Assurance-chômage. Indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT). Frais en lien avec un agissement téméraire ou qui témoigne de légèreté.

A.

Dans le contexte de la situation particulière

faisant suite à l’apparition du nouveau coronavirus (COVID-19), le club sportif

X.________ (ci-après : le club) a déposé, le 17 mars 2020, un préavis de

réduction de l’horaire de travail (RHT). Il a invoqué la décision du Conseil

fédéral du 13 mars 2020 de cesser toutes les activités d’enseignement et

regroupement de personnes et a fait valoir qu’il a ainsi dû arrêter

l’enseignement en son sein. Il a exposé qu’il est un club de sport dispensant

32 leçons hebdomadaires sur trois sites, qu’il a 320 membres, qu’il occupe 3

enseignants professionnels pour donner les cours ainsi qu’une secrétaire-comptable

et que ses revenus proviennent des cotisations des membres, des subventions

Jeunesse et sport (J+S), de manifestations et de sponsoring. Dans le cadre de

l’instruction (courriels de l’Office des relations et des conditions de travail

[ci-après : ORCT] des 09 et 15.04.2020), à la demande de savoir s’il

existe une perte d’exploitation, le club a répondu (courriels des 15 et

16.04.2020) que la subvention J+S (CHF 15 à 18'000) pour le 1er

semestre 2020 ne serait pas versée et que les cotisations pour le 2e

trimestre n’étaient pas assurées car l’activité ne pouvait pas avoir lieu,

expliquant qu’une partie – estimée entre 5'200 et 5'600 francs – des

cotisations totales de 26 à 28'000 francs pour ce trimestre pourrait ne pas

être payée par ses membres pour diverses raisons (problèmes financiers,

contestations de cotisations pour prestations non fournies, etc.). En réponse à

la question de savoir s’il avait spontanément pris la décision de rembourser

les éventuelles cotisations ou s’il existait une obligation légale ou

contractuelle qui l’obligerait à devoir rembourser, le club a répondu que selon

ses statuts, rien ne l’y obligeait. Il a exposé que la situation l’empêche

d’obtenir de nouvelles cotisations puisqu’elle ne permet pas la campagne

annuelle de recrutement prévu après les vacances de Pâques, et que le roulement

de ses membres entraînera une diminution des cotisations estimée entre 2'600 et

2'800 francs.

Par décision du 17 avril 2020, l’ORCT a retenu que le club n’avait pas

droit à l’indemnité en cas de RHT et a rejeté sa demande en ce sens, en se

référant aux articles 31 et 32 LACI et 51 OACI. Il a relevé que l’indemnité en

cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens,

offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et

assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de

difficultés économiques; que la notion d’entreprise n’est pas la même que la

notion d’employeur et que le simple fait d’être employeur n’est pas suffisant

pour pouvoir bénéficier de l’indemnité en cas de RHT; qu’il est en plus

nécessaire d’être une entreprise au contact direct avec un marché économique, ce

qui n’est pas le cas du club.

Le club s’est opposé à cette décision en invoquant qu’elle n’indique

pas en quoi il ne répond pas aux exigences légales de la réduction de travail

ni en quoi son activité ne correspond pas à celle d’une entreprise au contact

direct avec le marché économique. Dans le cadre de l’instruction, l’ORCT a

sollicité des informations complémentaires par courrier du 13 mai 2020 et a

demandé au club : de transmettre tout document permettant de rendre

vraisemblable que les subventions J+S ne seraient pas versées ; de rendre

vraisemblable le fait que les cotisations ne sont plus dues par les membres et,

s’agissant des cotisations déjà payées, que le club avait l’obligation de les

rembourser; d’indiquer les éventuelles autres sources de revenus du club, en

indiquant ce qu’elles représentent en part de budget et d’indiquer les raisons

pour lesquelles le club estime qu’il répond à la notion d’entreprise telle que

prévue dans le cadre de la RHT. Ce courrier indiquait qu’à défaut de nouvelles

dans le délai fixé, l’ORCT statuerait au vu des pièces au dossier. Dans sa

réponse, le club a confirmé qu’aucune subvention J+S n’avait été versée pour la

période du 17 mars au 10 mai 2020, soit une perte de subventions de 8'400

francs. Concernant le non-versement des cotisations, le club a invoqué d’une

part les difficultés financières auxquelles font face ses membres et, d’autre

part, une obligation légale de restituer les cotisations compte tenu de

l’impossibilité pour le club de pratiquer son activité et de la réglementation

sur l’enrichissement illégitime (art. 119 CO).

Par décision sur opposition du 19 juin 2020, l’ORCT a confirmé sa

décision du 17 avril 2020. Tout en reconnaissant que la perte de travail subie

par le club est vraisemblable, il a considéré que ce dernier ne déploie pas une

activité économique en tant que telle; que ses sources de revenus se composent

de cotisations versées par les membres et de subventions J+S, de sorte qu’ils

ne dépendent pas d’une activité économique en tant que telle, respectivement

d’une exploitation; qu’il ne voit ainsi pas en quoi le club fournit des

services en lien avec un marché économique, de sorte qu’il ne constitue pas une

entreprise fournissant des services au contact d’un marché économique et qui

supporte un véritable risque entrepreneurial. L’ORCT a aussi retenu que le club

n’a pas non plus démontré subir une perte d’exploitation susceptible de créer

un risque de licenciement; que s’agissant des subventions J+S, si le club avait

indiqué ne pas en avoir touché pour la période du 17 mars au 10 mai 2020, il

fallait considérer que celles-ci seraient néanmoins vraisemblablement versées

conformément à l’intention manifestée par le Département fédéral de la défense,

de la protection de la population et des sports (ci-après : DDPS) de tout de

même allouer les subventions annulées aux associations n’ayant pas pu organiser

leurs activités J+S en raison de la pandémie; que s’agissant des cotisations

versées par les membres du club et en particulier la question de leur

non-versement par les membres ou de leur remboursement par le club, et

considérant que la situation était incertaine au vu des versions successives du

club relatives aux obligations des uns et des autres, il considérait que le

remboursement des cotisations par le club n’avait pas été effectué et n’allait

pas forcément intervenir à l’avenir. Quant au fait que les membres pourraient

ne pas s’acquitter de leurs cotisations en raison de difficultés financières,

outre qu’il s’agit d’une hypothèse non vérifiée dont l’éventuelle ampleur

demeure inconnue, il est dépourvu de tout lien de causalité adéquat. Enfin,

l’ORCT a relevé que le club n’a ni expliqué ses sources de revenus ni indiqué

la proportion que chacune d’elles représente sur son budget, de sorte que

l’autorité n’est pas en mesure de savoir si les revenus du club sont assurés ou

non par des subventions, des dons ou de l’argent qui lui est garanti

indépendamment des conséquences de la perte de travail subie. Ainsi, le club

n’a pas rendu vraisemblable que la perte d’exploitation qu’il subirait serait

de nature à provoquer le licenciement de ses collaborateurs, l’ORCT ne

connaissant pas la proportion que représente la perte alléguée par rapport à

l’ensemble du budget du club, et ne pouvant ainsi pas déterminer si celle-ci

est suffisamment importante pour menacer les emplois. En résumé, l’ORCT a

retenu que les pertes de revenus alléguées (subventions J+S, cotisations des

membres) n’étaient pas avérées et que même si elles devaient être effectives,

le club n’avait pas rendu vraisemblable qu’elles seraient de nature à

constituer un risque de licenciement.

B.

Le club X.________ recourt contre cette

décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à

son annulation et à l’octroi d’une indemnité en cas de RHT, subsidiairement au

renvoi de la cause à l’intimé pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.

Il invoque qu’il a dû interrompre toutes ses activités du 16 mars au 8 juin

2020 en raison des mesures décidées par le Conseil fédéral et que sa charge de

salaire annuelle, identique à celle de 2019, est de 98'457.15 francs, soit

8'204.75 francs par mois; qu’il a bénéficié de subventions J+S de 8'672 francs

pour la période du 6 janvier au 31 juillet 2020 alors qu’il en avait touchées à

hauteur de 16'968 francs pour la période du 7 janvier au 18 juillet 2019. Le

club insiste sur le fait qu’il a connu une perte d’exploitation d’au moins

8'296 francs de par le non-versement de subventions J+S, d’un autre montant

estimé à près de 2'000 francs découlant du non-versement de cotisations, à quoi

s’ajoute le risque d’avoir à rembourser des cotisations pour cause de

prestations non fournies. Il invoque aussi une perte de 36'007 francs par

rapport à l’exercice 2019 découlant de l’annulation de manifestations qui lui

procurent ordinairement des rentrées financières. Le club conteste qu’il ne

soit pas considéré comme une entreprise au sens retenu par l’intimé, notion qui

découlerait des seules directives internes du SECO, qui lui en a refusé la

consultation de sorte que son droit d’être entendu a été violé. Il affirme

qu’il est une entreprise et précise que ce sont les cotisations des membres, le

produit des ventes de matériel et des manifestations qui le financent en majeure

partie, précisant que la cotisation correspond à l’achat de cours de sport. Il

argue que de nombreuses associations sportives du canton ont obtenu des

indemnités en cas de RHT en faisant notamment valoir le remboursement des

cotisations à leurs membres et il cite le cas du club sportif A.________ dont

l’activité présente les mêmes caractéristiques que la sienne. Il requiert la

production par l’intimé de la décision favorable concernant l’indemnité en cas

de RHT rendue à l’égard du club A.________.

C.

Dans ses observations, l’ORCT conclut au rejet

du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Selon une jurisprudence constante, la Cour

de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la

régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités

précédentes (arrêt de la CDP du 20.02.2015 [CDP.2013.361]

cons. 1 et les références citées; RJN

2011, p. 457, 2009,

p. 395). Cet examen porte en particulier sur le point de savoir si le droit

d'être entendu a été respecté, la violation de ce principe fondamental pouvant

entraîner l'annulation de la décision attaquée (arrêt de la CDP du 18.02.2016 [CDP.2014.338]

cons. 2a et arrêt de la CDP non publié du 10.11.2016 [CDP.2016.63] cons. 2a).

b) Garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu

est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une

faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au

prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286

cons. 5.1). Il englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une

partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une

procédure (ATF

132 II 485 cons. 3.2). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être

entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., l'obligation pour l'autorité

de motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre ainsi que

l'attaquer utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer

son contrôle. L'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui

l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas

l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et

griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81

cons. 2.2). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne

satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83

cons. 4.1). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de

la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit

l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107

cons. 2b; arrêt du TF du 05.07.2010

[8C_762/2009] cons. 2.2). En assurances sociales, l'article 49 al. 1

et 3 LPGA dispose expressément que les décisions doivent être motivées si elles

ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. L'article 42 LPGA

rappelle en outre le droit d'être entendu des parties dans le cadre d'une

procédure administrative en matière d'assurances sociales.

Pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la

violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a

la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un

plein pouvoir d'examen, respectivement du même pouvoir d'examen que l'autorité

inférieure. La réparation d'un vice éventuel ne doit toutefois avoir lieu

qu'exceptionnellement (ATF 137 I 195 cons.

2.3.2, 135 I 279

cons. 2.6.1). Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de

l'atteinte portée au droit d'être entendu (ATF 126 I 68 cons.

2). Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le

renvoi constituerait une vaine formalité et causerait un allongement de la

procédure incompatible avec l'intérêt de la partie lésée à ce que sa cause soit

tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195

cons. 2.3.1 et 2.3.2).

c) Le recourant fait valoir que la décision attaquée est intervenue en

violation de son droit d’être entendu. Après avoir relevé que la « décision

du 17 avril 2020 est pour ainsi dire exclusivement fondée sur le fait que [le

club] ne remplirait pas les conditions de la notion d’entreprise », il

reproche à cette décision de ne mentionner aucune base légale à ce propos et

fait valoir qu’il n’a appris que dans la décision attaquée (du 19.06.2020) que

la notion d’entreprise découle des directives internes émises par le SECO. Il

conclut que l’absence de mention de toute base légale relative à la notion d’entreprise

dans la décision du 17 avril 2020, le fait que les directives ne soient pas

publiées et que leur consultation lui a été refusée violent son droit d’être

entendu.

d) Ni la LACI ni l’OACI ne contiennent de définition du terme « entreprise ».

C’est dès lors en vain que le recourant reproche à l’intimé de ne pas avoir

indiqué de base légale sur laquelle repose cette notion. Par ailleurs, en

relevant dans sa décision du 17 avril 2020 que « l’indemnité en cas de

RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des

services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque

propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés

économiques », l’intimé a livré les éléments essentiels qui, dans la

pratique, caractérisent et donc définissent une entreprise dans un contexte

d’indemnités en cas de RHT. C’est également à tort que le recourant prétend que

les directives du SECO ne sont pas publiées puisqu’elles sont à disposition du

public par l’intermédiaire du site du SECO (www.seco.admin.ch) ou

directement sur le site www.travail.suisse,

auquel renvoie du reste le site du SECO (cf.https://www.arbeit.swiss/secoalv/fr/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html).

Il est indifférent que seules les directives en vigueur soient disponibles

puisqu’en principe, ce sont précisément celles-ci qui sont d’intérêt pour les

administrés et que, s’agissant de directives abrogées, leur accès peut être

demandé en vertu de la législation sur la transparence (cf. en particulier art.

6 LTrans), outre le fait que l’administré peut aussi y accéder par le biais

d’une recherche sur internet. Indépendamment de ce qui précède, le refus de

consultation de la directive en question, invoqué par le recourant, ne peut

d’emblée pas être retenu comme une violation par l’intimé du droit d’être

entendu du club, dès lors que ce refus – dont le caractère erroné ou non n’a

pas à être tranché ici – émane d’un tiers (SECO) auquel s’est adressé le club

et non pas de l’auteur de la décision.

e) Le recourant invoque une violation de l’obligation de motiver en ce

sens que le contenu de la décision du 17 avril 2020 ne lui permettait pas de

comprendre en quoi il ne remplissait pas les conditions de la notion

d’entreprise. A ce propos, la Cour de céans constate qu’en indiquant que « l’indemnité

en cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens,

offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et

assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de

difficultés économiques », en insistant sur la nécessité d’être « une

entreprise au contact direct avec un marché économique » pour

bénéficier de l’indemnité en cas de RHT et en concluant que tel n’était pas le

cas du club, l’intimé a exposé les conditions qu’il considère comme nécessaires

pour qu’un employeur puisse être considéré comme une « entreprise ».

Le club ne répondant pas, aux termes de la décision du 17 avril 2020, à cette

notion, il pouvait logiquement en déduire et comprendre que l’intimé

considérait qu’il ne produisait pas de biens, n’offrait pas de services,

n’était pas au contact direct avec un marché économique, et n’assumait pas un

risque propre d’exploitation. Cette motivation, quoique simple et brève,

apparaît suffisante s’agissant des raisons pour lesquelles l’intimé considérait

que le club ne remplissait pas les conditions permettant de bénéficier d’une

indemnité en cas de RHT. A ce stade, il est indifférent de savoir si le

raisonnement retenu est correct ou erroné, du moment qu’il était suffisant pour

permettre au club de le contester. Par ailleurs, la voie de l’opposition

aboutit à ce que la cause est examinée à nouveau par la même autorité que celle

qui a rendu la décision, laquelle dispose ainsi du même pouvoir de cognition

que celui dont elle disposait préalablement en tant qu’autorité de décision. Le

grief de motivation insuffisante peut être écarté.

3.

a) En procédure juridictionnelle

administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les

rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente

s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une

décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation

qui peut être déféré en justice par la voie d'un recours et délimite le cadre

des rapports juridiques susceptibles d’être examinés par l’autorité de recours.

L’objet du litige représente, quant à lui, l’objet effectif du recours et

comprend tous les aspects du dispositif de la décision que le recourant

conteste. L’autorité de recours ne se prononce en principe que sur les points

qui, dans le cadre de l’objet de la contestation, sont effectivement litigieux.

Elle n’examine d’autres aspects de la décision, excédant l’objet du litige, que

s’ils sont en étroite connexité avec celui-ci (Schaer, Juridiction

administrative neuchâteloise, p. 118). L'objet de la contestation

(Anfechtungsgegenstand) et l'objet du litige (Streitgegenstand) sont identiques

lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche,

les rapports juridiques non litigieux sont certes compris dans l'objet de la

contestation, mais non pas dans l'objet du litige. L'objet du litige peut donc

être réduit par rapport à l'objet de la contestation. En revanche, il ne peut

en principe pas s'étendre au-delà de celui-ci (cf. ATF 144 II 359

cons. 4.3 et les références citées).

b) Dans le cas d’espèce, la décision attaquée rejette l’opposition du

recourant et confirme la décision du 17 avril 2020 qui refuse la demande

d’indemnité en cas de RHT et constate que le club n’a pas droit à cette

indemnité. La question se pose de savoir quelle est la validité temporelle de

ce refus, en d’autres termes quelle est la période sur laquelle porte ce refus

ou encore jusqu’à quelle date, éventuellement postérieure à celle de son

prononcé, il peut être considéré qu’elle refuse le droit à l’indemnité en cas

de RHT. Cette question peut toutefois demeurer indécise pour les motifs qui

suivent.

c) S’agissant du moment déterminant auquel il convient de se référer

pour examiner le bien-fondé du prononcé litigieux, il convient de rappeler que,

de jurisprudence constante (cf. ATF 144 V 210

cons. 4.3.1, arrêt du TF du 05.08.2019

[8C_217/2019] cons. 3), le juge des assurances sociales apprécie la

légalité des décisions attaquées d'après l'état de fait existant au moment où

la décision litigieuse a été rendue (ici la décision sur opposition du 19 juin

2020) ; les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation

doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative. Le

juge des assurances sociales doit cependant prendre en compte les faits

survenus postérieurement dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet

du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision

attaquée a été rendue. Exceptionnellement, pour des motifs d'économie de

procédure, il peut également étendre l'objet du litige dans le temps; un tel

procédé n'est toutefois admissible que si l'état de fait postérieur, qui

conduit à partir de là à une nouvelle appréciation juridique du litige, a été

correctement instruit et que les droits des parties dans la procédure ont été

respectés, en particulier leurs droits d'être entendues. L'autorité de recours

saisie n'est toutefois pas tenue d'élargir la procédure au-delà de l'objet du

litige ou de la contestation.

En l’espèce, la décision sur opposition date du 19 juin 2020 et, à

défaut d’indication contraire, il peut être considéré qu’elle porte à tout le

moins sur la période courant jusqu’au moment de son prononcé. Or, dans son

recours, le club limite ses prétentions à une indemnité en cas de RHT à la

période du 16 mars au 8 juin 2020, de sorte que l’objet du litige n’excède pas

l’objet de la contestation. Cela étant, il convient d’examiner la légalité de

la décision attaquée selon l’état de fait tel qu’il était constaté au moment de

son prononcé, étant rappelé que l’appréciation doit intervenir de manière

prospective en appréciant la situation telle qu’elle se présentait au moment de

la décision attaquée.

4.

Aux termes de l’article 43

LPGA, l’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures

d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (al.

1); si l’assuré ou d’autres requérants refusent de manière inexcusable de se

conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction,

l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore l’instruction et

décider de ne pas entrer en matière : il doit leur avoir adressé une mise

en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur

impartissant un délai de réflexion convenable (al. 3). Selon les circonstances,

l’assureur social qui se heurte à un refus de collaborer d’une partie peut,

après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l’avoir

avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l’état du dossier. Le

cas échéant, il peut rejeter la demande présentée par cette partie en

considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit ne sont pas

démontrés. Toutefois, l’assureur ne peut se prononcer en l’état du dossier que

s’il ne lui est pas possible d’élucider les faits sans difficultés ni

complications spéciales, malgré l’absence de collaboration de l’assuré (arrêt

du TF du 06.07.2007

[U 316/06] cons. 3.1.1 et les références citées).

Conformément au principe inquisitoire, il appartient en premier chef à

l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider,

quelles sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en œuvre dans

un cas d'espèce. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation.

Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou

qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments

recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au

complément de l'instruction. En tout état de cause, l'assuré n'est pas habilité

à requérir une décision formelle afin de faire examiner l'opportunité d'une

mesure d'instruction. S'il se soustrait à une telle mesure alors que celle-ci

est objectivement et subjectivement exigible, il prend - délibérément - le

risque que sa demande soit rejetée par l'administration, motif pris que les

conditions du droit à la prestation ne sont pas, en l'état du dossier, établies

au degré de la vraisemblance prépondérante (arrêt du TF précité, cons. 3.1.1 et

les références citées).

En procédure de recours, le juge doit alors examiner si la décision,

rendue conformément à l'article 43 al. 3 LPGA sur

la base de l'état de fait existant (incomplet), est correcte. Soit les preuves

recueillies jusqu'alors sont suffisantes pour trancher directement le litige,

faisant apparaître comme inutile toute mesure complémentaire d'instruction.

Soit le dossier n'est pas suffisamment instruit pour pouvoir statuer en

connaissance de cause, justifiant par voie de conséquence le complément

d'instruction requis par l'administration. Dans cette hypothèse, le juge ne

peut que confirmer le rejet de la demande de prestations prononcé par

l'administration, puisque le dossier ne permet pas d'établir, au degré de la

vraisemblance prépondérante, l'existence des conditions du droit à la

prestation. Cela étant, si l'assuré se montre par la suite disposé à collaborer

à l'instruction et à se soumettre aux mesures nécessaires à celle-ci, il lui

est loisible de saisir à nouveau l'administration d'une demande de prestations.

Celle-ci devra rendre une nouvelle décision, si les nouveaux éléments

recueillis sont de nature à justifier une appréciation différente de la

situation (arrêt du TF précité, cons. 3.1.1 in fine et les références citées).

En l’espèce, l’intimé a sollicité à plusieurs reprises des informations

complémentaires de la part du club destinées à établir son droit à des

indemnités en cas de RHT. Dans le cadre de la procédure d’opposition, il lui a

en particulier demandé, par courrier du 13 mai 2020, des informations s’agissant

de rendre vraisemblable la perte des subventions J+S et la perte économique

liée aux cotisations des membres, s’agissant de détailler les sources de

revenus du club et ce qu’elles représentent en termes de part de budget, et

d’exposer en quoi le club considère constituer une entreprise au sens de la

RHT, après lui avoir exposé quelle était la définition d’une entreprise dans le

contexte des indemnités en cas de RHT (« l’indemnité en cas de RHT a

été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des

services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque

propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés

économique[s] »). Dans ce même courrier, il lui a accordé pour ce

faire un délai au 3 juin 2020 en l’avertissant qu’à défaut de nouvelles de sa

part dans ce délai, il statuerait sur l'opposition au vu des pièces versées au

dossier. Dans sa réponse, le club s’est limité à indiquer une perte de

subventions J+S de 8'400 francs et à exposer les bases légales en vertu

desquelles il pourrait être tenu de rembourser les cotisations déjà versées. Il

n’a par contre fourni aucune indication sur les parts que représentent ses

différentes sources de financement dans le cadre de son budget, ni en quoi il

répond à la notion d’entreprise au sens de la RHT. Dans son recours, le club

reproche à l’intimé d’avoir manqué à son devoir d’établir les faits car il lui

suffisait de lui demander de produire des pièces comptables pour pouvoir

établir s’il subissait une perte d’exploitation. Ce reproche est mal fondé

compte tenu notamment du courrier de l’intimé du 13 mai 2020 invitant le club à

déposer tout document permettant de rendre vraisemblable les pertes de revenus

qu’il invoquait. Cela étant, c’est à bon droit que l’intimé a statué au vu des

renseignements tels qu’ils figuraient au dossier. Il convient ainsi d'examiner

si, au vu du dossier tel qu’il se présentait au moment de la décision attaquée,

le club avait rendu vraisemblable que les conditions permettant l’octroi d’une

indemnité en cas de RHT étaient remplies.

5.

a) Aux termes de l’article 31

al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite

ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire

de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas

encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let.

a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b), le

congé n’a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est

vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de

maintenir les emplois en question (let. d).

Selon l’article 32 al. 1 LACI, la perte de travail

est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre

économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de

l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de

l’entreprise (let. b). L’article 32 al. 3 LACI dispose que,

pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de

pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des

pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres

circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des

délais d'attente plus longs et arrêter que la perte de travail ne peut être

prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du

travail dans l'entreprise. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation

de compétence à l’article 51 OACI selon lequel

les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou

qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont

prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures

appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du

dommage (al. 1). La perte de travail est notamment à prendre en considération

lorsqu'elle est causée par (al. 2) l'interdiction d'importer ou d'exporter des

matières premières ou des marchandises (let. a) ; le contingentement des

matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles

(let. b) ; des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès

(let. c) ; des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de

l'approvisionnement en énergie (let. d) ; des dégâts causés par les forces de

la nature (let. e). La perte de travail n'est pas prise en considération

lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont

l'employeur est responsable (al. 3).

Aux termes de l’article 33 al. 1 let. a et b LACI, une perte de travail

n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant

l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou

d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de

l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux

d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est

habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par

des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b).

b) Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques

normaux d'exploitation, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles

qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par

conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de

travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances

inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise;

ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou

extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de

l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par

ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises,

ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte

tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de

l'exploitation en cause (ATF 138 V 333, 119 V 500 cons.

1).

c) Le but de l’indemnité en cas de RHT est de maintenir des emplois, à

court terme. L’employeur qui se trouve en demeure de fournir du travail à ses

employés reste tenu de payer les salaires. Sans l’indemnité en cas de RHT, la tentation

serait forte pour lui de licencier les travailleurs, ce qui mettrait

l’assurance-chômage à contribution. L’indemnité en cas de RHT vise donc à

éviter les licenciements inutiles (Rubin, Assurance-chômage : Droit

fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd. 2006

[cité : Rubin, AC], n. 6.1.1.3). Comme rappelé, une indemnité

en cas de RHT suppose une perte de travail due à des facteurs économiques. Ce

qu’il faut comprendre par « facteurs d’ordre économique »

n’est pas défini par la législation mais peut se déduire du but de la

disposition et en procédant par opposition à d’autres notions. En premier lieu,

le législateur a voulu opérer une distinction entre la notion de « facteurs

d’ordre économique » et d’autres raisons qui pourraient motiver

l’introduction de la RHT dans une entreprise, autres raisons qu’il n’y a pas

lieu de prendre en considération, comme par exemple des raisons personnelles de

l’employeur (volonté de ne plus travailler à plein temps, obligations

militaires, arrestation, fuite à l’étranger, décès, maladie, accident) ou des

raisons techniques (réparations, nettoyages, défauts techniques) (Rubin,

AC, n. 6.1.3.3.1 et 6.1.3.3.2). D’autre part, cette notion de « facteurs

d’ordre économique » implique que l’entreprise est soumise aux lois du

marché, qu’elle peut ressentir les conséquences d’une modification du marché et

qu’elle est ainsi exposée à un risque économique qui peut se traduire notamment

par le risque de procédure d’exécution forcée en cas d’exercice déficitaire. En

d’autres termes, cette notion implique que l’entreprise peut se trouver privée

de revenus générés par ses activités suspendues dans une mesure qui met en

danger le maintien des emplois concernés par la perte de travail.

La directive 2020/15 (actualisation « des règles spéciales dues à

la pandémie ») du SECO du 30 octobre 2020 contient des indications sur les

critères permettant d’opérer la distinction entre employeurs exerçant une

activité économique et employeurs n’exerçant pas d’activité économique (cf. ch.

2.6a). Dans ce chiffre nouveau, qui ne figurait pas dans les directives en

vigueur au moment de la décision attaquée mais qui peut être retenu pour les

explications qu’il contient, il est tout d’abord rappelé qu’il n’y a pas droit

à l’indemnité en cas de RHT s’il n’y a pas des pertes d’heures dues à des

raisons économiques et si l’indemnité en cas de RHT ne sert pas à maintenir les

places de travail. Cette notion de raisons économiques n’est pas définie

en tant que telle mais des exemples sont invoqués pour l’illustrer :

« Une organisation, par exemple une association ou une

coopérative dont le but est le bien-être de ses membres et qui est financée par

les cotisations des membres, ne subit aucune perte économique et les emplois ne

sont pas menacés. Il n’y a donc pas de droit à l’indemnité en cas de RHT, même

si le travail des employés doit être temporairement suspendu en raison de

mesures officielles.

Toutefois, une association qui fournit des services et se finance

grâce aux droits qu’elle reçoit en retour (par exemple, le produit des ventes,

les droits d’entrée) peut subir des pertes économiques en raison de mesures

officielles et des emplois peuvent être menacés. Par conséquent, le droit à

l’indemnité en cas de RHT peut être rempli si les autres conditions sont

remplies (…)

Dans le cas des organisations qui représentent un mélange de ces

deux cas extrêmes, par exemple celles qui cofinancent la dotation en personnel

par le biais de contrats ou de mandats de moindre importance, une pondération

des intérêts doit être effectuée au cas par cas.

Exemple n°1 : une association musicale locale qui se produit

occasionnellement lors de fêtes de village, mais dont les revenus sont

toutefois constitués pour l’essentiel de cotisations des membres, de dons,

etc., ne subit aucune perte de travail due à l’annulation d’une fête de village

et le poste de directeur général employé à un faible taux d’occupation n’est

pas menacé. Dans ce cas, la demande de l’indemnité en cas de RHT doit être

rejetée.

Exemple n°2 : un orchestre de musique, également organisé sous

forme d’association, qui paie les salaires des musiciens et autres employés à

partir des revenus de ses représentations, subit une perte d’heures de travail

en raison de l’annulation de représentations et de l’interdiction des

répétitions. Les emplois sont donc menacés. Dans ce cas, la demande de

l’indemnité en cas de RHT doit être acceptée si les autres conditions sont

remplies. »

d) Dans le cas d’espèce, le point déterminant est de savoir si le club

a rendu vraisemblable qu’il se trouvait soumis à des facteurs économiques qui,

à court terme, menaçaient les emplois touchés par la perte de travail. En

d’autres mots et en résumé, il s’agit de savoir si la perte de travail

consécutive aux mesures imposées par les autorités a entraîné ou, dans le cadre

d’un examen prospectif, pouvait entraîner une perte de revenus suffisamment

importante pour être susceptible d’entraîner une suppression d’emplois à court

terme.

A l’appui de sa demande d’indemnité en cas de RHT, le club a livré

différents chiffres relatifs à son chiffre d’affaires annuel et mensuel et au

montant des cotisations par membre. Il a évoqué les sources de ses revenus

(cotisations des membres, subventions J+S, revenus de manifestations,

sponsoring). Il n’a toutefois déposé ni comptes ni budget de sorte que l’intimé

n’était pas en mesure d’apprécier, en fonction de la répartition des

différentes sources de financement, celles qui pouvaient être touchées par les

mesures des autorités, dans quelle ampleur et à quelle échéance. La mention de

chiffres absolus ne permet pas en soi de tirer des conclusions quant à l’impact

des pertes de revenus annoncés. Encore faut-il pouvoir les mettre en relation

avec l’ensemble des sources de revenus.

Le club a mentionné qu’il tirait des revenus des manifestations

organisées, sans toutefois dire de quelles manifestations il s’agissait, ni

quel était le montant des revenus ainsi générés. Ce n’est que dans son recours

qu’il invoque qu’il s’agit en particulier de la Fête des vendanges de Neuchâtel

et de la Fête des vendanges de Cortaillod, prévues fin septembre, début

octobre. Faute pour le club d’avoir mentionné de quelles manifestations il

s’agissait, l’intimé ne pouvait pas prendre en compte les conséquences de leur

éventuelle annulation puisque le club ne lui avait fourni aucun élément (nom de

la manifestation, montant des revenus escomptés, part de ces revenus au budget

du club) qui lui aurait permis, dans le cadre d’une approche prospective, de

considérer que cette perte de moyens financiers interviendrait dans un futur

proche d’une part et serait d’une importance telle qu’elle mettrait en péril

les postes de travail d’autre part. Force est de constater que même après que

le comité de la Fête des vendanges de Neuchâtel a annoncé, le 28 avril 2020, la

suppression de la manifestation 2020, information relayée par les médias et que

le club ne pouvait ignorer, ce dernier n’a pas informé l’intimé qu’il était

concerné par cette décision ni indiqué l’importance des revenus dont il se

trouverait ainsi privé à la fin du mois de septembre, soit cinq mois plus tard.

Quant à l’annulation de la Fête des vendanges de Cortaillod, et indépendamment

de la motivation développée pour la Fête des Vendanges de Neuchâtel qui vaut

aussi pour celle de la localité, il semble que cette décision n’ait été prise

qu’à la fin du mois d’août 2020 (cf. compte facebook Fête de la Vendange de

Cortaillod, message du 24.08.2020), de sorte que même si l’intimé avait eu

connaissance de la participation prévue du club à cette manifestation, il

n’avait aucune raison de tenir compte des conséquences d’une éventuelle

annulation, celle-ci n’ayant pas encore été décidée au moment de la décision

attaquée. En ce qui concerne les autres manifestations mentionnées dans le

recours, on observe que si le montant des gains manqués est maintenant indiqué,

les dates auxquelles elles étaient prévues n’est toujours pas mentionné, ce qui

empêcherait quoi qu’il en soit de tirer des conclusions quant à l’incidence de

ces pertes sur le maintien des places de travail.

S’agissant d’éventuelles pertes de revenus découlant du non-paiement de

cotisations ou de demandes de remboursement, il convient de retenir ce qui

suit. Tout d’abord, le non-paiement pour cause de difficultés des membres ne se

trouve pas dans une relation de causalité suffisamment étroite avec la perte de

travail découlant des mesures prises par les autorités pour pouvoir être pris

en considération. S’agissant du non-paiement ou des demandes de remboursement

de cotisations au motif de la suppression des cours de sport, le club s’est

limité à invoquer la situation légale qui oblige le débiteur libéré de son

obligation ensuite de circonstances qui ne lui sont pas imputables à restituer

selon les règles de l’enrichissement illégitime ce qu’il a déjà reçu de son

créancier (art. 119 CO). Il n’a toutefois pas prétendu avoir reçu des demandes

en ce sens de la part de ses membres, ni à plus forte raison chiffré le montant

de ces demandes. Il n’a pas non plus communiqué à un quelconque moment qu’il

avait pris la décision de rendre spontanément les cotisations en cause. C’est

dès lors à juste titre que l’intimé n’avait pas à tenir compte d’une perte de

revenus pour ce motif. L’argument soulevé dans le recours – selon lequel les

membres peuvent exiger la restitution jusqu’à l’échéance du délai de

prescription – n’est pas pertinent puisque, selon l’expérience générale de la

vie, les créanciers qui entendent se faire rembourser n’attendent pas avant de

faire connaître leurs intentions. Du reste, même dans son recours, le club ne

prétend pas qu’il aurait été confronté à de telles demandes, et encore moins

que le montant global des sommes demandées en remboursement serait si élevé qu’il

pourrait avoir pour conséquence une perte d’emploi.

Le club fait valoir qu’il a subi une perte de subventions J+S. Dans le

cadre de la procédure d’opposition, il chiffrait cette perte à 8'400 francs, en

indiquant qu’aucune subvention n’avait été versée pour la période du 17 mars au

10 mai 2020. Dans la décision sur opposition, l’intimé s’est référé à un communiqué

du Conseil fédéral du 13 mai 2020 dans lequel celui-ci prend note de

l’intention du DDPS de tout de même verser les subventions annulées aux

associations et organisations qui n’ont pas pu organiser leurs activités J+S en

raison de la pandémie. L’intimé en a déduit que si le club n’avait pas encore

touché de subventions J+S pour la période concernée, celles-ci seraient

vraisemblablement versées conformément à la volonté du Conseil fédéral. La Cour

de céans relève que si cette motivation pouvait se comprendre au moment du

communiqué du Conseil fédéral, elle n’était plus adaptée à la situation telle

qu’elle se présentait au moment du prononcé de la décision sur opposition du 19

juin 2020. En effet, par ordonnance du 20 mai 2020 portant modification de l’ordonnance

sur l’encouragement du sport et de l’activité physique (Ordonnance sur

l’encouragement du sport, OESp, RS 415.01), le Conseil fédéral a concrétisé

l’intention du DDPS en introduisant un alinéa 2bis nouveau à

l’article 22 (RO 2020 1757). Cette disposition, entrée en vigueur le 1er

juin 2020, prévoit que si le nombre minimal d’activités ne peut pas être

respecté dans les cours J+S en raison des mesures prises par la Confédération

pour lutter contre le coronavirus, l’OFSPO octroie des subventions qui sont

versées en fonction des activités effectivement réalisées. L’examen de cette

nouvelle disposition dans son contexte législatif permet de comprendre, comme

le souligne le club dans son recours, que la modification concerne uniquement

la condition du nombre minimal d’activités ordinairement requis pour donner

lieu à l’octroi de subventions J+S et qu’elle ne donne pas droit à l’octroi de

subventions pour des cours qui n’auraient pas été donnés. Il convient ainsi de

donner acte au club que, au moment du prononcé de la décision litigieuse, il

avait rendu vraisemblable une perte de revenus découlant d’une diminution des

subventions J+S de l’ordre de grandeur de 8'400 francs. Le décompte reçu

ultérieurement de J+S confirme ce chiffre, puisque la différence entre les

subventions touchées pour la période du 7 janvier au 18 juillet 2019 et celles

touchées pour la période du 6 janvier au 31 juillet 2020 se monte à 8'296

francs. Cela étant, cette diminution de subventions, que l’intimé aurait dû

prendre en considération puisque rendue vraisemblable, ne permettait pas à elle

seule de modifier la décision puisque, comme cela a été dûment rappelé, le club

n’avait pas fourni les informations qui auraient permis de déterminer la part

que représentaient les subventions J+S dans ses revenus globaux, informations

nécessaires pour déterminer si la perte de près de 8'400 francs répartie sur la

durée pendant laquelle le club a dû interrompre ses activités

(16.03-08.06.2020) était de nature à entraîner la mise en danger des emplois

concernés par la perte de travail.

En résumé, il appert du dossier qu’au moment du prononcé de la décision

attaquée, le club n’avait pas rendu vraisemblable qu’il serait exposé à court

terme à des pertes de revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les

emplois. C'est ainsi à juste titre que, sur la base des informations en sa

possession à ce moment-là, l'intimé a rendu la décision attaquée, laquelle

n'est pas critiquable.

6.

Le club relève que, d’après ses informations,

de nombreuses associations sportives du canton ont obtenu des indemnités en cas

de RHT, en faisant notamment valoir le remboursement des cotisations à leurs

membres. Il invoque que tel est notamment le cas du club A.________, dont

l’activité présente les mêmes caractéristiques que la sienne. Il reproche ainsi

à l’intimé d’avoir fait preuve d’arbitraire en tant que les décisions rendues

en matière d’indemnités en cas de RHT aboutissent à des résultats juridiques

différents qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la

situation de fait. Il requiert la production du dossier relatif à la demande

d’indemnités en cas de RHT déposée par le club A.________ et par tout autre

club de sport dont les activités sont similaires aux siennes.

b) Une décision est arbitraire (art. 9 Cst. féd.) lorsqu'elle contredit

clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un

principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante

le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait

qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable,

voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il

ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette

décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 318

cons. 5.4 et les références citées). La Cour de céans ne discerne pas en quoi

la décision attaquée répond à la définition de l’arbitraire, soit en quoi elle

contredirait clairement la situation de fait, violerait gravement une norme ou

un principe juridique clair et indiscuté ou heurterait d’une manière choquante

le sentiment de la justice et de l’équité. Le grief de violation de l’arbitraire

doit être rejeté, tout en précisant que le développement du recours laisse à

penser que le club invoque en réalité une violation de l’égalité de traitement.

c) Une décision viole le principe de l’égalité consacré à l’article 8

Cst. féd. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient

par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou

qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances,

c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique

et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le

traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de

fait importante (ATF

134 I 23 cons. 9.1). Pour qu’une inégalité de traitement soit consommée, il

faut que deux décisions soient contradictoires, en ce sens qu’elles règlent de

façon différente des situations dont l’analogie exige un traitement semblable,

ou qu’elles règlent de façon analogue des situations dont la différence

requiert un traitement différent.

Dans le cas d’espèce, le club invoque des décisions par lesquelles

l’intimé a accordé des indemnités en cas de RHT à des clubs de sport dont il

prétend que leur activité présente les mêmes caractéristiques que la sienne. Il

ne précise toutefois pas quelles sont les caractéristiques qu’il invoque, de

sorte que cela rend à tout le moins difficile toute comparaison sous l’angle de

l’égalité de traitement. Nonobstant cela, il ne peut de toute façon pas y avoir

inégalité de traitement, pour le motif suivant. L’octroi d’indemnités en cas de

RHT au club A.________ ou à d’autres clubs sportifs implique que ceux-ci ont

notamment rendu vraisemblable que les mesures prises par les autorités avaient

des incidences sur leurs revenus telles qu’elles mettaient en danger le

maintien de postes de travail à court terme. Le club ne prétend pas que

l’intimé aurait privilégié un de ces autres clubs en accordant des indemnités alors

même qu’il n’aurait pas rendu vraisemblable les conditions y donnant droit, et

le dossier ne contient aucun indice en ce sens. Cela suffit déjà à considérer

que ces situations sont suffisamment différentes pour justifier une issue

différente, de sorte qu’il ne paraît ni utile ni nécessaire de procéder à

l’administration de la preuve requise. Si le club affirme par ailleurs de

manière péremptoire que l’activité de ces autres clubs présente les mêmes

caractéristiques que sa propre activité (sans pour autant exposer quelles

peuvent être ces caractéristiques), il ne prétend toutefois pas que la

structure du financement de ces différentes associations et organisations,

leurs expectatives de rentrées financières pour les mois à venir ainsi que la

part de leur budget consacrée aux salaires des personnes touchées par la perte

de travail seraient à tel point semblables qu’elles justifieraient de tous les

traiter de la même manière sans examen des particularités de chaque cas

d’espèce. Le grief tiré de l’inégalité de traitement doit être rejeté.

7.

A l’appui de son recours, le club a développé

des arguments nouveaux et déposé des documents qu’il n’avait pas encore portés

à la connaissance de l’intimé et que ce dernier n’a ainsi pas pu apprécier dans

la motivation de la décision attaquée.

Le législateur fédéral a choisi de faire reposer prioritairement la

charge de l’instruction sur les assureurs sociaux et l’administration (Métral,

in Dupont/Moser-Szeless, éd., Commentaire romand - Loi sur la partie générale des

assurances sociales, 2018, n. 56 ad art. 61). Par ailleurs, l’autorité dispose

d’une marge d’appréciation dans le cadre de son activité administrative, et le

juge des assurances sociales ne peut pas substituer librement sa propre

appréciation de l’affaire à celle de l’autorité. S’agissant de l’opportunité

d’une décision, son contrôle (« Angemessenheitskontrolle ») par le

juge porte sur le point de savoir si une solution autre que celle retenue par

l’autorité dans le cas concret, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et

en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus

judicieuse. A cet égard, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer sa

propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des

circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la

mieux appropriée (ATF

137 V 71 cons. 5.2). Enfin, il faut tenir compte de l’intérêt du club à ne

pas être privé d’une instance de recours. Pour l’ensemble de ces motifs, il

paraît opportun et il se justifie de retourner la cause à l’intimé pour qu’il

prenne en considération les nouveaux arguments et les nouveaux documents

présentés pour la première fois devant la Cour de céans et pour qu’il rende une

nouvelle décision, en procédant à une appréciation globale de l’ensemble du

dossier dans le cadre de son pouvoir d’appréciation. En ce sens, la décision

attaquée doit être annulée.

8.

Les considérants qui précèdent amènent à

l’admission du recours. En règle générale, il est statué sans frais dans les

litiges découlant de l’application de la LACI ; des émoluments de justice et

les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui

agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (art. 61 let. a LPGA dans sa

teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020 en relation avec l’art. 83 LPGA). Fait

preuve de témérité ou de légèreté la partie qui, de manière consciente ou

grossièrement négligente, adopte une position insoutenable en procédure, se

fonde sur un état de fait dont elle sait ou devrait savoir qu’il est faux, ou

adopte une attitude purement dilatoire. Une violation de l’obligation de

collaborer à l’instruction de la cause peut également justifier des frais de

procédure (ATF

128 V 323 cons. 1b, 124 V 285 cons.

4b). En l’espèce, ce n’est que devant la Cour de céans que le recourant dépose

des documents qui lui avaient été demandés à plusieurs reprises par l’intimé,

sans qu’il ne prétende ni que cela ne ressorte du dossier qu’il n’aurait pas

été en mesure de les produire déjà dans le cadre de la procédure devant

l’administration. Ce procédé n’est pas à l’abri de toute critique et doit être

qualifié de léger, ce qui justifie que les frais de la procédure soient mis à

la charge du recourant. Il est par ailleurs statué sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimé pour

nouvelle décision au sens des considérants.

3. Met à la charge du recourant les frais de la procédure par 440 francs,

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 17 février

2021

Art. 31 LACI

Droit à l’indemnité

1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou

l’activité suspen­due ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire

de travail (ci-après l’in­dem­nité) lorsque:142

a.143 ils

sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge mi­nimum

de l’assujettissement aux cotisations AVS;

b. la perte de travail

doit être prise en considération (art. 32);

c. le congé n’a pas été

donné;

d. la réduction de

l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre

qu’elle permettra de maintenir les emplois en question.

1bis Une analyse de l’entreprise peut être effectuée

aux frais du fonds de compensa­tion, dans des cas exceptionnels, pour examiner

dans quelle mesure les conditions fixées à l’al. 1, let. d, sont remplies.144

2 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires

concernant l’in­dem­nité en cas de réduction de l’horaire de travail:

a. pour les travailleurs

à domicile;

b. pour les travailleurs

dont l’horaire de travail est variable dans des limites sti­pu­lées par

contrat.145

3 N’ont pas droit à l’indemnité:

a. les travailleurs dont

la réduction de l’horaire de travail ne peut être détermi­née ou dont l’horaire

de travail n’est pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de

l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;

c. les personnes qui

fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer

considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe di­rigeant de

l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à

l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés

dans l’entreprise.

142 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

143 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

144 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur

depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

145 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 32 LACI

Perte de travail à

prendre en considération

1 La perte de travail est prise en considération lorsque:

a. elle est due à des

facteurs d’ordre économique et est inévitable et que

b. elle est d’au moins

10 % de l’ensemble des heures normalement effec­tuées par les travailleurs

de l’entreprise.

2 Pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois

jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à

prendre en considération.146

3 Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en

considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les

autorités, à des pertes de clien­tèle dues aux conditions météorologiques où à

d’autres circonstances non im­puta­bles à l’employeur. Il peut prévoir en

l’occurrence des délais d’attente plus longs, dé­ro­geant à la disposition de

l’al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu’en

cas d’interruption complète ou de réduction impor­tante du travail dans l’entreprise.147

4 Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur

d’exploitation est assimilable à une entreprise.

5 Est réputé période de décompte, un laps de temps d’un mois ou de

quatre semai­nes consécutives.

146 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin

1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

147 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 51a171 OACI

Perte de travail due à une baisse de la clientèle imputable aux conditions

météorologiques

(art. 32, al. 3,

LACI)

1 Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est

imputable à des con­ditions météorologiques exceptionnelles qui immobilisent

l’entreprise ou res­trei­gnent considérablement son activité.

2 Est notamment considéré comme condition météorologique

exceptionnelle pour une entreprise, le manque de neige dans les régions de

sports d’hiver, si tant est qu’il survienne dans une période durant laquelle

ladite entreprise peut prouver qu’elle a été ouverte pendant trois des cinq

dernières années au moins.

3 L’activité de l’entreprise est réputée considérablement

restreinte lorsque le chiffre d’affaires réalisé durant la période de décompte

correspondante n’excède pas 25 % de la moyenne des chiffres d’affaires réalisés

pendant la même période au cours des cinq dernières années.

4 Pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois

jours entiers de tra­vail est déduit de la durée de la perte de travail à

prendre en considération. Dans les entreprises dont l’activité est

exclusivement saisonnière, le délai d’attente est de deux semaines pour la

première perte de travail de la saison.

5 Seuls sont pris en compte comme jours d’attente les jours de

travail perdus durant les­quels le travailleur était sous contrat et pour

lesquels il a reçu de l’employeur une compen­sation au moins équivalente à

l’indemnité pour réduction de l’horaire de tra­vail.

6 Les dispositions du présent article s’appliquent également aux

travailleurs ayant un contrat de durée déterminée.

171 Introduit par le ch. I de l’O du 28 août 1991, en

vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2132). Selon le ch. II de ladite mod., le délai d’attente

de deux semaines selon l’al. 4 peut commencer à courir avant l’entrée en

vigueur de la présente mod., dans la mesure où la réduction de l’horaire a été

annoncée

Art. 43 LPGA

Instruction de la

demande

1 L’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures

d’instruction néces­saires et recueille les renseignements dont il a besoin.

Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit.

2 L’assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques

si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être

raisonnablement exigés.

3 Si l’assuré ou d’autres requérants refusent de manière

inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à

l’instruction, l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore

l’instruction et33 décider de ne pas entrer en matière. Il doit

leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences

juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.

33 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 33

LREC; RO 1974 1051).

Art. 61 LPGA

Procédure

Sous réserve de l’art. 1, al. 3, de la loi

fédérale du 20 décembre 1968 sur la procé­dure administrative44, la procédure devant le tribunal cantonal des

assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit satisfaire aux exigences

suivantes:

a.45 elle

doit être simple, rapide et en règle générale publique;

b. l’acte de recours doit

contenir un exposé succinct des faits et des motifs invo­qués, ainsi que les

conclusions; si l’acte n’est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un

délai convenable au recourant pour combler les lacu­nes, en l’avertissant qu’en

cas d’inobservation le recours sera écarté;

c. le tribunal établit

avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du

litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement;

d. le tribunal n’est pas

lié par les conclusions des parties; il peut réformer, au dé­triment du

recourant, la décision attaquée ou accorder plus que le recou­rant n’avait

demandé; il doit cependant donner aux parties l’occasion de se prononcer ou de

retirer le recours;

e. si les circonstances

le justifient, les parties peuvent être convoquées aux débats;

f. le droit de se faire

assister par un conseil doit être garanti; lorsque les circons­tances le

justifient, l’assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant;

fbis.46 pour

les litiges en matière de prestations, la procédure est soumise à des frais

judiciaires si la loi spéciale le prévoit; si la loi spéciale ne prévoit pas de

frais judiciaires pour de tels litiges, le tribunal peut en mettre à la charge

de la partie qui agit de manière téméraire ou fait preuve de légèreté;

g. le recourant qui

obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la

mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur

litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige;

h. les jugements

contiennent les motifs retenus, l’indication des voies de recours ainsi que les

noms des membres du tribunal et sont notifiés par écrit;

Faits

i. les jugements sont soumis

à révision si des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont découverts ou si

un crime ou un délit a influencé le jugement.

44

Considérants

RS 172.021

45.

Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

21.

juin 2019, en vigueur depuis le 1er janv. 2021

(RO 2020 5137; FF 2018 1597).

46.

Introduite par le ch. I de la LF du 21 juin 2019, en

vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 5137; FF 2018 1597).