Marchés publics. Collecte de déchets verts ménagers. Principe de transparence. Exigences nécessaires quant à la description de l’objet du marché.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 30.08.2021

[2D_12/2021]

Faits

A.

Par appel d’offres du 12 juillet 2019 portant

référence « 317 – Milvignes», la commune de Milvignes a lancé un

marché public, en procédure ouverte, concernant le ramassage et le transport

des déchets verts ménagers. Sous le chapitre 3.1 du cahier des charges

techniques, le chiffre 3.1.3 (Equipement et sécurité) prévoyait que :

« les véhicules

utilisés devront impérativement respecter pour le moins les critères

suivants :

(…)

·

Système de pesage global homologué en Suisse (…)

permettant de déterminer le poids récolté dans la commune (…).

·

Systèmes de pesage homologués en Suisse

permettant de connaître le poids de chaque container (120l. à 800l.) (…).

·

Système de transfert des données de pesage

compatible avec le système d’acquisition des données de pesage de

l’installation de valorisation (A.________ SA) à l’entrée de l’usine. (…) La

compatibilité devra être assurée dès le début du mandat (1er janvier

2020). (…). »

Le chapitre 3.2 (Transfert des données de pesage) du cahier des charges

techniques, quant à lui, prévoyait notamment que « le transporteur

devra pouvoir transférer les données de pesage, ainsi que l’indentification (sic)

des remettants (pesages des containers 120l. à 800l.) dans la base de

données de pesage de A.________ SA, ceci par liaison GPRS ou par système de

carte SD ou similaire … ». Le dossier d’appel d’offres du 12 juillet

2019 mentionnait notamment comme motif d’exclusion le fait que « l’entreprise

ne répond pas aux critères techniques définis aux chapitres 3.1 et 3.2 du

cahier des charges techniques ».

Y.________ SA, qui avait répondu à l’appel d’offres du 12 juillet 2019,

a été exclue de la procédure par décision de l’intimée du 11 décembre 2019,

pour la raison qu’elle ne s’était pas acquittée de ses cotisations sociales et

de ses impôts, y compris la TVA, et qu’elle avait sciemment fourni des

renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Cette décision n’a pas été

contestée. Par décision du 2 juin 2020, la Commune de Milvignes

a décidé d’interrompre cette procédure d’appel d’offres et de la répéter. Cette

décision n’a pas été contestée.

Dans l’intervalle, la Commune de Milvignes a élaboré un nouveau cahier des charges en collaboration avec

l’entreprise B.________ Sàrl. Par avis publié le 8 mai 2020 sur la plateforme

pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et portant référence « 19ME293 »,

elle a lancé un marché public, en procédure ouverte, concernant la collecte des

déchets verts ménagers. Dans un document intitulé « cahier des charges »

qui constitue le document d’appel d’offres, il est précisé au point 1

(Préambule), en relation avec les spécifications figurant dans les annexes, que

« [l]es exigences doivent être "accepté" ou "refusé"

au moyen d’une X dans les espaces réservés à cet effet. Le soumissionnaire doit

répondre à chaque exigence, selon ses capacités à les réaliser, en cochant

obligatoirement une des cases. Une exigence qui reste sans réponse sera

pénalisée. Il peut également faire une remarque ou une proposition. Les

exigences marquées comme "accepté" par le soumissionnaire le

sont de manière inconditionnelle. Aucune remarque tendant à limiter ou à

exclure tout ou partie des clauses ou renvoyant à d’autres documents plus

restrictifs ne sera prise en considération et ne fera foi. Une remarque tendant

à limiter ou à exclure tout ou partie des clauses ou renvoyant à d’autres

documents plus restrictifs pour une exigence acceptée sera pénalisée ».

Selon le point 2 (Objet du marché) du cahier des charges, l’objet consiste en

une offre pour la collecte des déchets verts ménagers. Il est exposé que

l’offre comprend notamment la collecte, le nettoyage des lieux de dépôt, le

transfert des données de pesage et l’établissement de statistiques; et que la

collecte se fait en porte-à-porte dans des containers de 120 à 800 litres, en

fagots de branches attachés (longueur maximum 150 cm et 1 m3

maximum), deux fois par semaine (mardi et mercredi) à une fréquence

hebdomadaire de mars à novembre et deux fois par semaine (mardi et mercredi) à

une fréquence bimensuelle de décembre à février. Ce point 2 précise en

particulier que « le soumissionnaire enlève, lors de la tournée de la

collecte, les déchets dispersés et nettoiera, si besoin, les points de collecte »

; que le soumissionnaire doit obligatoirement remettre une offre de base pour

l’ensemble du service demandé; que le prix de l’offre comprend l’ensemble des

prestations, y compris les systèmes devant être installés spécialement pour ce

service. L’annexe 1 (Critères d’exclusion) prévoit que l’offre et le service

offert correspondent de manière inconditionnelle au point 2 du cahier des

charges, sous peine d’exclusion. L’annexe 3 (Exigences techniques) contient une

liste de spécifications regroupées sous différents domaines. Le domaine b

(Dimensions et poids) mentionne notamment la spécification selon laquelle

« [l]es véhicules doivent pouvoir identifier les puces de technologie

RFID (cartes à puces) et de modèle DATAMARS installées sur les containers

800 l ». Le soumissionnaire doit indiquer s’il accepte ou refuse

cette spécification. Le domaine c (Pesage sur le véhicule) énumère en

particulier les spécifications suivantes : « Les pesages doivent

être effectués et garantis quelles que soient les conditions topographiques et

saisonnières » ; « Le système de pesage permet de mesurer la

masse de chaque container (de 120 l à 800 l » ; « Utiliser

un système de pesage pouvant transférer les données récoltées à l’installation

de valorisation (A.________ SA) à l’entrée de l’usine. »; « Transférer

les données selon la structure définie dans la base de données de pesage (A.________

SA). »; « Indiquer le moyen de transfert de données utilisé

(GPRS (…), carte SD, etc. ». Conformément aux indications figurant

dans le préambule, le soumissionnaire doit indiquer s’il accepte ou refuse

chacune de ces exigences.

Les soumissionnaires avaient aussi la possibilité de faire des

propositions supplémentaires non mentionnées dans le cahier des charges qui

pourraient, par exemple, améliorer le service (ch. 6.5). Le cahier des charges

prévoit que les offres sont évaluées selon un barème allant de 0 (minimum) à 5

(maximum) et selon les critères et pondération suivants : 1) Prix de la

prestation – 35 %; 2) Aspects administratifs, service après-vente : –

30 %; 3) Exigences techniques – 25 %; 4) Impacts environnementaux et

sociaux, qualité de l’offre – 10 %. Un critère peut être divisé en

sous-critères (éléments d’appréciation). Les critères et sous-critères

d’évaluation sont décrits dans un règlement de qualimétrie joint au cahier des

charges. Les propositions des soumissionnaires sont aussi évaluées si elles sont

retenues.

Quatre entreprises, parmi lesquelles Y.________ SA et C.________ Sàrl,

ont présenté une offre dans le délai imparti. Y.________ SA a offert un prix de

219.35 francs/tonne hors taxe (HT). Sa proposition tendant à intégrer un

système de détection des plastiques, pour 4.85 francs/tonne HT, a été

retenue par le pouvoir adjudicateur, portant ainsi le prix offert à 224.20

francs/tonne HT. C.________ Sàrl a offert un prix de

140 francs/tonne HT. Ses propositions tendant à l’ajout d’un système

de pesage dynamique avec identification des containers et transmission des

données, pour 12 francs/tonne HT, et à l’ajout du système de transfert de

données online, pour 4 francs/tonne HT, ont été retenues par le pouvoir

adjudicateur, portant ainsi le prix offert à 156 francs/tonne HT.

En tenant compte de ces prix, Y.________ SA et C.________ Sàrl ont

obtenu les évaluations suivantes :

C.________ Sàrl

Y.________ SA

Critères

Pondération

Note

Note pondérée

Note

Note pondérée

1. Prix de la prestation

35 %

4.94

1.728

2.39

0.836

2. Aspects administratifs, service après-vente

30 %

4.00

1.200

3.87

1.161

3. Exigences techniques

25 %

4.30

1.075

4.30

1.075

4. Impacts environnementaux et

sociaux, qualité de l’offre

10 %

3.60

0.360

3.97

0.397

Total

100 %

4.36

3.47

Par décisions du 23 juillet 2020, la Commune de Milvignes a adjugé le

marché à l’entreprise C.________ Sàrl, pour le prix de 156

francs/tonne HT, et a informé Y.________ SA de cette adjudication.

B.

Par mémoire du 3 août 2020, Y.________ SA

dépose une déclaration de recours, subsidiairement un recours de droit

administratif devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette

décision d’adjudication. Elle se réfère à l’appel d’offres de juillet 2019 et

fait valoir que celui-ci « n’avait pas pour but le pesage sur des

véhicules ni l’identification des puces de technologies RFID », qu’il

« consistait en le ramassage des déchets verts de la Commune de Milvignes, sans qu’il soit procédé au pesage

individuel des contenants des déchets verts ». Se

référant ensuite à l’appel d’offres de mai 2020, elle invoque que celui-ci

mentionnait expressément que : a) les véhicules doivent pouvoir identifier

les puces de technologie …; b) les pesages doivent être effectués et garantis

quelles que soient les conditions topographiques et saisonnières; c) le système

de pesage doit permettre de mesurer la masse de chaque container. La recourante

expose qu’elle a ainsi repris l’offre qu’elle avait effectuée dans le cadre de

l’appel d’offres de juillet 2019, soit un prix de 158.75 francs/tonne, ceci

sans le pesage, pour l’adapter aux contraintes du nouvel appel d’offres en y incluant

les données nécessaires à l’introduction du système de pesage, pour offrir

ainsi un prix de 224 francs/tonne. Selon elle, il ressort du dossier établi par

l’intimée qu’elle devrait clairement être désignée comme adjudicataire. Elle

fait valoir que son offre est meilleur marché si le pesage n’est pas

nécessaire. La recourante fait grief à l’intimée d’avoir adjugé le marché à une

entreprise qui n’est pas équipée d’un véhicule pouvant procéder au pesage et à

la lecture des puces, et d’avoir renoncé à ces exigences. Elle considère avoir

été trompée par l’intimée qui a d’abord ouvert une procédure de marché public

sans pesage, puis l’a annulée pour ouvrir une procédure de marché public avec

pesage, en informant ensuite les soumissionnaires – à l’exception de la

recourante – que le pesage n’était pas nécessaire. La recourante invoque une

violation du droit d’être entendu découlant de l’impossibilité dans laquelle

elle a été placée de pouvoir consulter le dossier complet de la cause, faisant

valoir qu’elle n’a ainsi pas pu se pencher utilement sur les notes attribuées

aux soumissionnaires dans la mesure où elle n’a pas pu avoir connaissance des

diverses offres. Elle demande à titre de moyen de preuve la réquisition du

dossier CDP.2016.101 (Y.________ c. Commune de Milvignes), la production du dossier de l’appel d’offres de septembre

(recte : juillet) 2019 ainsi que l'audition de ses organes, des organes de

l'intimée et de différents témoins. Elle sollicite l’octroi de l’effet

suspensif à son recours.

Dans ses observations du 24 août 2020, l’intimée s’oppose à l’octroi de

l’effet suspensif. Elle expose que c’est à tort que la recourante estime que le

marché doit lui être adjugé au motif qu’elle serait la seule entreprise à être

capable de peser les déchets verts. L’intimée relève que les critères

d’aptitude et de qualification de la procédure d’appel d’offres de juillet 2019

étaient plus restrictifs que ceux de la procédure d’appel d’offres de mai 2020;

que les éléments essentiels de la première procédure incluaient un système de

pesage détaillé pour chaque container, un système automatique de transfert des

données de pesage ainsi qu’un système électronique permettant l’identification

des puces (RFID et DATAMARS); que dans la deuxième procédure, elle a renoncé à

diverses exigences et que seul le transfert des données de pesage est exigé,

mais non des spécificités particulières au sujet du pesage lui-même, celui-ci

pouvant être effectué par tout moyen et notamment par un système de pesage

global; que les conteneurs situés dans la commune ne sont pas équipés d’une

puce; que pour ces raisons, les éléments essentiels ont été modifiés d’une

procédure à l’autre; qu’elle a toutefois un intérêt à l’existence d’un pesage

minimal et à la possibilité de demander le transfert des données du

transporteur. Elle souligne que selon le cahier des charges, la possibilité de

pouvoir peser la masse de chaque container ne constituait pas un élément

essentiel du marché; et que cet élément figurait à l’annexe 3 en qualité

d’aspect technique que les soumissionnaires pouvaient accepter ou refuser. Elle

demande à titre de moyen de preuve l'audition de différents témoins et des

organes de la recourante, ainsi qu'une vision locale. Elle conclut au rejet du

recours.

Le tiers intéressé, adjudicataire du marché public, invité à s’exprimer

sur le recours, ne dépose pas d’observations.

C.

Par décision incidente du 17 septembre 2020, la

Cour de céans accorde l’effet suspensif au recours.

D.

Un échange de courriers intervient entre la

Cour de céans et les parties concernant la consultation des pièces et la

justification de la présence au dossier d’un rectificatif du cahier des

charges.

E.

La recourante complète son recours par mémoire

du 12 octobre 2020. Elle affirme que l’appel d’offres de juillet 2019 n’exigeait

pas le pesage des déchets verts ramassés pour chaque container mais se limitait

à demander le poids par tournée, contrairement à celui de mai 2020 qui exige un

pesage pour chaque container. Elle reproche à l’intimée d’avoir adjugé le

marché à une entreprise qui au moment de soumissionner ne possédait pas les

équipements nécessaires au pesage, et d’avoir apprécié plusieurs points du

cahier des charges de manière aléatoire.

F.

L’intimée dépose ses observations par mémoire

du 30 octobre 2020. Elle souligne que contrairement à l’appel d’offres de

juillet 2019, celui de mai 2020 n’exige pas que le transporteur doit

impérativement disposer d’un système de pesage permettant de mesurer la masse

de chaque container puis pouvant transférer les données de pesage ainsi que

l’identification des containers dans la base de données de pesage de A.________

SA par liaison GPRS ou par système de carte SD ou similaire.

Le tiers intéressé, invité à s’exprimer sur le complément au recours,

ne dépose pas d’observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 de la loi cantonale sur

les marchés publics du 23.03.1999 [LCMP]; art.

35.

LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP).

2.

a) La recourante se plaint d’une violation de

son droit d’être entendue parce qu’elle n’a pas pu consulter l’intégralité du

dossier de l’adjudicatrice avant de déposer son recours.

D'après l'article 11 let. g de l'accord intercantonal sur les marchés

publics (AIMP),

lors de la passation de marchés, le principe du traitement confidentiel des

informations doit être respecté. Ce principe est repris dans la loi cantonale

sur les marchés publics (LCMP) à

l'article 6a al. 1, selon lequel durant toute la procédure de passation des

marchés, le pouvoir adjudicateur garantit le traitement confidentiel des

informations fournies par les candidats ou les soumissionnaires. La garantie du

traitement confidentiel des informations prévues aux articles 11 let. g AIMP et 6a

al. 1 LCMP

déploie ses effets durant toute la procédure de passation des marchés,

c'est-à-dire dès la publication de l'appel d'offres ou dès l'invitation à

présenter une offre et jusqu'à l'adjudication du marché (rapport du Conseil

d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la

loi portant adhésion à l'accord intercantonal sur les marchés publics [AIMP], d'un

projet de loi portant modification de la loi cantonale sur les marchés publics

[LCMP] et

d'un projet de loi portant modification de la loi sur les communes, du

10.09.2003, p. 22). Selon la doctrine et la jurisprudence, le principe de

confidentialité prévu à l'article 11 let. g AIMP ne vaut

que pour la procédure de décision, à l'exclusion de la procédure de recours (Zufferey/Maillard/Michel,

Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code

annoté, p. 189, 269-270 et les références citées; DC 4/2007, p. 212). Il y a

lieu de retenir qu'il en va de même de l'article 6a al. 1 LCMP, qui

reprend le principe de confidentialité de l'article 11 let. g AIMP

(rapport du Conseil d'Etat précité, p. 22), ce qui résulte d'ailleurs du texte

de cette disposition.

Cela étant, et dès lors que la procédure d’adjudication n’implique

ainsi pas le droit de consulter les offres des concurrents, le grief de

violation du droit d’être entendu fondé sur l’impossibilité de consulter l’intégralité

du dossier de l’adjudicatrice avant de déposer son recours, est mal fondé.

b) En ce qui concerne la possibilité de consulter le dossier dans le

cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans, il convient de

relever ce qui suit. Dans le cadre de cette procédure, l’intimée a déposé deux

classeurs contenant notamment le dossier complet du marché public de mai 2020

et le dossier du marché public de juillet 2019 annulé. Le premier classeur est

accompagné de son bordereau de pièces (bordereau I) et contient les éléments

libres de toute confidentialité selon l’appréciation de l’intimée. Le second

classeur est accompagné de deux bordereaux de pièces (bordereau II) – dont le

second est la version anonymisée du premier – et contient les pièces qui, selon

l’appréciation de l’intimée, pourraient être tenues pour confidentielles. Par

courrier du 27 août 2020, le bordereau I et le bordereau II anonymisé ont été

transmis à la recourante, le classeur I étant mis à sa disposition.

Constatant que le bordereau I mentionnait un cahier des charges ainsi

qu’un rectificatif de ce cahier des charges, la recourante fait valoir qu’elle

n’a pas reçu le rectificatif et que le dossier n’indique pas la raison d’être

de ce rectificatif ni la manière dont les soumissionnaires en auraient

éventuellement été informés (courrier à la CDP du 18.09.2020). L’intimée

explique (courrier à la CDP du 28.09.2020) qu’une erreur s’est glissée dans le

cahier des charges concernant la limite de prix inférieure à partir de laquelle

elle procéderait à une analyse de l’offre afin de s’assurer que le prix offert

ne constitue pas un prix d’appel (dumping) – le rectificatif indiquant le

montant correct de 90'000 francs (au lieu de CHF 150'000) – et que ce

rectificatif a fait l’objet d’un avis sur le forum de simap. Le courrier

explicatif de l’intimée a été transmis à la recourante, laquelle n’a pas réagi

sur ce point. A connaissance du bordereau II, la recourante (courrier à la CDP

du 18.09.2020) a demandé la consultation des décisions d’interruption de la

procédure du 2 juin 2020. Avec l’accord de l’intimée, une copie anonymisée de

ces décisions lui a été transmise. Dans son complément de recours du 12 octobre

2020, la recourante ne formule aucun grief relatif à la consultation du

dossier. Elle n’est pas non plus intervenue ultérieurement à ce propos.

Il convient ainsi d’admettre que le droit de la recourante à la

consultation du dossier a été respecté.

3.

a) En matière de marchés publics, la

concurrence ne peut fonctionner que si les acteurs économiques concernés ont

connaissance des prestations qui sont attendues d’eux. Le principe de la

transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est une condition indispensable au contrôle du respect de

l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à

permettre aux participants de connaître à l'avance l’objet du marché et les

diverses étapes de la procédure ainsi que leur contenu en leur fournissant

toutes les informations minimales et utiles afin de pouvoir présenter une offre

valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir

adjudicateur.

L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel

d'offres constituent des éléments déterminants de la procédure des marchés

publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de

marchés publics et constitue une décision susceptible de recours au sens du

droit suisse (art. 42 al. 2 let. a LCMP; Poltier, Droit des marchés publics, 2014, no 284). Ces

documents doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et

complet, ce qui contribue à rendre les offres comparables entre elles (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, no 383).

L'adjudicateur doit assumer les conséquences d'un manquement y relatif, même si

les soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des questions lorsque

les documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait

toutefois être défini de manière trop large (Galli/Moser/Lang/Steiner,

op. cit., nos 384, 387 et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la

doctrine). Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au

soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte pas les

prescriptions et conditions (art. 21 LCMP) mais également au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur

contenu et n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur

publication (arrêt du TF du 30.05.2000

[2P.151/1999] cons. 4c).

Il est dès lors essentiel que le pouvoir adjudicateur décrive

soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce

qui implique qu'il ait procédé à une définition claire, complète et précise de

ses besoins, comme le veut le principe de transparence. Concrètement, cela

suppose que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un

descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut

surgiront des problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment

sur le plan de la comparabilité des diverses offres en présence. En règle

générale, la faculté des entreprises concurrentes de poser des questions au

pouvoir adjudicateur n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis

(arrêt de la CDP du 24.02.2011 [CDP.2010.230] cons. 4a).

b/aa) Dans le cas d’espèce, selon le point 2 (Objet du marché) du

cahier des charges de l’appel d’offres, l’objet consiste

en une offre pour la collecte des déchets verts ménagers; l’offre comprend

notamment la collecte, le nettoyage des lieux de dépôt, le transfert des

données de pesage et l’établissement de statistiques; la collecte se fait en

porte-à-porte dans des containers de 120 à 800 litres; en fagots de branches

attachés (longueur maximum 150 cm et 1 m3 maximum); deux fois par

semaine (mardi et mercredi) à une fréquence hebdomadaire de mars à novembre et

deux fois par semaine (mardi et mercredi) à une fréquence bimensuelle de

décembre à février. Ce point 2 précise que « le soumissionnaire enlève,

lors de la tournée de la collecte, les déchets dispersés et nettoiera, si

besoin, les points de collecte » ; que le soumissionnaire doit

obligatoirement remettre une offre de base pour l’ensemble du service demandé;

que le prix de l’offre comprend l’ensemble des prestations, y compris les

systèmes devant être installés spécialement pour ce service. Les annexes au

cahier des charges énumèrent une série d’exigences que le soumissionnaire peut

accepter ou refuser en cochant la case correspondante. Le point 1 du cahier des

charges expose que le soumissionnaire doit répondre (« accepté »

ou « refusé ») à chaque exigence selon ses capacités à les

réaliser. Parmi ces exigences figurent notamment les rubriques suivantes :

Dans

l'annexe 3 (Exigences techniques):

-

domaine b (Dimensions et poids)

"Les

véhicules doivent pouvoir identifier les puces de technologie RFID (cartes à puces)

et de modèle DATAMARS installées sur les containers 800l".

-

domaine c (Pesage sur le véhicule)

"Les

pesages doivent être effectués et garantis quelles que soient les conditions

topographiques et saisonnières";

"Le

système de pesage permet de mesurer la masse de chaque container (de 120l à

800l)";

"Utiliser

un système de pesage pouvant transférer les données récoltées à l'installation

de valorisation (A.________ SA) à l'entrée de l'usine";

"Transférer

les données selon la structure définie dans la base de données de pesage (A.________

SA)";

"Indiquer

le moyen de transfert de données utilisé (GPRS […], carte SD, etc.)".

-

domaine d (Pesage au site de valorisation)

"Le

soumissionnaire procédera au pesage sur la balance des installations de

valorisation des déchets lors de chaque vidage".

-

domaine g (Tournée)

"La

collecte des déchets doit être effectuée aux endroits mentionnés par la commune

et aux dates fixées par le calendrier des collectes".

Dans l'annexe 6 (Généralités):

"1.5

Nettoyage des points de collecte – Lors de la tournée des déchets, le

soumissionnaire prendra immédiatement les mesures nécessaires pour enlever les

déchets dispersés. Il nettoiera si besoin les points de collecte. Il avisera la

commune si ce travail prend de trop grandes proportions".

b/bb) Cela étant exposé, l'examen des documents

constituant l’appel d’offres ne permet pas de se faire une idée précise quant à

l’objet du marché, c’est-à-dire quant à l’attente du pouvoir adjudicateur. Le point

2.

(Objet du marché) décrit un marché qui comprend « notamment »

la collecte, le nettoyage des lieux de dépôt, le transfert des données de

pesage et l'établissement de statistiques. Cette description suscite déjà les

observations suivantes. L'emploi de l'adverbe « notamment »

indique que l'énumération est incomplète et que l'objet du marché porte aussi

sur d'autres éléments non-mentionnés, sans qu'il apparaisse que le

soumissionnaire puisse connaître la nature ou l'importance des éléments

inconnus auxquels il est ainsi fait allusion. Ensuite, ce n'est que par

déduction, après avoir pris note que l'offre doit porter sur le transfert

des données de pesage, que le soumissionnaire comprend qu'il devra peser d'une

manière ou d'une autre les déchets collectés. Ce pesage – préalable

indispensable au transfert des données y relatives – fait ainsi partie de

l'objet du marché. Or, force est de constater que le point 2 ne fournit

aucune indication sur ce qui est attendu en matière de pesage, que ce soit sa

nature (global par tournée ou individuel par container), le moment auquel il

doit pouvoir intervenir (en continu au cours de la tournée, uniquement en fin

de tournée) ou l'entité qui en est chargée (le soumissionnaire par le biais

d'équipements divers sur ses véhicules, l'entreprise de valorisation par le

biais de ses propres balances à véhicules). L’annexe 3 contient certes une

série d’exigences à ce propos mais qui ne permettent pas aux soumissionnaires

de déterminer l’attente du pouvoir adjudicateur étant donné leur caractère

optionnel (possibilité de les refuser). Les écritures déposées par l’intimée en

cours de procédure ne donnent pas plus d'indications à ce propos. Elles se

limitent à exposer en substance que les soumissionnaires pouvaient refuser

toutes les exigences de l'annexe 3 relatives notamment au pesage sur le

véhicule et au pesage au site de valorisation. Dans cette hypothèse, on ne voit

pas comment le soumissionnaire serait alors en mesure de transmettre des

données dont on ne discerne pas comment il se les serait procurées.

Par ailleurs, il ressort du cahier des charges des contradictions

internes et des incohérences qui ne permettent pas de considérer que l'objet du

marché serait déterminé avec suffisamment de précision et de clarté pour mettre

les soumissionnaires en position d'établir leur offre en toute connaissance de

cause. Ainsi, par exemple et pour rappel, parmi les exigences figurant au point

2.

du cahier des charges figurent notamment les indications suivantes:

"Le soumissionnaire enlève, lors de la tournée de

la collecte, les déchets dispersés et nettoiera, si besoin, les points de

collecte."

(…)

"La collecte

se fait en porte-à-porte (…) deux fois par semaine (mardi et mercredi) à une

fréquence hebdomadaire de mars à novembre et deux fois par semaine (mardi et

mercredi) à une fréquence bimensuelle de décembre à février".

Selon les explications de l'intimée, il s'agit d'exigences impératives

qui doivent être obligatoirement respectées par le soumissionnaire: si l'offre

et le service offert ne correspondent pas de manière inconditionnelle au point

2.

du cahier des charges, qui englobe les exigences ci-dessus rappelées, cela

entraîne l'exclusion de la procédure (cf. annexe 1 – Critères d'exclusion).

Or, il figure dans les différentes annexes en particulier les

spécifications suivantes, qui peuvent être soit acceptées soit refusées par le

soumissionnaire. Référence est faite en particulier aux points suivants:

Dans l'annexe 6 (Généralités):

"1.5

Nettoyage des points de collecte – Lors de la tournée des déchets, le

soumissionnaire prendra immédiatement les mesures nécessaires pour enlever les

déchets dispersés. Il nettoiera si besoin les points de collecte. Il avisera la

commune si ce travail prend de trop grandes proportions".

Dans l'annexe 3

(Exigences techniques), domaine g (Tournée):

"La collecte

des déchets doit être effectuée aux endroits mentionnés par la commune et aux dates fixées par le calendrier des

collectes".

Il convient ainsi de relever une contradiction dans les termes, puisque

dans un premier temps le pouvoir adjudicateur pose des exigences pour ensuite

les relativiser et s'en distancer en laissant au soumissionnaire le choix

d’accepter ou de refuser ces exigences. Or, en langage courant, « exiger »

signifie « demander impérativement » ou « requérir

comme nécessaire pour remplir une fonction » (cf. dictionnaire Le

Robert), ce qui paraît difficilement compatible avec le droit d'option

qu'implique la possibilité d'accepter ou de refuser. Les soumissionnaires se

trouvent ainsi face à une alternative dont les termes s'excluent sans qu'ils

soient en mesure d'opérer leur choix en connaissance de cause ni d'en apprécier

les conséquences. Autrement dit, si les deux exigences mentionnées au point 2

du cahier des charges, ci-dessus rappelées, doivent être réalisées sous peine

d'exclusion, on peine à comprendre comment les soumissionnaires peuvent ensuite

être libres de refuser les exigences ci-dessus mentionnées qui figurent dans

les annexes. La Cour de céans y voit une contradiction qu'elle ne parvient pas

à résoudre.

Par ailleurs, en posant des exigences d'une part tout en affirmant que

les soumissionnaires sont libres de les refuser d'autre part, le pouvoir

adjudicateur crée une incertitude quant à ce qui est réellement attendu des

soumissionnaires et donc sur ce qui constitue l'objet du marché. En conclusion,

les soumissionnaires ne savent pas ce qui est attendu d'eux. S'agissant par

exemple des exigences suivantes, figurant dans l'annexe 3

(Exigences techniques):

-

domaine b (Dimensions et poids)

"Les

véhicules doivent pouvoir identifier les puces de technologie RFID (cartes à

puces) et de modèle DATAMARS installées sur les containers 800l".

-

domaine c (Pesage sur le véhicule)

"Les

pesages doivent être effectués et garantis quelles que soient les conditions

topographiques et saisonnières";

"Le

système de pesage permet de mesurer la masse de chaque container (de 120l à

800l)";

"Utiliser

un système de pesage pouvant transférer les données récoltées à l'installation

de valorisation (A.________ SA) à l'entrée de l'usine";

"Transférer

les données selon la structure définie dans la base de données de pesage (A.________

SA)";

"Indiquer

le moyen de transfert de données utilisé (GPRS […], carte SD, etc.)".

-

domaine d (Pesage au site de valorisation)

"Le soumissionnaire

procédera au pesage sur la balance des installations de valorisation des

déchets lors de chaque vidage",

les soumissionnaires se trouvent devant le choix – qu'ils doivent

effecteur pour ainsi dire à l'aveugle, sans pouvoir en apprécier les

conséquences – d'équiper leurs véhicules pour pouvoir répondre aux exigences –

entraînant possiblement des répercussions sur les prix – ou de refuser ces

exigences – ce qui peut se répercuter favorablement au niveau du prix de

l'offre – mais sans qu'ils puissent en appréhender les éventuelles conséquences

s'agissant de l'appréciation qui sera faite de leur offre. Or, le prix

supplémentaire découlant de l'équipement nécessaire pour répondre positivement

aux exigences posées est susceptible d'avoir des incidences plus importantes

sur l'appréciation de leur offre que l'amélioration globale apportée à celle-ci

par l'acceptation d'une exigence, puisque le critère du prix intervient pour

35.

% dans l'appréciation de l'offre alors que les exigences techniques

sont prises en compte pour 25 %. Enfin, il paraît évident que la simple

présence de ces « exigences » dans le cahier des charges

implique que le pouvoir adjudicateur n'y est à tout le moins pas complètement

indifférent, faute de quoi il ne les aurait pas mentionnées.

4.

Il découle de ce qui précède que la procédure

de passation du marché public en cause est entachée d'une violation du principe

de transparence et qu'elle est ainsi faussée.

Les autorités de recours, confrontées à de telles situations, ont

développé des réponses différentes. Certaines considèrent que le respect du

principe de transparence est de nature formelle de sorte qu'en cas de

violation, la décision attaquée doit être annulée même en l'absence d'un

rapport de causalité entre l'erreur de procédure et l'adjudication. D'autres en

revanche sont d'avis que, dans la mesure où le législateur a voulu une

procédure de passation des marchés rapide, il convient d'éviter, dans la mesure

du possible, la répétition d'une procédure qui aboutirait de toute manière au

même résultat, ce d'autant que la transparence des procédures de passation des

marchés n'est pas un objectif en soi mais un moyen contribuant à atteindre le

but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une

concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une

utilisation rationnelle des deniers publics. Dans une jurisprudence récente (RJN

2018, p. 656 cons. 5), la Cour de céans s'est ralliée à cette dernière

analyse et considère depuis lors que la répétition d'une procédure doit

demeurer l'exception. En cas de violation d'une règle de procédure, telle que

le principe de transparence, il se justifie d'examiner si le vice a eu une

influence sur le résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence. Cette

solution permet d'éviter la répétition d'une procédure qui aboutirait de toute

manière au même résultat, de répondre de manière optimale à l'exigence de

célérité présidant dans ce type de procédure, sans nuire au but central du

droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace.

5.

Avant de se pencher sur cette question, il

convient d'examiner les autres critiques soulevées par la recourante,

susceptibles d’avoir une incidence sur la notation respective de la recourante

et de l’adjudicataire.

a) La recourante conteste sa notation et celle de l'adjudicataire en

relation avec le nombre d'apprentis. Exposant que ni elle ni l'adjudicataire ne

forme d'apprentis, elle s'étonne que le nombre de points attribués (0 pour

elle; 2,5 pour l'adjudicataire) soit différent alors que les deux entreprises

se trouvent dans une situation similaire. L'intimée motive cette notation

différente par la différence de taille des deux entreprises. L'adjudicataire

comptant seulement 2 employés alors que la recourante emploie 16 personnes,

elle a retenu qu'il est plus difficile pour une société de seulement deux

employés de former des apprentis alors que la recourante dispose du personnel

et des infrastructures qui permettraient d'offrir des places d'apprentissage.

L'intimée indique encore que la notation attribuée est conforme avec la méthode

préconisée à l'annexe T6 du Guide romand pour les marchés publics. La Cour de

céans relève que les explications de l'intimée sont convaincantes et constate

que la différence de notation se fonde sur des critères objectifs. La notation

à laquelle a procédé l'intimée n'excède pas la liberté d’appréciation étendue

dont elle dispose dans le cadre de l’évaluation des offres, soit lors de

l’attribution des notes (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, ch.

338). Le grief de la recourante doit être rejeté.

b) La recourante fait valoir que l'adjudicataire « indique être

doté d'un spécialiste parmi ses collaborateurs sans pour autant l'alléguer et

obtient ainsi 3 points ceci sans aucune vérification ». Il ressort du

dossier qu'elle se réfère au point 1.9.4 de l'annexe 6 du cahier des charges,

consacré à la formation, qui exige que « le soumissionnaire fournit

avec son offre les justificatifs prouvant qu'il a donné au personnel concerné

une formation spécifique sur la sécurité au travail (…) ». L'intimée

explique qu'en appui de ce point pour lequel elle a été notée 3, l'adjudicataire

a fourni le justificatif du cours sur la base duquel cette note lui a été

attribuée. Le dossier confirme cette affirmation, de sorte que le grief de la

recourante doit être rejeté.

c) La recourante, se référant aux deux éléments examinés sous lettres a

et b ci-dessus, estime qu'ils suffisent à démontrer que l'attribution des

points a été injustement favorisée, sous-entendu en faveur de l'adjudicataire.

Le rejet de ces deux griefs pour les motifs exposés plus haut prive ce

troisième grief – tiré d'une prétendue attribution injuste des points – du

fondement sur lequel il reposait, de sorte qu'il convient de le rejeter.

d) La recourante s'étonne qu'au point 1.10 de l'annexe 6, consacré aux

aspects environnementaux, l'adjudicataire – qui n'est pas certifié ISO et qui

n'a pas de camion électrique – obtienne le même nombre de points qu'elle, qui

est une entreprise certifiée ISO et qui possède un camion électrique. A cet

égard, il ressort du cahier des charges que la certification selon la norme ISO

14001.

n'est pas une exigence, les soumissionnaires étant invités notamment à

indiquer dans quelle mesure ils respectent cette norme ou, s'ils ne la

respectent pas, à décrire les processus mis en place pour garantir la

protection de l'environnement. Cela étant, le simple fait d'être certifié ISO

n'assure pas une notation supérieure par rapport à l'absence de certification.

On observe au surplus, comme souligné par l'intimée, que la recourante a obtenu

la note de 4,8 au point 1.10 alors que l'adjudicataire a obtenu la note de 4.

e) La recourante fait grief à l'intimée d'avoir adjugé le marché à une

entreprise qui n'avait pas l'équipement nécessaire au moment où elle a

soumissionné, et ce de manière contraire à la jurisprudence. A ce propos, le

Tribunal fédéral a rappelé que les critères d'aptitude ou de qualification

(« Eignungskriterien ») sont des exigences qui subordonnent

l'accès à la procédure puisque ces critères servent à s'assurer que le

soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché. Cela implique

que les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur

offre exclue d'emblée. Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque

le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine

gravité. Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne

sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la

procédure d'adjudication. Les critères d'aptitude doivent pouvoir être

contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut

notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient

acquis par l'adjudicataire que par la suite (ATF 145 II 249

cons. 3.3).

En l'espèce, le marché tel que voulu par l'intimée – même s'il n'a pas

été compris comme cela par la recourante et indépendamment de la problématique

découlant de la définition du marché (principe de transparence) – ne

nécessitait pas un pesage dynamique avec identification des puces des

containers, ni un système de transfert de données online. Dans l'offre de

l'adjudicataire, ces points (pesage dynamique, identification des puces des

containers, transfert de données online) faisaient l'objet de « propositions

supplémentaires non mentionnées dans le cahier des charges qui pourraient, par

exemple, améliorer le service » (cf. chiffre 6.5 du cahier des

charges). Le cahier des charges précisait que de telles propositions, pour

autant qu'elles soient considérées comme pertinentes, pourront donner lieu à

une amélioration de la note. Dans ce contexte, et dans la mesure où les

propositions faites par les soumissionnaires étaient destinées à apporter des

améliorations par rapport au marché en question, qu'elles intervenaient en plus

du cahier des charges et que les soumissionnaires n'avaient ainsi aucune

garantie qu'elles soient acceptées, il ne saurait être retenu que les

soumissionnaires devaient, au moment de la décision d'adjudication déjà,

posséder l'équipement nécessité par les propositions faites (cf. arrêt du TF du

02.07.2019

[2C_111/2018] cons. 3.3.2 à 3.3.4.). Il suffisait qu’ils possèdent

l’équipement nécessaire pour effectuer le marché « de base ».

Les réponses données aux questions posées par B.________ Sàrl (courrier de

l'adjudicataire du 10.08.2020) confirment que tel était le cas pour

l'adjudicataire au moment de l'adjudication. Le grief de la recourante doit

ainsi être rejeté.

6.

En présence d'une procédure entachée d'une

violation du principe de transparence, il convient d'examiner si le vice a eu

une influence sur le résultat du marché (cf. cons. 4 ci-dessus).

a) Il ressort de l'offre soumise par la recourante que celle-ci a

accepté toutes les exigences liées au pesage et au transfert des données, pour

aboutir à un prix (abstraction faite de sa proposition supplémentaire) de

219.35

francs/tonne HT. La recourante fait valoir que pour aboutir à ce prix,

elle a repris l'offre faite dans le cadre de l'appel d'offre de juillet 2019 –

qui selon elle ne comprenait pas le pesage – où elle avait offert un prix de

158.75

francs/tonne, pour l’adapter aux contraintes du nouvel appel d'offres de

mai 2020. La recourante insiste sur le fait que l'appel d'offres de juillet

2019.

était « sans pesage ». A ce propos (et indépendamment de

savoir si cette affirmation correspond à la réalité ou au moins à la volonté de

l'intimée), il ressort des écrits de la recourante que selon son interprétation

du marché de juillet 2019, celui-ci « sollicitait le poids récolté sur

la commune par tournée de collecte » (complément de recours du

12.10.2020, ch. 38), et qu'elle reconnaît qu'il doit y avoir un pesage minimum,

par exemple lorsqu'elle explique que le pesage des déchets collectés était très

simple à réaliser puisqu'il s'agissait « tout simplement de peser le

camion plein en fin de tournée lorsqu'il se présente sur la balance de A.________

SA puis de le peser, une fois qu'il a vidé son chargement »

(complément de recours du 12.10.2020, ch. 39). Cela étant, il faut comprendre

que lorsque la recourante évoque la notion de « sans pesage »,

cela ne signifie pour elle en réalité pas une absence de pesage mais l'absence

d'un pesage individualisé par container, l'exigence d'un pesage global

n'étant en soi pas contestée puisqu'elle s'avère nécessaire à la transmission

des données de pesage. C'est ainsi dans le sens de l'exigence minimale d'un

« pesage global » qu'il faut comprendre l'absence de pesage

(individualisé par container) dont se réclame la recourante.

b) Il n'est pas exclu que la recourante ait été incitée à présenter une

offre acceptant toutes les exigences du cahier des charges en raison des

contradictions internes et des incohérences qui ressortent de ce dernier (cf.

cons. 3b), et que s’il avait été exempt de ces défauts, elle aurait présenté

une autre offre. Elle l'affirme du reste elle-même implicitement lorsqu'elle

fait valoir que si le pesage (sous-entendu : individuel par container)

n'est pas nécessaire, son offre de 158.75 francs/tonne proposée dans le cadre

de l'appel d'offres de juillet 2019 lui aurait permis de remporter le marché,

laissant ainsi entendre que si sa compréhension du marché n'avait pas été

viciée par une violation du principe de transparence, elle aurait proposé le

même prix dans l'appel d'offres de mai 2020 que dans celui de juillet 2019.

Pour déterminer si la violation du principe de transparence mis en évidence

ci-dessus (cf. cons. 3) a eu une influence sur le résultat du marché (cf. cons.

4), il convient d'examiner l'affirmation de la recourante selon laquelle son

offre de 158.75 francs/tonne lui aurait permis de remporter le marché.

Cette démarche implique de procéder à une comparaison entre deux offres

qui, pour pouvoir être comparables, doivent porter sur le même marché. La

recourante rappelle que dans le cadre de l'appel d'offre de juillet 2019, elle

avait offert un prix de 158.75 francs/tonne sans pesage individualisé mais en

respectant le pesage ordinaire (poids du camion plein – poids du camion vide =

poids des déchets récoltés) (complément de recours du 12.10.2020, ch. 41). Pour

ce même marché, c'est-à-dire sans pesage individualisé, respectivement avec

seulement un pesage global, l’adjudicataire a proposé un prix de 140

francs/tonne. Dans le cadre de la procédure de recours, à connaissance des

arguments de la recourante, B.________ Sàrl, qui avait opéré l'appréciation des

offres des soumissionnaires, a procédé à la simulation d’une évaluation prenant

en considération ces prix (158.75, respectivement 140 francs/tonne) et un

pesage global. Cette simulation arrive à la conclusion que la recourante aurait

obtenu la note de 3,90 et l’adjudicataire celle de 4,23 (cf. classeur I, pièces

9b et 9c). Il en découle que même en procédant à une appréciation des offres en

prenant en considération un marché « sans pesage » et le prix

que la recourante affirme qu'elle aurait proposé dans cette hypothèse,

l'appréciation des offres n’aurait pas abouti à une adjudication en sa faveur.

L’examen de la manière dont cette simulation a été effectuée (cf. classeur I,

pièce 9c) n’appelle pas d’observations de la part de la Cour de céans. Il

convient aussi de relever que, après que cette simulation a été mise à

disposition de la recourante, celle-ci n’a émis aucune critique ni soulevé

d’argumentation à son sujet.

c) Les considérations qui précèdent suffisent pour conclure que la

violation du principe de transparence dont est entachée la procédure n'a pas eu

d'incidence sur le résultat du marché. Par conséquent, le recours doit être

rejeté.

7.

A titre de moyens de preuve, la recourante

requiert, outre le dossier officiel de la cause, le dossier CDP.2016.101 (Y.________ c. Commune de Milvignes), la production du dossier de

l’appel d’offres de septembre (recte : juillet) 2019 ainsi que l'audition

de ses organes, des organes de l'intimée et de différents témoins. L'autorité

de céans ayant été en mesure de statuer sur la base du dossier remis par

l’intimée, il n'est pas nécessaire de donner suite aux autres offres de preuve.

8.

Vu l'issue du litige, les frais relatifs au

présent arrêt au fond, par 2’200 francs sont mis à la charge de la recourante

qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de

l'art. 41 LCMP). Elle n’a pas droit à

des dépens pour son activité en relation avec le présent arrêt au fond (art. 48

al. 1 a contrario LPJA, par renvoi de l’art. 41 LCMP).

La recourante a obtenu gain de cause dans le cadre de la décision

incidente du 17 septembre 2020, puisque cette décision a accordé l'effet

suspensif au recours, comme elle l'avait demandé. Il y a donc lieu de lui

allouer des dépens en relation avec cette décision. En l'absence d'un mémoire

d'honoraires, la Cour de céans fixe leur montant à 500 francs tout compris, à

charge de l'intimée.

Il n'y a pas lieu d'allouer

des dépens au tiers intéressé, dès lors qu'il n'est pas intervenu dans la

procédure, de sorte qu'elle ne lui a pas occasionné des frais (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas non plus

lieu d'allouer des dépens à l'intimée (art. 48 LPJA a contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.

Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante les frais du présent arrêt au fond,

par 2'200 francs, montant compensé par son avance de frais.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs tout

compris, au sens des considérants, à charge de l'intimée.

4. N'alloue pas de dépens au tiers intéressé.

5. N'alloue pas de dépens à l'intimée.

Neuchâtel, le 26 janvier

2021