaires

et les indemnités de vacances font en règle générale partie du salaire

déterminant selon l’article 5 al. 2 LAVS en relation avec l’article 7 RAVS,

cela ne suffit toutefois pas pour admettre une prise en charge complète de ces

créances impayées par l’ICI.

Selon

l’article 329d CO, l’employeur verse au

travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable

en compensation du salaire en nature (al. 1). Tant que durent les rapports

de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en

argent ou d’autres avantages (al. 2). Il s’agit de dispositions impératives

(art. 361 al. 1 et 362 al. 1 CO). Dans la mesure où, en présence d’un taux

d’activité variable ou d’une rétribution irrégulière, il est admis que pendant

la durée des rapports de travail, la rétribution afférente aux vacances puisse

être versée en même temps que le salaire, la jurisprudence du Tribunal fédéral

exige que la partie du salaire destinée à couvrir le droit aux vacances soit

expressément mentionnée dans chaque décompte de salaire et que – lorsqu’un

contrat de travail écrit existe – la part du salaire correspondant aux vacances

y soit aussi mentionnée. Il découle de ce qui précède que les personnes

employées à plein temps et rémunérées au mois – et qui ne peuvent de ce fait pas

obtenir le versement de suppléments de vacances – ne peuvent pas s’attendre à

ce que leur droit aux vacances soit remplacé par une prestation en argent, et

ce aussi longtemps que dure la relation de travail. Dans un tel cas, une

prétention au paiement d’une indemnité en remplacement du droit aux vacances

non prises ne naît qu’au moment où celles-ci ne peuvent plus être accordées en

nature, situation qui se présente en particulier en cas de résiliation

immédiate par l’employeur ou le travailleur (ATF 137 V 96 cons. 6.3.1).

d)

L’article 74 OACI prévoit que la caisse

n’est autorisée à verser une ICI que lorsque le travailleur rend plausible sa

créance de salaire envers l’employeur. C’est ainsi une exigence de preuve moins

stricte qui vaut en ce qui concerne le point de savoir si et dans quelle mesure

il existe une créance de salaire contre l’employeur insolvable. Par contre, les

autres conditions desquelles dépend l’allocation d’une ICI (existence d’un

contrat de travail avec lieu d’activité en Suisse, survenance d’un cas

d’insolvabilité) doivent être établies avec le degré de la vraisemblance

prépondérante applicable en général dans les assurances sociales (ATF 144 V 427).

3.

a)

L’instruction du dossier par la CCNAC a permis d’établir qu'au sein de

l'entreprise, le droit aux vacances accumulé du 1er juillet de l'année

x au 30 juin de l'année x+1 était perçu en vacances pendant les mois de

juillet et août de l'année x+1. La recourante admet que son « compte

vacances avait été remis à zéro au 30 juin 2018 ». Cela étant, elle

fait valoir que pendant la période de juillet et août 2019, elle n’a pris que

19 jours de vacances (4 semaines dont à déduire le 1er août, jour

férié officiel) sur les 25 auxquels elle avait droit, aux termes de son

contrat, pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019. Elle

évoque aussi son droit aux vacances pour les mois de juillet et août 2019. Se

référant à l'ATF 137 V 96, elle

reconnaît que l'ICI ne couvre pas les créances qui résultent de jours de

vacances non pris, lorsque les travailleurs n'ont pas reçu d'indemnités de

vacances durant la durée de leur contrat de travail. Toutefois, elle invoque

que dans le cas d'espèce, les fiches de salaire des mois de juillet et août

2018 démontrent qu'elle avait déjà reçu une indemnité de vacances en 2018, de sorte

qu'elle pouvait légitimement s'attendre à être indemnisées pour les vacances

non prises.

b) Compte tenu

du système mis en place au sein de l'entreprise pour les vacances, il convient

de distinguer deux périodes pour lesquelles la recourante fait valoir des

prétentions de salaire découlant de son droit aux vacances : d'une part la

période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, d'autre part la période

1er juillet 2019 au 27 août 2019.

c) Pour la

période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, il n'est pas contesté

que la recourante disposait d'un droit à 25 jours de vacances. Elle fait valoir

qu'elle n'a pris que 19 jours. Elle n'a toutefois présenté aucun document

émanant de l'entreprise à l'appui du solde de vacances qu'elle invoque (6

jours). Elle se réfère au courriel d'une ancienne collègue qui décrit le

système de vacances au sein de l'entreprise comme suit : « 4

semaines de vacances par année au prorata des mois travaillés (calculés du

01.07 au 30.06 et non du 01.01 au 31.12). Les 4 semaines étaient fixes durant

les vacances horlogères en été (juillet-août) et le bureau était donc fermé.

Ces semaines étaient toujours prévues pour correspondre aux 4 semaines avant la

rentrée scolaire neuchâteloise en août. Impossible de prévoir d'autres vacances

à des autres dates de l'année ». La recourante est d'avis que cet

écrit démontre qu'elle n'a pu prendre que 4 semaines, en juillet-août

2019. Cet écrit n'a toutefois pas la portée qu'elle voudrait y voir puisqu'il

repose sur l'assomption d'un employé disposant de 4 semaines de vacances

par année, assomption qui, si elle était peut-être valable pour l'ancienne

collègue, n'est pas applicable à la recourante dont il n'est pas contesté

qu'elle bénéficiait de 5 semaines de vacances. L'ancienne collègue décrit la

manière dont une personne au bénéfice de 4 semaines de vacances devait

prendre ses vacances, mais ne dit rien sur le système applicable aux personnes

au bénéfice d'un droit aux vacances plus étendu. Si cet écrit semble exclure

qu'une personne au bénéfice de 4 semaines de vacances puisse les prendre à une

autre période que pendant la fermeture estivale de l'entreprise pendant 4 semaines

en juillet et août de chaque année, il ne permet pas d'étendre sans autre

considération cette restriction aux personnes bénéficiant de plus de vacances.

Par ailleurs, la recourante n'a fait valoir une créance pour solde de vacances

ni dans sa requête en conciliation devant l'autorité judiciaire civile ni dans

sa production initiale à l'Office des faillites, ni encore dans sa demande d'ICI

du 21 octobre 2019, la première mention y relative figurant dans un courriel du

11 novembre 2019 à la CCNAC. Quoi qu'il en soit, et quand bien même il faudrait

considérer comme plausible que la recourante disposerait d'un solde de 6 jours

de vacances pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, il

faudrait relever que, conformément à la jurisprudence réaffirmée à l'ATF 137 V 96, cette créance

qui résulte de jours de vacances non pris n'est pas couverte par l'ICI (cf. cons.

2c ci-avant). En effet, pour qu'une indemnité ICI soit accordée pour une

créance de l'employé découlant d'indemnités de vacances, il est nécessaire que

l'existence de ces dernières soit démontrée par une mention y relative dans

chaque décompte de salaire ainsi que dans le contrat de travail. En l'espèce,

une telle mention ne figure ni dans le contrat de travail ni dans les décomptes

de salaires fournis, qui couvrent la période de février 2018 à juillet 2019. La

recourante fait valoir que les fiches de salaire des mois de juillet et août

2018 démontrent qu'elle a déjà reçu une indemnité de vacances, qu'elle pouvait

ainsi légitimement s'attendre à être indemnisée pour ses vacances, et que ces

dernières faisaient dès lors partie des créances de salaire au sens de

l'article 52 al. 1 LACI. L'invocation

par la recourante d'une indemnité de vacances perçue en juillet et août 2018

tombe à faux. En effet, et comme relevé plus haut, ni le contrat de travail ni

les décomptes de salaire ne mentionnent une indemnité pour les vacances. Quant

aux décomptes pour juillet et août 2018, qui contiennent la mention « vacances

payées », leur examen révèle que cette mention ne se rapporte pas à

une indemnité pour vacances qui s'ajouterait au salaire, mais qu'elle

intervient dans le cadre de la détermination du salaire de l'employée pendant

les vacances de l'entreprise, sachant qu'elle n'avait droit qu'à un salaire

partiel pendant cette période puisqu'elle ne pouvait pas se prévaloir des douze

mois d'activité, au 30 juin 2018, qui étaient nécessaires pour donner droit au

paiement complet du salaire pendant les vacances, dans le cadre du système de

vacances mis en place au sein de l'entreprise. Il découle de ce qui précède que

le grief de la recourante doit être rejeté.

d) Pour la

période postérieure au 1er juillet 2019 et courant jusqu'à la

résiliation immédiate du contrat le 27 août 2019, il n'est pas contesté que le

droit aux vacances accumulé pendant cette période était destiné à être perçu en

nature lors des vacances à prendre pendant les mois de juillet et août 2020.

Dès lors que la résiliation immédiate du 27 août 2019 a empêché la recourante

de bénéficier de son droit aux vacances en nature, elle a fait naître à sa

place une prétention au paiement d'une indemnité de remplacement. Celle-ci fait

partie des créances de salaire couvertes par l'ICI. L'intimée n'en a toutefois

pas tenu compte. Pour ce motif, la décision attaquée doit être annulée et la

cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision quant à la créance de salaire

découlant du droit aux vacances pour la période du 1er juillet 2019

au 27 août 2019.

e) La Cour de

céans ayant été en mesure de statuer en l'état du dossier, la demande tendant à

l'audition de témoins peut être rejetée.

4.

Les

considérations qui précèdent amènent à l'admission partielle du recours. Il est statué sans frais, la

procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en

vigueur jusqu'au 31.12.2020, en relation avec l'art. 83 LPGA). Obtenant

partiellement gain de cause et plaidant avec l'assistance d'un avocat, la

recourante a droit à des dépens dans la mesure fixée par le tribunal, leur montant

étant déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la

complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens

doit être défini dans les limites prévues par la LTFrais, en fonction

notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais, applicable

par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Le mandataire

de la recourante a déposé un mémoire de ses honoraires et frais pour la somme

globale de 1'583.20 francs, correspondant à une activité de 5 heures au tarif

horaire de 280 francs (CHF 1'400), de 70 francs de frais et de 113.20

francs de TVA à 7,7 %. Cette activité paraît correspondre à ce qu'exigeait

le mandat, si bien que ce mémoire peut être ratifié. Pour tenir compte de la

mesure dans laquelle la recourante obtient gain de cause, une indemnité de

dépens partielle de 791.60 francs tout compris lui sera allouée, à charge de

l'intimée.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet

partiellement le recours et annule la décision sur opposition du 16 décembre 2019.

2. Renvoie la

cause à la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage pour nouvelle décision

au sens des considérants.

3. Statue sans

frais.

4. Alloue à la

recourante une indemnité de dépens partielle de 791.60 francs, honoraires,

frais et TVA compris, à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 26

février 2021

Art. 329d CO

Salaire

1 L’employeur verse au travailleur le salaire

total afférent aux vacan­ces et une in­demnité équitable en compensation du

salaire en nature.

2 Tant que durent les rapports de travail, les

vacances ne peuvent pas être rempla­cées par des prestations en argent ou

d’autres avantages.

3 Si, pendant les vacances, le travailleur exécute

un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de

l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire affé­rent aux vacances ou en

exiger le rem­boursement s’il l’a déjà versé.

Art. 51 LACI

Droit à l’indemnité

1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont

au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée

en Suisse ou em­ployant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité

pour insolvabilité (ci-après in­demnité) lorsque:171

a. une procédure de faillite est engagée

contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire

envers lui ou que

b.172 la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule

raison qu’aucun créan­cier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de

l’employeur, à faire l’avance des frais ou

c.173 ils ont présenté une demande de saisie pour créance de

salaire envers leur em­ployeur.

2 N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui

fixent les décisions que prend l’em­ployeur – ou peuvent les influencer

considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de

l’entreprise ou encore de détenteur d’une partici­pa­tion financière à

l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lors­qu’ils sont

occupés dans la même entreprise.174

171 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

172 Introduite par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en

vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

173 Anciennement let. b.

174 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en

vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

Art. 52 LACI

Étendue de

l’indemnité

1 L’indemnité couvre les créances de salaire

portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail,

jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3,

al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du

salaire.175

1bis L’indemnité couvre exceptionnellement les

créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où

l’assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été

prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes

relevant de la masse en faillite. L’indemnité ne peut couvrir une période

excédant celle fixée à l’al. 1.176

2 Les cotisations légales aux assurances sociales

doivent être prélevées sur l’in­dem­nité. La caisse est tenue d’établir, avec

les organes compétents, le décomp­te des coti­sations prescrites et de prélever

la part des cotisations, due par les travailleurs.

175 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en

vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

176 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur

depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 74194 OACI

Vraisemblance des

créances de salaire

(art. 51 LACI)

La caisse n’est autorisée à verser une

indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa

créance de salaire envers l’employeur.

194 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 août 1991,

en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2132).