Assurance-chômage. Calcul du gain assuré. Prise en compte d’un gain considéré comme accessoire dans un précédent délai-cadre d’indemnisation.

Faits

A.

X.________,

née en 1980, a travaillé à plein temps dans le domaine de l’horlogerie du 11

novembre 2013 au 10 février 2014 puis du 31 mars au 30 novembre 2014, date pour

laquelle elle a été licenciée. En parallèle à ses emplois, elle a été engagée

par Z.________ en qualité de concierge des immeubles rue A.________ dès le 1er

juillet 2014, à temps partiel (taux d’activité de 15 %) pour un salaire

mensuel brut (y compris vacances) de 617.50 francs. Suite à son licenciement de

son emploi principal, elle s’est inscrite à l’assurance-chômage et a demandé

des indemnités journalières dès le 1er décembre 2014 en indiquant

être à la recherche d’un emploi à plein temps. Dans le cadre du délai-cadre

d’indemnisation courant du 1er décembre 2014 au 30 novembre

2016, le gain assuré (CHF 4'429) a été déterminé sur la base des gains obtenus

dans ses deux précédents emplois à plein temps, sans prendre en considération

le gain provenant de son activité de concierge, considéré comme gain

accessoire. L’inscription de l’assurée a été annulée en date du 26 février 2016

au motif qu’elle renonçait à un placement.

Dès le 1er

février 2018, le salaire mensuel brut pour l’activité de concierge des

immeubles rue A.________ a diminué à 485 francs (taux d’activité de 12 %)

et l’intéressée a en parallèle été engagée par Z.________ en qualité de

concierge des immeubles rue B.________ pour un salaire mensuel brut de 646

francs (taux d’activité de 16 %). L’assurée a cessé ces deux emplois à la

fin du mois de mars 2020 et elle s’est inscrite à l’assurance-chômage en

demandant des indemnités journalières dès le 1er avril 2020,

indiquant être à la recherche d’un emploi à temps partiel (50 %).

Par décision du

4 juin 2020, la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage

(ci-après : CCNAC) a fixé le gain assuré de l’intéressé à 700 francs par

mois dès le 1er avril 2020 en se fondant sur le salaire mensuel

brut, y compris la part au 13e salaire, touché pour son activité de

concierge pour les immeubles rue B.________. Elle n’a pas pris en compte le

salaire provenant de l’activité de concierge pour les immeubles rue A.________

au motif que cette dernière avait été considérée comme une activité accessoire

dans le délai-cadre d’indemnisation allant du 1er décembre 2014 au

30 novembre 2016, de sorte que le gain en découlant n’avait pas été pris

en compte dans le calcul du gain assuré antérieur et n’avait pas été considéré

comme gain intermédiaire. Elle a fait valoir qu’un gain accessoire conserve ce

statut dans les délais-cadres suivants, de sorte qu’il ne doit pas être pris en

compte dans le calcul du gain assuré. Dans son opposition, l’assurée a relevé

que le gain provenant de l’activité de conciergerie pour les immeubles rue

A.________ était bien un gain accessoire lors du précédent délai-cadre puisque

le gain assuré avait été calculé sur la base du revenu de son activité à

100 % dans l’horlogerie; que la situation était différente dans le

délai-cadre débutant le 1er avril 2020 puisque les deux contrats de

conciergerie composaient tous deux son activité principale et étaient pratiqués

dans le cadre de la durée normale de son travail; que les deux contrats de

conciergerie doivent être traités de la même manière et entrer tous deux dans

le calcul du gain assuré. La CCNAC a confirmé son prononcé par décision sur

opposition du 26 juin 2020.

B.

X.________

recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal

cantonal en concluant à son annulation et à la prise en compte des revenus

issus de la conciergerie des immeubles rue A.________ dans le calcul de son

gain assuré. Tout en reconnaissant que ce revenu était effectivement un gain

accessoire lors du précédent délai-cadre de 2014-2016 puisque son gain assuré

avait été réalisé sur la base des revenus réalisés dans son emploi à plein temps

dans horlogerie, elle fait valoir que la situation est différente pour le

nouveau délai-cadre car les deux contrats de conciergerie composaient ensemble

son activité principale et étaient pratiqués dans le cadre de la durée normale

de son travail.

C.

Dans

ses observations, la CCNAC conclut au rejet du recours.

C

O N S I D E R A N T

en

droit

1.

Interjeté

dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Considérants

2.

a)

Dans le domaine de l’assurance-chômage, est réputé gain assuré le salaire

déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au

cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence

(art. 23 al. 1 LACI). Un gain

accessoire n’est pas assuré (art. 23 al. 3 LACI) : est

réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante

exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort

du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Un gain accessoire

n’est pas pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire

(art. 24 al. 3 LACI). Une augmentation

sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être prise en

considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230). Lorsque deux

rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le

revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par

une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion

d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une

activité principale; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par

définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de

source de revenu principale (arrêt du TF du 19.05.2017

[8C_86/2017]

cons. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans

un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale; à

défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le

gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le

serait pas davantage (arrêt du TF du 14.01.2016

[8C_75/2015]

cons. 2.2; ATF 123 V 230 cons. 3c). En

cas de cumul d’emplois pour un taux global supérieur à 100 %, et de perte

de l’emploi principal, le gain assuré se basera sur une activité à 100 %

(arrêt du TF du 30.09.2019

[8C_496/2019]

cons. 3; Rubin, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019,

p. 75, note 323), de sorte que le gain provenant de la partie de l’activité

dépassant 100 % sera considéré comme un gain accessoire. Un gain

accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans

changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte

de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai-cadre

d’indemnisation. C’est ce qu’exprime le bulletin LACI IC édité par le

Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) à son chiffre C10 : "Un gain accessoire conserve ce

statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de

cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré".

b) Dans le cas

d’espèce, il est reconnu tant par l’intimée que par la recourante que le gain

obtenu de son activité de concierge des immeubles rue A.________ représentait un

gain accessoire pendant le délai-cadre d’indemnisation courant du 1er décembre

2014.

au 30 novembre 2016 tout comme dans le délai-cadre de cotisation qui l’a

précédé. A juste titre puisque l’activité dont il provenait était exercée en

plus de son ancien emploi à 100 % dans le domaine de l’horlogerie. Il faut

relever que dans le contexte de ce délai-cadre d’indemnisation, l’intéressée

était à la recherche d’un emploi à 100 % en remplacement de celui dont

elle avait été licenciée.

En ce qui

concerne la période de chômage objet de la présente procédure, le délai-cadre

de cotisation pris en considération court du 1er avril 2018 au 31

mars 2020. Il ressort du dossier que pendant ce délai-cadre, la recourante

occupait deux emplois de concierge auprès du même employeur, l’un à 12 %

(immeubles rue A.________) et l’autre à 16 % (immeubles rue B.________),

soit un taux total de 28 %. Après avoir quitté ces deux emplois, elle

s’est inscrite en recherche d’un emploi à 50 %. Ainsi, pendant toute la

durée du délai-cadre de cotisation, les différents gains obtenus l’ont été au

cours de rapports de travail assumés en parallèle et qui, ensemble, n’ont pas

excédé la durée normale du travail d’une personne souhaitant occuper un emploi

à 50 %. Il n’y a ainsi pas de place pour qualifier l’une des deux

activités poursuivies d’accessoire par rapport à l’autre, d’autant que les taux

d’activité sont très proches l’un de l’autre et que l’activité est la même dans

les deux emplois. L’intimée n’expose du reste aucun argument pouvant aller dans

ce sens. Elle se borne à invoquer le bulletin LACI IC du SECO qui, dans son

chiffre C10, fige dans le statut de gain accessoire pour les délais-cadre

suivants tout gain qui a une fois été considéré comme tel. Elle ne tient pas

compte du fait que les circonstances ont évolué et que l’activité qui, à juste

titre, était considérée comme accessoire dans le précédent délai-cadre de

cotisation (de même que dans le précédent délai-cadre d’indemnisation) est

devenue pour l’assurée une activité principale exercée parallèlement à une

autre activité qualifiée de principale. A ce propos, la Cour de céans rappelle

que les directives de l'administration n'ont pas force de loi et, par voie de

conséquence, ne lient ni les administrés ni les tribunaux et n'ont pas à être

suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique

administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité. Elles ne

peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont

censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne

peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la

jurisprudence (ATF 132 V 121 cons. 4.4, 131 V 42 cons. 2.3

et les références; arrêts du TF du 08.11.2015

[2C_873/2014]

cons. 3.4.1 et du 17.12.2010

[9C_283/2010]

cons. 4.1). En l’espèce, la seule invocation du chiffre C10 du bulletin LACI IC

ne justifie pas de maintenir dans un statut d’accessoire le gain obtenu dans

l’activité de concierge des immeubles rue A.________.

C’est ainsi à

tort que l’intimée a considéré que le gain provenant de l’activité de concierge

pour les immeubles rue A.________ était accessoire et qu’elle n’en a pas tenu

compte dans la détermination du gain assuré.

3.

Pour les

motifs qui précèdent, le recours doit être admis et la décision sur opposition

de la CCNAC du 26 juin 2020 est annulée. La cause est renvoyée à la CCNAC pour

qu'elle procède à un nouveau calcul du gain assuré de l’intéressée en prenant

en considération, à côté des revenus découlant de l’activité de concierge pour

les immeubles rue B.________, ceux provenant de l’activité de concierge pour

les immeubles rue A.________. Il est statué sans frais, la procédure étant en

principe gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur au

31.12.2020, en relation avec l’art. 83 LPGA). La recourante, qui n'a pas

procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et n'allègue pas

avoir engagé de frais particuliers, ne peut prétendre à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le

recours.

2. Annule la

décision sur opposition du 26 juin 2020 et renvoie la cause à la CCNAC pour

nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans

frais.

4. N’alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 25 août 2021

Art. 23 LACI

Gain assuré

1

Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur

l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de

travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des

indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum

du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents

obligatoire.2

Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le

Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2

Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de

chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions

relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants

forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du

niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération

des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bis

Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de

cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au

moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé

en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du

taux d'occupation.5

3

Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que

l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale

de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité

lucrative indépendante.

3bis

Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail

financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art.

65 et 66a sont réservées.6

4

…7

5

…8

1

RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch.

16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002

3371;

FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996

273; FF 1994 I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996

273; FF 1994 I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars

2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003

1728;

FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars

2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011

1167;

FF 2008 7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars

2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011

1167;

FF 2008 7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars

2002 (RO 2003 1728; FF 2001

2123).

Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr.

2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 24111 LACI

Prise en

considération du gain intermédiaire

1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une

activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui

perçoit un gain intermé­diaire a droit à la compensation de la perte de gain.

Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe

le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante.112

2 ...113

3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et

le gain intermé­diaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail

effectué, aux usages profes­sionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont

pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en

considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les

rapports de travail dans le délai d’un an ou les recon­duisent après une

résiliation pour cause de modification du contrat de travail.114

4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux

douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1; pour les assurés qui

ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui

sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre

d’indemnisation.115

5 Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer

pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant

laquelle il touche une rému­nération inférieure aux indemnités auxquelles il

aurait droit, l’art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les délais fixés à

l’al. 4.116

111 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

112 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en

vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

113 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003

(RO 2003 1728; FF 2001 2123).

114 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur

depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

115 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en

vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

116 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en

vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).