Fonction publique. Avertissement (CCT Santé 21). Droit d’être entendu.

A.

X.________, née en 1957, travaille

depuis le 1er juillet 1995 au sein de ce qui se dénomme aujourd’hui Neuchâtel

Organise le Maintien A Domicile (ci-après : NOMAD).

B.

. Elle y occupe actuellement la fonction d’infirmière, sur le

site de Z.________, à un taux d’activité de 90 %.

Lors

d’un entretien, le 21 avril 2020, en présence de la prénommée et d’une

des responsables de centre ad intérim, également responsable de centre adjointe,

il a été fait état d’une proposition de récupération des heures

supplémentaires, d’un relevé d'activité (ci-après

: RDA) quotidiennement supérieur à 9 heures et 30 minutes alors que

la planification prévoyait 8 heures et 12 minutes par jour, ainsi que

de différents éléments en lien avec la gestion, respectivement, du portefeuille

client et du temps de travail de bureau. Le 1er juillet 2020, lors

d’un entretien en présence de X.________, de la même responsable

de centre ad intérim que le 21 avril 2020 et de la responsable de la gestion

des ressources humaines, il a été reproché à la prénommée des heures

supplémentaires s’accumulant sans raison et sans validation par les supérieurs,

un non-respect de la planification en date du 10 juin 2020 ayant conduit à une

prise de contact avec NOMAD par la petite-fille du client concerné, des temps

de déplacement non respectés, des rapports de travail complexes avec le

personnel administratif et un irrespect à l’égard des supérieurs, ainsi que des

adjonctions apportées au procès-verbal du 21 avril 2020 sans consultation

préalable du supérieur. X.________ a en outre été rendue attentive qu’une

sanction disciplinaire pourrait découler de cette situation, que des objectifs

lui seraient fixés et qu’il lui appartenait de s’approcher de ses supérieurs en

cas d’oublis dans la planification.

Par une lettre datée du 2 juillet 2020, intitulée « Intention

d’avertissement avec droit d'être entendu », il a été signifié à la

prénommée l’intention, suite à l’entretien du 1er juillet

2020, de lui adresser un avertissement, au sens de l’article 3.2.2 al. 3 CCT

Santé 21, sur la base des constats suivants : « Non-respect

de la procédure « saisie des RDA » (dépassement des horaires non

justifiés); Intention de dissimulation d'informations nécessaires à

l'organisation des visites aux clients (modification de la tournée);

Non-respect du devoir d'information selon l'art. 8.5 al.2 de la CCT

Santé 21; Non-respect du climat de travail selon l'art. 8.3 al. 1 de la

CCT Santé 21 ». Un délai au 12 juillet 2020 lui a en outre été fixé

pour s’expliquer sur ces faits.

Par décision du 16 juillet 2020, NOMAD a

prononcé un avertissement au sens de l'article

3.2.2 al. 3 CCT Santé 21 à

l’encontre de X.________. Se référant à la

procédure d'avertissement en cours et à la possibilité donnée à la prénommée de

s’exprimer, sans qu’elle n’en eut fait usage, l’employeur confirmait sa

décision d'avertissement en reprenant tels quels les motifs ressortant du

courrier du 2 juillet 2020. Il fixait de plus les objectifs suivants : « respect strict de la

planification attribuée et des horaires planifiés en justifiant les heures

supplémentaires effectuées et le temps administratif souhaité; respect strict

du devoir d'information selon l'art. 8.5 al. 2 de la CCT Santé 21; respect

strict du climat de travail selon l'art. 8.3 al. 1 de la CCT Santé 21

(avoir un comportement correct et respectueux envers l'ensemble du personnel de

NOMAD et maîtriser son impulsivité) ». A cet égard, il précisait, d’une part, que la réalisation

de ces objectifs devait intervenir immédiatement, aucune erreur du même type ne

devant plus se produire, et, d’autre part, qu’un point mensuel serait fait avec

la hiérarchie, durant les trois prochains mois, afin de constater les progrès en

la matière. L’intéressée était également rendue attentive que l'avertissement

pouvait entraîner la non-attribution de l'échelon annuel, conformément à l'article

6 al. 7 du Règlement sur la rémunération (ci-après : RRE) de la CCT Santé 21

et qu'un éventuel recours n'aurait pas d'effet suspensif.

C.

X.________ recourt contre cette décision devant la Cour

de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et

dépens, à son annulation ainsi qu’à l’octroi de l’effet suspensif. Sur le plan

formel, elle se plaint d’une violation de son droit d'être entendue.

D’une part, elle relève ne pas avoir pu prendre connaissance de la convocation,

effectuée par courriel du 30 juin 2020 pour l’entretien du 1er

juillet suivant et n’indiquant pas clairement l’objet de celui-ci, que le matin

même en arrivant au travail, soit peu de temps avant la rencontre, ce qui ne

lui a permis ni de se retourner ni de s’y faire assister. Or, l’article 7.1.3

al. 2 CCT Santé 21 stipule

que l’employeur respecte le droit d’être entendu et assisté de ses

collaborateurs. D’autre part, la recourante invoque ne pas avoir bénéficié d’un

délai raisonnable, à réception de la lettre datée du 2 juillet 2020 et envoyée

le vendredi 3 juillet suivant, pour exercer son droit d’être entendue. Elle

signale à cet égard avoir reçu l’avis pour retrait dudit recommandé le lundi 6 juillet

2020 et n’avoir pas pu le retirer au guichet de la poste avant le samedi 11 juillet

suivant, en raison de ses horaires de travail qui ne lui permettaient pas de

s’y rendre avant la fermeture. Le délai pour se déterminer arrivant à échéant

le dimanche 12 juillet 2020, elle n’a donc pas disposé du temps nécessaire à

l’exercice de son droit d’être entendue. Elle soutient que, dans ces

circonstances, l’intimé ne pouvait prétendre qu’elle avait renoncé à s'exprimer.

Sur le fond, la recourante allègue l’arbitraire et la disproportion de la

décision d’avertissement. Plus spécifiquement, elle conteste les reproches

formulés, en ce sens qu’elle considère pour l’essentiel qu'il s'agit de motifs

prétextes, rassemblés par sa responsable, en raison du fait qu’elle n’a accepté

ni de reprendre l'entier de ses heures supplémentaires, comme requis, ni de

signer sans autre la note d'entretien du 21 avril 2020. Elle estime que son employeur a décidé de se débarrasser d’elle et

qu’afin de respecter les exigences formelles de la CCT Santé 21, la

procédure d'avertissement a été enclenchée, alors que rien dans les éléments

invoqués, par ailleurs non vérifiables, ne peut être retenu à sa charge. Le

recours abusif à des prétextes, pour justifier l’avertissement, est de l’avis

de la recourante confirmé par le délai qui lui a été octroyé pour s'améliorer, à

savoir immédiatement, ce qui ne constitue pas un délai raisonnable pour ce faire.

D.

NOMAD formule des observations en date du 2 novembre

2020 et conclut, sous suite de frais, au rejet du recours, tout en précisant

qu’il ne s’oppose pas à l’octroi de l’effet suspensif.

E.

Le 23 novembre suivant, la recourante réplique

en reprenant pour l’essentiel l’argumentation développée, respectivement, les

conclusions formulées dans son mémoire de recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les

formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

a) Le droit d'être entendu est une garantie de

nature formelle, ancrée à l'article 29 al. 2 Cst. féd., dont la violation

entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des

chances de succès du recours sur le fond (ATF 141 V 495

cons. 2.2, 137 I

195 cons. 2.2, 135

Faits

I 279 cons. 2.6.1). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant

être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une

autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218

cons. 2.8.1). La réparation de la violation du droit d'être entendu doit

toutefois rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une

atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée qui n'est pas

particulièrement grave. Si par contre l'atteinte est importante, il n'est en

règle générale pas possible de remédier à la violation. Une réparation de la

violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence

d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et

aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195

cons. 2.3.2; arrêt du TF du 21.07.2014

2C_980/2013 cons. 4.3).

Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de souligner à plusieurs reprises

que la possibilité de guérir une violation du droit d’être entendu ne revêtant

pas un caractère de gravité, ne suppose pas que l'autorité de recours ait la

compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée, mais bien qu'elle

dispose d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (ATF 145 I 167 cons.

4.4, ATF 137 I

195 cons. 2.3.2; arrêts du TF des 12.05.2020

[8C_257/2019] cons. 5.2, 14.05.2018

[8C_541/2017] cons. 2.5, 15.07.2017

[8C_615/2016] cons. 4.2, du 28.10.2013

[8C_47/2013] cons. 4.2 et les références citées). La procédure administrative neuchâteloise prévoit que le recours à

la Cour de droit public a un effet dévolutif complet et que celle-ci dispose

d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 33 et 39 ss LPJA),

permettant une réparation d'une violation du droit d'être entendu, lorsque la

partie lésée a joui de la possibilité de s’exprimer librement devant elle et à

condition que l’atteinte à ses droits procéduraux ne revête pas un caractère de

gravité.

Quoi qu’il en soit, il convient d'examiner le grief de violation du

droit d'être entendu avant tout autre (ATF 135 I 279

cons. 2.6.1; arrêt du TF du 14.06.2012

[5A_278/2012] cons. 4.1).

b) Le droit d’être entendu, garanti par l’article 29 al. 2 Cst. féd.,

sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue un droit

indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à

la prise d’une décision qui touche sa situation juridique (arrêt du TF du 09.02.2016

[8C_176/2015] cons. 2.2). Il comprend, en particulier, le droit pour le

justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,

celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de

la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos (ATF

142 II 218 cons. 2.3 et les références citées, 142 III 48

cons. 4.1.1 et les références citées, 141 V 557 cons. 3.1,

135 I 279

cons. 2.3). Il comprend ainsi de nombreux éléments qui ont tous un même but :

permettre à l'intéressé de comprendre ce qui se passe et de se défendre. Il se

subdivise en deux grands ensembles : le droit à l'information et le droit

d'agir pour sa défense en s'exprimant et en participant à l'administration des

preuves (Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la

fonction publique : juste une question de procédure ?, RJN 2005, p. 55 et

57). En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe en

définitive tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle

puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485

cons. 3.2, 129

Considérants

II 497 cons. 2.2 et les références citées). L'étendue du droit de

s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être

définie au regard des intérêts concrètement en jeu. Doivent en particulier être

prises en considération, d'une part, l'atteinte aux intérêts de l'administré,

telle qu'elle résulte de la décision à prendre et, de l'autre, l'importance et

l'urgence de l'intervention administrative, l'idée maîtresse étant toutefois

qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de

vue de manière efficace (arrêt du TF du 25.02.2014

[8C_269/2013] cons. 5.2 et les références citées; cf. aussi arrêt du

TF du 12.05.2020

[8C_257/2019] cons. 4.2).

En matière de rapports de travail de droit

public, l'employé doit en particulier connaître l'ensemble des faits qui lui

sont reprochés et leurs conséquences probables (arrêts du TF des 12.03.2012 [8C_866/2010] cons. 4.1.2 et 02.09.2009 [8C_158/2009] cons. 5.2 et 6.2, publié partiellement in ATF 136 I 39). Autrement dit, le droit d'être entendu doit pouvoir être exercé

avant que la décision ne soit prise. Cela signifie qu'il faut donner la

possibilité au collaborateur d'argumenter et de proposer. En invitant l'employé

à se prononcer, il faut clairement lui indiquer l'intention de décision.

L’employé ou le fonctionnaire ne présentera en effet probablement pas les mêmes

arguments s'il pense qu'il ne va être confronté qu'à des reproches ou s'il sait

que des mesures sont envisagées à son encontre (Steffen,

op. cit., p. 55-56 et 64-65 et les références citées). Ce droit d’être entendu avant que l’autorité compétente ne

décide existe tout particulièrement lorsque l’autorité envisage de motiver sa

décision par des faits ou des comportements qu’elle reproche au collaborateur

ou par des insuffisances qu’elle a constatées chez lui. Celui-ci doit être

informé des faits qui lui sont reprochés et avoir la possibilité de les

contester, d’en atténuer la portée ou, d’une manière générale, de faire valoir

des moyens susceptibles de modifier l’appréciation de l’autorité (Bovay,

Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 271-272). Le droit d'être entendu devant ainsi par principe s'exercer avant le

prononcé de la décision (ATF 142 II 218 cons. 2.3 p. 222), le

collaborateur doit, sauf cas d'urgence, pouvoir disposer de suffisamment de

temps pour préparer ses objections. On admet qu'en l'absence de délai

uniformisé, un délai de huit à dix jours est raisonnable (arrêts du TF des 14.05.2018

[8C_541/2017] cons. 2.2, 01.03.2018 [8C_301/2017] cons. 3.2 15.07.2017 [8C_615/2016] cons. 3.2.1 et les

références citées et 09.02.2016 [8C_176/2015] cons. 2.2; cf. aussi Steffen, op. cit., p. 64). Cela vaut tout au moins en

présence d'une partie qui est déjà représentée ou qui agit seule. Le délai peut

en revanche s'avérer trop court si elle doit choisir un mandataire pendant ce

délai (arrêt du TF du 14.05.2018

[8C_541/2017] cons. 2.2). Enfin, si, en vertu de son droit à

l'autodétermination, l'intéressé peut renoncer à l'exercice de son droit, une

telle renonciation ne doit pas être admise trop facilement, en admettant un peu

rapidement un acte concluant (ATF 119 Ia 140, 116 V 32; Steffen, op. cit., p

60).

c) Le contenu du droit d'être entendu et les modalités

de sa mise en œuvre sont déterminés en premier lieu par les dispositions du

droit cantonal de procédure. L'article 21 al. 1 LPJA

reprend la formulation générale de l'article 29 al. 2 Cst. féd.; sa portée est identique à celle du droit

d'être entendu garantie par cette disposition (Schaer, Juridiction

administrative neuchâteloise, 1995, ad art. 21 LPJA, p. 96 ss).

Les rapports de travail du personnel de NOMAD sont régis par la

convention collective de travail CCT

Santé 21 (art. 9 al. 1 de la loi cantonale portant constitution d’un

établissement de droit public pour le maintien à domicile [NOMAD – Neuchâtel organise le maintien à domicile]) dans sa version de droit public valable pour les années 2017 à 2020.

L'employeur soumis à la CCT

Santé 21de droit public est tenu

de respecter les principes constitutionnels régissant l'ensemble de son activité

et doit interpréter et appliquer les dispositions de la CCT

Santé 21 de droit public à la

lumière de ces principes. L'employé

a ainsi le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son

détriment. En particulier, l’article 7.1.3 al. 2 in fine CCT

Santé 21 prescrit

expressément que l’employeur doit respecter le droit d’être entendu et assisté

de ses collaborateurs et l'article

3.2.2

al. 2 CCT

Santé 21 stipule que

toute résiliation signifiée par l'employeur doit être précédée d'un entretien.

3.

a) En l’espèce, il

ressort du dossier que – consécutivement à l’entretien du 21 avril 2020,

lors duquel ont été abordées avec l’une des responsables les questions de la

récupération des heures supplémentaires, d’un RDA quotidiennement supérieur à 9 heures et

30.

minutes et de la gestion, respectivement, du portefeuille client et du

temps de travail de bureau, sans qu’il ne soit fait mention de mesures

disciplinaires – la recourante a

été convoquée, par courriel du 30 juin 2020 intitulé « entretien avec

RCai et RH » et envoyé à 14h01, à une rencontre le lendemain, 1er

juillet 2020, de 8h15 à 9h00, en présence de l’autrice dudit courriel,

soit l’une des responsable de centre ad intérim, également responsable de

centre adjointe, ainsi que de la responsable de la gestion des ressources

humaines. Lors de cet entretien, en lien avec différents reproches formulés à

l’encontre de l’intéressée, il lui a été signifié qu’une « sanction

disciplinaire » pourrait en « découler ». Se référant

à l’entretien du 1er juillet 2020, l’intimé a, par lettre du 2 juillet

2020, informé sa collaboratrice de son intention de lui adresser un

avertissement, au sens de l’article 3.2.2 al. 3 CCT

Santé 21, en raison de

constats portant sur le non-respect, respectivement, de la procédure de saisie des RDA, du devoir d'information et du climat

de travail, ainsi que sur l’intention de dissimulation d'informations

nécessaires à l'organisation des visites aux clients. Un délai au 12 juillet

2020.

était fixé à l’intéressée pour s’expliquer sur ces faits; son employeur

lui ayant précisé, d’une part, que passé ce délai et sans nouvelles de sa part,

l'avertissement serait considéré comme définitif et, d’autre part, que sa prise

de position devrait être adressée par « courrier » à la

direction des ressources humaine de NOMAD. Cette correspondance, communiquée

par recommandé, a été, selon le relevé « Track

& Trace », postée le 3 juillet 2020, l’avis pour son retrait a été

communiqué le 6 juillet suivant et il a été distribué au guichet de la poste le

samedi 11 juillet 2020.

b) Force est de constater que la recourante a été

convoquée, au plus tôt, moins d’un jour avant l’entretien du 1er

juillet 2020, selon ses dires, le jour même, soit une heure avant l’entretien,

à mesure qu’elle indique avoir été en congé les 29 et 30 juin 2020, et en ne

sachant pas sur quoi celui-ci porterait. A tout le moins, l’intitulé du

courriel du 30 juin 2020, de même que son contenu, ne lui permettaient pas

d’appréhender ce qui serait abordé lors dudit entretien et en particulier qu’il

serait fait état d’une « sanction

disciplinaire » pouvant « découler »

des circonstances avancées à cette occasion. Certes, l’intéressée a été

informée, lors de cette rencontre, qu’il lui était reproché des heures supplémentaires

s’accumulant sans raison et sans validation par les supérieurs, un non-respect

de la planification en date du 10 juin 2020, des temps de déplacement non

respectés, des rapports de travail complexes avec le personnel administratif et

un irrespect à l’égard des supérieurs, ainsi que des adjonctions apportées au

procès-verbal du 21 avril 2020 sans consultation préalable du supérieur. Il

apparaît également qu’elle a pu s’exprimer, lors de cet entretien, sur les

reproches qui étaient formulés à son encontre, et ce quand bien même elle n’a

pas été mise en situation de s’y préparer ou de s’y faire assister. Cela étant,

il y a lieu de convenir, au vu de la note d’entretien du 1er juillet

2020.

qui est signée par les trois participants, que des allusions orales à

d’éventuelles mesures (« ML

précise la teneur de l’entretien de ce jour qui peut découler sur une sanction

disciplinaire ») ne constituent pas une information suffisamment

claire quant à l’intention d’adresser un avertissement à la recourante susceptible

d’entraîner la non-attribution de l’échelon annuel au sens de l’article 3.2.2

al. 3 CCT

Santé 21 et de l’article

6.

al. 7 de son RRE. Les indications figurant à la fin de la note d’entretien

(« Nous convenons ensemble : Problématique du climat de travail, devoir

d'information. Sanction disciplinaire. A entreprendre après l'entretien :

Objectifs seront fixés. S'approcher des supérieures pour clarifier les choses

si il [sic] a des oublis dans la planif. ») ne permettent pas une

autre appréciation. La CCT

Santé 21 ne faisant

mention d’aucune sanction disciplinaire, on ne saurait admettre que

l’intéressée devait, sur le vu de cette seule allusion à une « sanction

disciplinaire » s’attendre à se voir adresser un avertissement, et ce

quand bien même il peut être considéré qu’à compter de cet entretien,

l’insatisfaction de son employeur au sujet de ses prestations professionnelles,

voire de son comportement, ne lui était pas inconnue.

A cet égard, on soulignera que, selon le texte

de la CCT

Santé 21,

l'avertissement ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire, mais

une étape en principe obligatoire (art. 3.2.2 al. 3 CCT

Santé 21 : « […]

la résiliation doit être précédée, en sus, d'un avertissement écrit […] »)

avant la résiliation ordinaire. Les parties à la convention ont ainsi voulu,

lorsqu'il est question d'une violation des obligations incombant à l'employé,

tempérer la rigueur de la sanction en donnant une chance au collaborateur de se

ressaisir. On relèvera encore à ce propos que, selon la jurisprudence, le but

de l'avertissement est d'amender si possible l’employé (arrêt du TF du 09.10.2006 [2P.149/2006] cons. 6.4) et qu’il n'existe pas de critère

absolu en matière d'avertissement, eu égard à la diversité des situations

envisageables. La jurisprudence ne saurait poser de règles rigides sur le

nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance, par le

travailleur, est susceptible de justifier un licenciement, immédiat ou non

(cf. notamment

arrêts du TF du 18.12.2007 [1C_318/2007] et [1C_320/2007] cons. 4; du 24.01.2013 [8C_702/2012] cons. 3.2; par analogie avec le droit privé :

ATF 127 III 153 cons. 1c, p. 157).

c) Ceci étant précisé, il convient de retenir

que, ce n’est qu’à compter de la réception du courrier du 2 juillet 2020,

intitulé « Intention d’avertissement avec droit

d'être entendu », que la recourante a eu suffisamment connaissance de

l'intention de décision de son employeur. Or, cette réception est ici

intervenue le samedi 11 juillet 2020, soit un jour avant l’échéance du délai

pour se déterminer, arrêté au dimanche 12 juillet 2020. A noter à cet égard

que, contrairement à l’opinion de l’intimé, on ne pouvait attendre de

l’intéressée – à qui il était demandé d’adresser sa prise de position par « courrier »,

en lui signalant que passé le délai imparti et sans nouvelles de sa part,

l'avertissement serait considéré comme définitif – de comprendre que, dans la

mesure où le dernier jour fixé par son employeur pour le dépôt de ses

objections était un dimanche, le délai expirait en fait le premier jour

ouvrable qui suivait, à savoir le lundi 13 juillet 2020. De même, contrairement

à ce que soutient NOMAD, on ne saurait reprocher à la recourante de ne pas

avoir requis dès qu’elle a été en mesure de le faire, soit le 13 juillet 2020

et donc postérieurement au délai imparti, une prolongation de celui-ci. On ne

saurait pas non plus retenir à son encontre d’avoir attendu le samedi 11

juillet 2020 pour retirer au guichet de la poste le recommandé, alors que

l’avis pour le retirer lui avait été communiqué le lundi 6 juillet 2020. A

relever sur ce point que le délai de garde de sept jours venait ici à échéance

le 13 juillet 2020, soit après la date accordée à la collaboratrice pour

s’exprimer sur les faits reprochés.

Dans

ces circonstances, on ne peut que considérer que la collaboratrice, qui a donc

reçu le courrier d’intention d’avertissement le samedi 11 juillet 2020 et qui

ne disposait alors que d’un jour pour se déterminer, conformément au délai, à

elle, imparti par lettre du 2 juillet 2020, ne bénéficiait manifestement pas de

suffisamment de temps pour préparer et faire valoir ses objections (cf. notamment

arrêt du TF du 10.11.2009 [8C_395/2009] cons. 7.5.1 et les

références citées). Ceci vaut d’autant plus, qu’au moment de la

réception de la correspondance en question, l'intéressée n'était pas encore

représentée par un avocat, lequel devait le cas échéant pouvoir prendre

connaissance de l'ensemble du dossier avant de rédiger ses déterminations. On

rappellera à ce propos que le droit d’être entendu suppose

non seulement le droit à l'information, mais également le droit d'agir pour sa

défense en s'exprimant et en participant à l'administration des preuves. Le

droit d’être entendu ne se limite ainsi pas à la mise en œuvre d’un ou

plusieurs entretiens aux fins d’entendre le collaborateur et de l’informer

qu’il fait l’objet d’une éventuelle procédure disciplinaire; il constitue

également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un

particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position

juridique (cf. cons. 2b ci-avant). Or, au vu de la réception du courrier du

2.

juillet 2020 le 11 juillet suivant, du délai imparti au 12 juillet 2020

pour faire usage du droit d’être entendu et de la date à laquelle la décision

ici querellée a été rendue, à savoir le 16 juillet 2020, la recourante n’a pas

eu la possibilité de s'expliquer avant que la décision ne soit prise à son

détriment. De même, elle n’a pas eu l’occasion de fournir des preuves quant aux

faits de nature à influer sur le sort de la décision, ni d’ailleurs d'avoir

accès au dossier, pas plus que de participer à une éventuelle administration

des preuves, cas échéant, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur

propos. A noter à ce sujet, que l’intimé n'a jamais fait valoir que la situation

était urgente au point qu'elle eût empêché d’accorder à sa collaboratrice un

délai raisonnable pour se prononcer sur l’intention d’avertissement ressortant

du courrier du 2 juillet 2020. Elle ne le paraît d’ailleurs pas sur le vu du

dossier.

d) Par conséquent et au vu de ce qui précède, il convient d’admettre

que la recourante n’a pas eu la possibilité d’exercer son droit d’être entendue

avant le prononcé de la décision de NOMAD le 16 juillet 2020 et que, partant, le

grief invoqué par celle-ci en lien avec une violation de son droit

d’être entendue s’avère bien fondé.

Quand bien même le recours à la Cour de de droit public a un effet

dévolutif complet, que celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et

en droit et qu’en principe, une violation du droit d'être entendu peut être

réparée, sous réserve qu'elle ne revête pas un caractère de gravité (cf. cons. 2a

ci-avant), la violation du droit d’être entendu ne peut, en

l’occurrence, être réparée dans le cadre du présent recours. Non seulement

l’avertissement au sens de l’article 3.2.2 al. 3 CCT

Santé 21 est un préalable nécessaire à la

résiliation ordinaire, lorsque les faits qui sont reprochés au collaborateur

dépendent de sa volonté et ne sont pas graves au point d'envisager d'emblée une

sanction disciplinaire, mais de plus il peut entrainer la non-attribution de

l’échelon annuel, conformément à l’article 3.2.2 al. 3 CCT

Santé 21 et à l’article

6.

al. 7 de son RRE, soit une mesure appelée à se

répercuter, à tout le moins, jusqu’à la fin des rapports de service.

L’avertissement au sens de l’article 3.2.2 al. 3 CCT

Santé 21, prononcé ici, ne saurait être considéré comme ne revêtant

pas une gravité certaine. Force est de plus de convenir que la Cour de céans ne

jouit pas d’un plein pouvoir de cognition, puisque, conformément à l'article 33

let. a, b et d LPJA, elle

examine uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a

excédé, respectivement, si la constatation faites des faits pertinents est inexacte

ou incomplète; elle n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la

décision, aucun texte légal ne lui en donnant la compétence (RJN 2002, p. 230

cons. 2b et les références citées, 1998, p. 209 cons. 3a et les références

citées). Or, l’avertissement querellé ne soulève pas une pure question de droit

ou de fait, ces derniers étant d’ailleurs davantage contestés quant à

l’appréciation qui en est fait qu’en tant que tels. Il s’agit donc

essentiellement d’une question d’opportunité. On relèvera à cet égard qu’il est

difficile d'apprécier de l'extérieur si l'on peut reprocher à un collaborateur

des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect; cela nécessite en

effet de tenir compte des circonstances concrètes du travail en cause et des

faits qui lui sont reprochés. L'autorité de nomination dispose ainsi d'un large

pouvoir d'appréciation pour appliquer ces concepts indéterminés (ATF 118 Ib 164

cons. 4a). Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal administratif du

25.02.2004

[TA.2003.364]),

et conformément à l'article 33 let. a et d LPJA, la

Cour de droit public examine ainsi uniquement si l'autorité a abusé de son

pouvoir d'appréciation ou l'a excédé.

Le vice

de procédure, que constitue la violation du droit d’être entendu ici en cause,

ne pouvant donc pas être réparé, il entraîne l'annulation de la

décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.

Le renvoi pour réparation de ce vice ne peut, quoi qu’il en soit, pas être

considéré comme une vaine formalité, qui aboutirait à un allongement inutile de

la procédure.

4.

a) Par conséquent et au vu de ce qui précède,

il convient d'admettre le recours sans examiner plus avant les autres griefs

soulevés par la recourante et d’annuler la décision entreprise en renvoyant la

cause à NOMAD, qui devra, après avoir accordé un droit d'être entendu dans le

sens des considérants ci-dessus, rendre le cas échéant une nouvelle décision.

Dès lors qu’il est statué au fond, la requête en restitution de l’effet

suspensif devient sans objet.

b) Selon la pratique en matière de litiges relatifs aux rapports de

service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse n'excède pas

30'000 francs. La contestation n’étant pas de nature pécuniaire, il y a

lieu de statuer sans frais. Vu le sort de la cause, la recourante,

assistée par une mandataire professionnelle, a droit à une indemnité de dépens

(art. 48 LPJA). Celle-ci doit être fixée en

fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa

difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le

représentant (art. 58 al. 2 LTFrais, par

renvoi de l’art. 67 LTFrais). Me A.________ n’ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens

seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais).

L’activité déployée par cette dernière peut être évaluée à quelque 8 heures

compte tenu du fait qu’elle ne représentait pas la recourante dans la procédure

ayant mené à la décision querellée. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de droit

public, de l’ordre de 280 francs de l’heure (CHF 2'240), des débours

à raison de 10 % des honoraires (CHF 224) et de la TVA de 7.7 %

(CHF 189.70), l’indemnité de dépens sera fixée à 2'653.70 francs.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours

et annule la décision de NOMAD du 16 juillet 2020 et lui renvoie la cause au

sens des considérants.

2. Dit

que la demande de restitution de l’effet suspensif est sans objet.

3. Statue sans

frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'653.70 francs

à la charge de l’intimé.

Neuchâtel, 17 décembre

2020