Divers. Transmission à la presse d’un audit, établi par un mandataire externe à la demande du Conseil d’Etat (procédures civiles et pénales pendantes).

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 12.01.2021

[1C_367/2020]

Faits

A.

Société de navigation sur les lacs de Neuchâtel

et Morat SA (ci-après : LNM), dont le siège social est à Neuchâtel depuis

le 4 septembre 1995, a pour but le transport par bateau des voyageurs et des

marchandises sur les lacs de Neuchâtel, Morat et Bienne, ainsi que sur les

rivières et canaux qui les relient. A.________ SA, dont le siège social est

également à Neuchâtel depuis son inscription au registre du commerce le 9 mai

2003, avait pour but jusqu’au 19 juillet 2018 la restauration sur les

bateaux propriété de LNM. X.________ a été engagé comme directeur de LNM en

2006. Il exerçait également cette fonction au sein de A.________

SA. Dans le courant du premier semestre 2017, son activité professionnelle au

sein de ces deux sociétés a pris fin, suite à la résiliation des rapports de

travail par ces dernières début 2017.

Par communiqué de presse du 7 juillet 2017, le Conseil d’Etat

neuchâtelois (ci-après : Conseil d’Etat ou exécutif cantonal) a fait savoir que

le canton était non seulement actionnaire de LNM à hauteur de 21 %, mais

que, tout comme les cantons de Fribourg et de Vaud, il subventionnait cette

société à raison de 1,5 million de francs par an. Or, les aides versées par le canton étant soumises à

des règles strictes, émanant de la loi neuchâteloise sur les subventions (LSub; RSN 601.8), il incombait à

l’exécutif cantonal, respectivement à l'organe désigné, de veiller à l’utilisation

conforme à leur destination des subventions. Relevant qu’il disposait ainsi de

la possibilité de procéder à tous les contrôles et vérifications nécessaires, le

Conseil d’Etat indiquait qu’avec l'appui des cantons de Fribourg et de Vaud, il

avait décidé de mettre en œuvre un audit de LNM et de sa société-fille A.________

SA. En effet, celles-ci présentaient un déficit de transparence dans leur

gestion, des problèmes financiers avec, pour la première, une perte potentielle

de capital et, pour la seconde, un surendettement effectif. La presse s’était

de plus récemment faite l’écho d’augmentation de salaire, consentie par un

conseiller communal de la ville de Neuchâtel en faveur X.________. L’audit

ainsi confié à B.________ SA visait à s’assurer de la bonne utilisation de

l’argent public, de même qu’à évaluer la structure et la gouvernance des deux

sociétés précitées afin de permettre la prise de mesures

d'assainissement indispensables à garantir

la pérennité de la navigation touristique dans la région des Trois-Lacs. Le 20 novembre 2017, B.________ a rendu son

rapport final intitulé « Analyse

factuelle de la Société de navigation sur les lacs de Neuchâtel et Morat S.A.

et de sa société-fille A.________ S.A. », qui portait sur la période

allant de 2012 à 2017. Dans un communiqué de presse du 13 décembre 2017, le

Conseil d’Etat a fait savoir que l’audit avait mis en évidence des

dysfonctionnements dans la gestion des affaires et des fautes dans la

comptabilisation des charges, un manque de gouvernance et de transparence chez A.________

SA en matière de processus internes, ainsi qu’une absence de formalisation des

règles de fonctionnement. L’exécutif cantonal précisait que ces lacunes avaient

conduit les cantons de Fribourg, de Neuchâtel et de Vaud, à demander des

mesures d’assainissement immédiates au conseil d’administration de LNM, l’examen de la mise en œuvre d’une fusion à court

terme des deux sociétés, une analyse des taux de rentabilité du volet gastronomie

de A.________ SA afin de décider, au regard de cette analyse, du maintien ou

non de cette activité au sein de la future entité fusionnée, ainsi que

l’établissement d’un plan d’assainissement financier des sociétés comprenant

des mesures permettant de sortir de la situation de surendettement dès le

budget 2019. Le communiqué

de presse signalait encore que le rapport d’audit avait été transmis au

Ministère public neuchâtelois (ci-après : Ministère public) sur sa demande.

En date du 31 juillet 2017, le Ministère

public avait en effet ouvert une instruction pénale afin de déterminer si une infraction pénale avait été

commise à propos de l’augmentation de salaire de X.________ en sa qualité de

directeur de LNM et de A.________ SA. Cette procédure a conduit à une

ordonnance de classement, le 13 août 2018, tant à l’égard du prénommé que

du conseiller communal de la ville de Neuchâtel concerné en tant que personnes mises en cause dans

cette affaire d’augmentation de salaire. A cette même date, le Ministère public

a encore rendu une ordonnance pénale contre X.________ portant sur le

prélèvement sans autorisation d’un montant de 10'000 francs sur le compte de

LNM, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à 100 francs

(MP.2017.3525-PG). Saisi par le prénommé d’une opposition à cette dernière

ordonnance pénale, ce qui a conduit le Ministère public à étendre la prévention

à un second prélèvement de 6'000 francs sur le compte de A.________ SA, le Tribunal de police du Tribunal régional du

Littoral et du Val-de-Travers a acquitté X.________,

par jugement du 25 mars 2019, dont la motivation a été expédiée aux parties le

10 décembre suivant (POL.2018.424).

Par déclaration d’appel du 30

décembre 2019, le Ministère public a contesté ce prononcé devant la Cour pénale

du Tribunal cantonal, auprès de laquelle la procédure d’appel est encore

pendante (CPEN.2019.113).

Par

courriel du 14 décembre 2017, puis par lettre recommandée du

18 décembre suivant, C.________, quotidien détenu par SNP Société

Neuchâteloise de Presse SA (ci-après : SNP), a saisi le Conseil d'Etat d’une

demande de consultation du rapport d’audit concernant LNM et A.________ SA.

Envisageant de donner une suite favorable à cette requête, sauf intérêts privés

ou publics prépondérants s’y opposant, le Conseil d'Etat a invité, en date du

31 janvier 2018, X.________, le conseiller communal de la ville de Neuchâtel concerné, ainsi que D.________

SA à se déterminer, respectivement, le Ministère public à lui faire part de ses

éventuelles objections. C.________ a été informé, par courrier du même jour,

des démarches ainsi entreprises. Après avoir reçu certaines des prises de

positions requises, le Conseil d’Etat a encore souhaité connaître le point de

vue de B.________. Par deux courriers séparés du 11 avril 2018, il a informé

tant X.________ que le conseiller communal de la ville de Neuchâtel concerné qu’il ne pouvait

renoncer à la communication du rapport d’audit sollicité pour les motifs qu’ils

invoquaient. Le Conseil d’Etat leur signalait toutefois qu’il entendait leur

permettre de faire valoir leur version des faits, qu’il la communiquerait à

C.________ avec le rapport d’audit en le priant de la relater dans son éventuel

futur article. Il leur impartissait ainsi un délai afin de lui adresser ce

document et/ou de saisir le Préposé à la protection des données et à la

transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après : PPDT ou préposé)

d’une requête en conciliation s’ils entendaient maintenir leur opposition à la

transmission du rapport d’audit. Le conseiller communal de la ville de Neuchâtel concerné a fait savoir au Conseil

d’Etat qu’il renonçait à saisir le PPDT et qu’il se limitait à signaler deux

lacunes factuelles présentes dans le rapport de B.________ qui, étant selon lui

importantes, auraient dû être corrigées avant toute diffusion dudit document.

Il sollicitait également l’anonymisation de tous les noms, le sien y compris.

Le Conseil d’Etat l’a informé qu’il acceptait les conditions ainsi proposées,

mais que, dans la mesure où une autre personne intéressée au rapport d’audit

avait saisi le PPDT d’une requête de conciliation, ce document ne pouvait pas

être transmis pour l’heure. D’ailleurs, si l’autre personne intéressée obtenait

des conditions plus restrictives à la communication du rapport de B.________

que celles proposées par le conseiller communal de la ville de Neuchâtel concerné, celui-ci en bénéficierait également.

Le 20 avril 2018, X.________ a effectivement déposé une requête de

conciliation auprès du PPDT, concluant à ce qu’il soit interdit au Conseil

d’Etat de transmettre le rapport d’audit concernant LNM et A.________ SA, sous

suite de frais et dépens. Par courrier du 2 mai suivant, l’exécutif cantonal a

informé C.________ de cette saisine du PPDT, en lui précisant qu’il était

contraint d’attendre l’issue de cette procédure avant de lui communiquer le

rapport demandé. A la suite de l’audience de tentative de conciliation du 16

mai 2018, le PPDT a confirmé, par lettre du 18 mai suivant, que la procédure de

conciliation ouverte était suspendue jusqu’à fin septembre. Compte tenu de

différents échanges de courriels intervenus entre les parties et le PPDT,

celui-ci leur a fait savoir en date du 23 novembre 2018, d’une part, que le

document en cause était contenu dans le dossier pénal MP.2017.3525-PG et,

d’autre part, qu’il apparaissait qu’elles ne désiraient pas se concilier sur

les modalités d’accès une fois cette procédure en cours, de même que celles

pendantes au civil en lien avec la demande déposée le 19 décembre 2017 par

X.________ pour licenciement abusif, clôturées. Le PPDT précisait également que

les autorités de protection des données et de la transparence n’étaient pas

compétentes pour traiter la demande d’accès à l’audit de LNM et A.________ SA.

Plus spécifiquement, il signalait que, tant que la procédure pénale était en

cours, les demandeurs d’accès au document en cause devaient s’adresser aux

autorités pénales compétentes. A cet égard, il rendait attentif les parties

qu’elles avaient la possibilité de saisir, aussi longtemps qu’elles

conservaient un intérêt actuel, la Commission de la protection des données et

de la transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après : CPDT ou

commission) pour qu’elle rendît une décision.

Par mémoire du 7 décembre 2018, SNP a déposé auprès de la CPDT une « demande

d’accès à un document officiel ». Elle a conclu à ce qu’il soit

ordonné au Conseil d’Etat, principalement, de lui donner accès à l’audit

externe de LNM et A.________ SA, subsidiairement, de lui donner accès à cet

audit après avoir expurgé le document de tous noms susceptibles d’identifier

une personne déterminée, le tout sous suite de frais et dépens. Après avoir

procédé à un échange d’écritures, la CPDT a, par décision du 19 novembre

2019, constaté, d’une part, que le rapport rendu le 20 novembre 2017 par B.________

à la suite de la demande du Conseil d’Etat constituait un document officiel

soumis à la Convention intercantonale relative à la protection des données et à

la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RSN 150.30) et, d’autre part,

que X.________ n’avait aucun intérêt prépondérant empêchant la communication de

ce document à SNP. La CPDT renvoyait donc le dossier au Conseil d’Etat en vue

de la communication de ce document à SNP, pour autant qu’aucun autre intérêt

privé prépondérant ne s’y opposât. Elle statuait pour le surplus sans frais ni

dépens.

B.

X.________ interjette recours devant la Cour de

droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant à son

annulation, principalement, à ce que la demande d’accès au rapport de B.________

déposée le 7 décembre 2018 par SNP soit déclarée irrecevable, subsidiairement,

à ce qu’une nouvelle décision soit rendue et que, partant, ladite demande

d’accès soit rejetée, le tout avec suite de frais et dépens. D’une part, le

recourant se prévaut d’une violation du droit, en ce sens que la CPDT aurait dû

se considérer incompétente pour statuer sur la demande de SNP et donc la

déclarer irrecevable. Plus spécifiquement, l’intimée aurait dû constater que le

rapport d’audit faisait partie du dossier pénal actuellement pendant devant la

Cour pénale du Tribunal cantonal, de même que du dossier civil en cours auprès

du Tribunal civil du Tribunal

régional du Littoral et du Val-de-Travers, de sorte qu'il appartenait à ces

autorités judiciaires, le cas échéant, de se prononcer sur la transmission du

document en cause et non aux autorités de protection des

données et de la transparence, qui étaient incompétentes en la matière. D’autre

part, le recourant fait valoir un abus du pouvoir d’appréciation, en ce sens

que ce serait à tort que la CPDT avait considéré que ses intérêts privés ne

s’opposaient pas à la communication du rapport de B.________, respectivement,

que cette transmission n’aurait aucune influence sur le processus décisionnel

des procédures actuellement pendantes au civil et au pénal. Sur ce dernier

point, le recourant estime que, si le rapport d’audit est rendu accessible, la

presse locale « va à nouveau

se déchainer sur [lui] ce qui aura malheureusement

une conséquence sur la perception des autorités et donc un impact sur le

processus décisionnel ». Aussi est-il d’avis

qu’il ne serait pas souhaitable, dans l’intérêt public, que ledit document soit

transmis. Concernant, plus particulièrement, la procédure civile, il précise

que les autorités judiciaires doivent encore analyser s’il a fait l’objet d’un

licenciement abusif en déterminant s’il a effectivement commis des manquements

lorsqu’il était directeur de LNM et de A.________ SA. Selon le recourant, il

conviendrait donc, à tout le moins, de suspendre le droit d’accès au rapport de

B.________ jusqu’à l’issue des procédures civiles et pénale. S’agissant de ses

intérêts privés à la non-communication de ce document, il se prévaut

spécifiquement de son droit à la sphère privée et intime, ainsi qu’à

l’autodétermination en matière d’informations personnelles. Il considère que

l’intérêt public ne peut que s’effacer face à ses intérêts privés prépondérants

à ce que des informations concernant sa personne, informations qui pourraient

lui faire perdre son emploi, ne soient pas rendues public. En effet, le

recourant estime que, dans la mesure où les dysfonctionnements décrits dans le

rapport de B.________ ne sont pas réels, le public ne peut pas avoir un intérêt

à connaître les conclusions de l’audit, qui sont d’ailleurs contestées tant par

lui que par le conseiller communal de la Ville de Neuchâtel concerné.

C.

La CPDT ne formule pas d’observations sur le recours.

Dans ses observations, SNP conclut au rejet du recours, sous suite de

frais et dépens.

Dans ses observations, le Conseil d’Etat, par son service juridique,

déclare en substance partager largement l’argumentation développée par

l’intimée dans le prononcé entrepris.

Le PPDT invite la Cour de droit public à annuler la décision du

19 novembre 2019 de la CPDT et à lui renvoyer le dossier pour effectuer la

conciliation, une fois que les autorités judiciaires auront attesté que les

procédures civiles et pénale en cours sont closes. Pour l’essentiel, le PPDT

relève qu’il n’a ni constaté l’échec de la conciliation, ni établi un

procès-verbal portant sur une convention entre les parties, de sorte qu’au lieu

de renvoyer le dossier au Conseil d’Etat, l’intimée aurait dû le lui adresser,

pour qu’il puisse tenter d’amener les parties à un accord dès que les

procédures civiles et pénale ne seraient plus pendantes. Le PPDT considère en

effet que, dans la mesure où le document en cause est entre les mains des

tribunaux civil et pénal, les autorités de protection des données et de la

transparence sont incompétentes tant et aussi longtemps que ces procédures ne

sont pas terminées.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) L'article 18 de la Constitution

neuchâteloise (Cst.NE;

RS 131.233) consacre le droit à l'information. Toute personne a ainsi le droit

de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou

privé prépondérant ne s'y oppose. La loi règle ce droit à l'information. L'article

51.

Cst.NE (devoir d'information) prévoit que les

autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations

suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions

constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui de la République

et canton du Jura la CPDT-JUNE, du 9 mai 2012. Il y a adhéré par décret

du 4 septembre 2012 avec effet au 1er janvier 2013. Cette

convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin

2006.

sur la transparence des activités étatiques, a pour but d'instaurer une

législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données

et de la transparence (art. 1). Elle a notamment pour but de permettre la

formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à

la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités

(al. 3). Selon l'article 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de

transparence, les principes communs applicables, la politique d'information et

ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les

autorités compétentes (soit le préposé et la commission) et leurs attributions

(art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des

données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre

IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence. Les

articles 69 ss régissent spécifiquement l'accès aux documents officiels et

les articles 74 ss fixent, pour le droit d'accès, des règles de procédure

précises.

b) La procédure

instaurée par la CPDT-JUNE, à l'instar de celle prévue par la loi fédérale

du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration

(LTrans; RS 152.3), consacre une procédure d'accès aux documents officiels qui

se divise en deux parties principales : d'une part, les procédures de demande

d'accès à des documents officiels à l’autorité qui les a produits

ou qui les a reçus en tant que destinataire principal de la part de tiers qui

ne sont pas soumis à la convention, puis de conciliation en application

de la CPDT-JUNE, respectivement de médiation

conformément à la LTrans, auprès du préposé, et, d'autre

part, les procédures de décision devant la commission, respectivement, de

recours devant de Cours de céans. Ces deux parties forment un tout

indissociable (cf. arrêt du TAF du 24.07.2007 [A-7369/2006] cons. 4.3) qui a

pour but le prononcé d'une décision sur la question de l'accès à certains

documents.

A ce

propos, le Tribunal fédéral a récemment eu l’occasion de relever que le préposé

est une simple instance de conciliation entre le requérant et le maître du

fichier, respectivement le détenteur de documents (arrêt du TF du 29.05.2018 [1C_472/2017]

cons. 1.4). En cas de divergence en matière de protection des

données, soit notamment quant aux données contenues dans un document officiel

auquel l'accès est demandé, chaque protagoniste (le maître du fichier, une

entité ou une personne concernée) peut demander au préposé de tenir une séance

de conciliation (art. 40 al. 1 CPDT-JUNE). Au cours de cette séance, le préposé

s’efforce d’amener les parties à un accord. Si l’une des parties ne comparaît pas, la conciliation est réputée

avoir échoué. Si la conciliation aboutit, la convention conclue entre les parties

est portée au procès-verbal (art. 41 CPDT-JUNE). Si

la conciliation échoue ou si la convention au sens de l'article 41 al. 3 CPDT-JUNE n'est pas exécutée, le maître du fichier,

l'entité ou la personne concernée, ainsi que le préposé peuvent transmettre la

cause pour décision à la commission (art. 42 CPDT-JUNE). En d’autres

termes, en cas d'échec de la conciliation, l'affaire peut être portée devant la

commission qui, seule, dispose d'un pouvoir décisionnel. Le préposé qui n’a

donc pas un tel pouvoir se consacre à des tâches de conseil, de sensibilisation,

de conciliation, pouvant au demeurant utiliser à sa guise l'instrument de la

recommandation et faire usage cas échéant de son droit de saisir la commission,

voire de recourir contre les décisions de celle-ci (cf. rapport

du 09.05.2012 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de

décret portant approbation de la CPDT-JUNE et d'un projet de loi portant abrogation de la

loi neuchâteloise sur la protection des données, du 30 septembre 2008 [LCPD], et de la loi neuchâteloise sur la

transparence des activités étatiques, du 28 juin 2006 [LTAE], p. 29 [ci-après : rapport du Conseil d’Etat 12.024], en lien avec l’art. 8 CPDT-JUNE). Quoi qu’il en soit, il ne rend pas de

décision formelle, y compris au sujet d’un échec de conciliation, et n’a pas à

fixer un délai de saisine, respectivement de recours (arrêt du TF du 29.05.2018 [1C_472/2017]

cons. 1.4). La commission ne peut toutefois statuer, notamment, sur la

question de savoir si un accès aux documents litigieux est admissible qu'après

cette étape de conciliation (cf. arrêts TAF des 16.12.2009 [A-6032/2009] cons. 2.2 et 16.04.2009 [A-75/2009] cons. 4.3).

c) Selon l'article 69 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans

la mesure prévue par la présente convention (al. 1). L'accès aux documents

officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les

dispositions de procédure (al. 2). A cet égard, le rapport du Conseil d’Etat 12.024 indique pour

l’essentiel que cette disposition correspond à l’article 20 LTAE (p. 39). Or,

le rapport du Conseil d'Etat du 10 mai 2006 au Grand Conseil à l'appui d'un

projet de LTAE signalait simplement que, d’une part, l'alinéa 1 de l’article 20

LTAE érigeait en droit subjectif le droit pour toute personne morale ou

physique d'accéder à des documents officiels sans avoir à se prévaloir d'un

intérêt légitime, la simple curiosité pouvant suffire à fonder une demande

d'accès, et, d’autre part, que l'alinéa 2 de cette disposition précisait que si

les documents requis avait trait à des procédures judiciaires, juridictionnelles

administratives et d'arbitrage, le droit d'accéder à ces documents était régi par

les lois spéciales et les codes de procédure (BGC 2006-2007 Tome 1, p. 431 ss,

spécialement p. 443).

Ceci étant, l’article

3.

al. 1 let. a LTrans contient une réglementation comparable à celle de l'article

69.

CPDT-JUNE et prévoit que cette loi ne s’applique pas à l’accès aux

documents officiels concernant les procédures, en particulier, civiles et

pénales (ch. 1 et 2). Dans son message du 12 février 2003 relatif à la LTrans,

le Conseil fédéral a mentionné que, selon cette disposition, le statut des

documents afférents à une procédure civile, pénale (y compris le droit pénal

administratif), d’entraide judiciaire et administrative internationale, de règlements

internationaux des différends ainsi qu’aux procédures juridictionnelles de

droit public, aux procédures juridictionnelles administratives (y compris les

procédures administratives qui ne sont pas régies par la loi fédérale sur la

procédure administrative, tels que la procédure dans les affaires relevant du

pouvoir de commandement militaire ou de l’autorité indépendante d’examen des

plaintes pour la radio et la télévision) et aux procédures d’arbitrage

(c’est-à-dire aux procédures de décision des commissions d’arbitrage et des

tribunaux arbitraux institués par des contrats de droit public) est régi par

les lois spéciales. L’article 3 al. 1 let. a LTrans s’applique donc, tout particulièrement, aux

procédures en cours et les lois de procédure restent applicables et demeurent

réservées (FF 2003 1807, spécifiquement, p. 1832). Le Conseil fédéral a encore

précisé que l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et

judiciaires énumérées à l’article 3 al. 1 let. a LTrans est régi par les lois spéciales

applicables. A cet égard, les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus

large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de

procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la LTrans.

La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté

d’une autorité (art. 7 al. 1 let. a LTrans) s’appliquera par conséquent chaque

fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le

déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à

celles-ci. Un avis de droit commandé par l’administration en vue de l’ouverture

éventuelle d’une action en justice, par exemple, pourrait être très utile à un

administré pour préparer sa défense puisqu’il pourrait alors s’appuyer sur les

conclusions de cet avis. Un tel document serait toutefois susceptible de

perturber le déroulement de la procédure à venir ou en cours, particulièrement

si l’Etat est partie au procès et s’il choisit comme ligne de défense un

argument opposé à l’avis de droit en question. Dans certaines circonstances,

l’article 7 al. 1 let. a LTrans pourrait aussi s’appliquer après la clôture de

la procédure. Tel est le cas lorsque l’accès à un document officiel hors du

dossier juridictionnel stricto sensu risque de porter notablement atteinte

ultérieurement, dans une autre procédure, à la libre formation de la volonté d’une

autorité (FF 2003 1807, spécifiquement p. 1850).

A cet égard, le Préposé fédéral à

la protection des données et à la transparence (ci-après : PFPDT) a, dans un document

du 7 août 2013 intitulé « Mise en œuvre du principe de transparence

dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées »,

précisé que les documents concernant une procédure administrative de première

instance sont soumis à la LTrans. Par conséquent, ces informations sont en

principe accessibles, à moins que les exceptions des articles 7 et 8 LTrans ne

s’appliquent dans le cas d’espèce. Lorsqu’une décision de première instance fait

l’objet d’un recours, l’autorité fédérale compétente transmet la décision, ses

observations et le dossier à l’autorité de recours compétente. Jusqu’à la

décision sur recours, il y a lieu de considérer que ces documents font partie

d’une procédure juridictionnelle de droit public (« Verfahren der Staats-

und Verwaltungsrechtspflege », soit le contentieux de droit public

devant une autorité administrative supérieure ou un tribunal). Ils ne sont donc

pas soumis au principe de transparence, en vertu de l’article 3 al. 1 let. a

ch. 5 LTrans.

Autrement dit, pour qu’un document officiel sorte du champ d’application de la LTrans

en raison de cette disposition, il faut que l’autorité de recours soit

réellement en possession du document en question. Cela implique que le document

doit faire partie intégrante du dossier comme c’est le cas pour la décision

attaquée ainsi que son dossier administratif (jusqu’à la fin de la clôture de

la procédure de recours) ainsi que pour les actes de procédure (même après la

clôture de la procédure en cours). Il s’ensuit que toute demande d’accès

adressée aux autorités de protection des données et de la transparence, alors

qu’une procédure juridictionnelle de droit public est pendante, est par

conséquent irrecevable. Une fois la procédure close, l’autorité de recours

retourne à l’autorité de première instance l’original de la décision attaquée

ainsi que le dossier administratif. A partir de ce moment, ces documents

entrent à nouveau dans le champ d’application de la LTrans et sont dès lors en

principe accessibles. Les actes de procédure tels que des échanges d’écriture

et des procès-verbaux qui sont en possession de l’autorité de première

instance, restent exclus du champ d’application de la loi, même après la clôture

de la procédure de recours. Après la clôture de la procédure, l’autorité de

recours garde dans son dossier une copie de la décision attaquée, les échanges

d’écritures et un exemplaire de la décision de recours. Ces documents sont des

actes de procédure. Les échanges d’écritures et la décision de recours sont

exclus du champ d’application de la LTrans. De plus, l’autorité de recours n’est

pas assujettie à la LTrans (art. 2 LTrans a contrario). La décision attaquée est

accessible selon la LTrans auprès de l'autorité de première instance. Le PFPDT

a encore signalé que, vu la systématique de l’article 3 al. 1 let. a

LTrans,

les exceptions prévues aux ch. 1 à 5 de cette disposition ne peuvent être

interprétées différemment les unes des autres (cf. aussi recommandation du

PFPDT du 24.03.2015; Fanti, La notion de document officiel en droit

fédéral ainsi qu’en droit valaisan, in RVJ 2016, p. 393, spécialement p. 409

s.). En définitive, les documents appartenant à une procédure pendante au sens

de l’article 3 al. 1 let. a LTrans sortent du champ d’application matériel

de la LTrans pendant la totalité de la durée de cette procédure. Ainsi, la LTrans

n’offre pas une voie supplémentaire à l’accès au dossier d’une procédure

pendante. Après la clôture définitive de la procédure, une partie des documents

officiels sont à nouveaux soumis à la loi sur la transparence, c'est-à-dire ceux

qui existaient déjà avant elle et qui n’ont pas été établis explicitement pour

celle-ci. Inversement, les documents qui ont été établis clairement dans le

cadre de ladite procédure ne tombent pas sous le champ d’application de la loi

sur la transparence (recommandations du PFPDT du 20.10.2015 et du 24.03.2015).

Selon la jurisprudence, les

exceptions de l’article 3 al. 1 let. a LTrans – disposition, qui règle, à l’aide d’une

liste négative, le champ d’application matériel de la LTrans, en excluant

l’application de cette loi pour un certain nombre de procédures pour lesquelles

des dispositions spéciales propres à chacune d’entre elles règlent les

questions d’accès aux documents qui en font partie – se justifient précisément pour

éviter une concurrence de normes entre les dispositions de la LTrans et celles

spécifiques de procédure qui régissent l’accès aux documents (arrêt du TAF du

13.07.2016

[A-8073/2015] cons. 5.2.1 et les références citées). Dans une

affaire genevoise, le Tribunal fédéral a rappelé que la loi cantonale relative

à la transparence ne s'applique pas aux procédures civiles, pénales et

administratives en cours et que, pour les procédures pendantes, les règles relatives

à la consultation du dossier sont fixées par les différentes lois de procédure (arrêt

du TF du 13.06.2016 [1C_604/2015, 1C_606/2015] cons. 4.4). Le Tribunal

administratif fédéral a, pour sa part, eu l’occasion de préciser que l’article 3 al. 1

let. a LTrans comprend également la procédure pénale administrative et

s’applique déjà à la procédure d’enquête de police judiciaire (ATAF 2016/9

cons. 7 à 7.4 et les références citées).

d) Selon l'article 70 CPDT-JUNE, sont considérés comme documents officiels toutes les

informations détenues par une entité et relatives à l'accomplissement d'une

tâche publique et ce, quel qu'en soit le support (al. 1). Sont notamment des

documents officiels les rapports, études, procès-verbaux approuvés,

statistiques, registres, correspondances, directives, prises de positions,

préavis et décisions (al. 2). Ne sont pas des documents officiels les documents

qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration, qui sont destinés à

l'usage personnel ou qui font l'objet d'une commercialisation, ainsi que les

documents d'aide à la décision, telles les notes internes (al. 3).

Dans une affaire neuchâteloise, le

Tribunal fédéral a admis – s’agissant d’un rapport établi dans le cadre d’une

enquête administrative, à la demande du Conseil d’Etat neuchâtelois, en vue

d'éventuelles mesures suite à des évènements intervenus dans un centre

d'accueil dépendant alors de l'administration cantonale – qu’il était indubitable

que la réalisation, sur mandat de l'Etat, d'une enquête administrative

constitue une tâche publique et qu’on ne saurait y voir un document à usage

personnel, voire une simple aide à la décision (arrêt du TF du 29.05.2018 [1C_472/2017] cons. 2.3). De même, dans une

affaire genevoise, notre haute Cour a retenu

qu’un rapport d’audit correspond à un document officiel, bien qu’ayant

été établi par des mandataires externes, puisqu’il avait été commandé par le

Conseil administratif de la Ville de Genève, qui en était l'unique

destinataire, et qu’il s’agissait pour cette autorité d'obtenir une vision

stratégique de la fonction RH en Ville de Genève dans la perspective d'une

réorganisation du secteur RH de l'administration municipale (arrêt du TF du 29.11.2016 [1C_277/2016] cons. 3.4).

3.

a) En l’espèce, il n’est pas contesté que le

rapport d’audit – rendu le 20 novembre 2017 par B.________ à la demande du

Conseil d’Etat qui s’appuyait sur l’article 27 LSub, à

teneur duquel il lui incombait de veiller à l’utilisation conforme à leur

destination des subventions consenties par l’Etat et à cet effet de procéder ou

de faire procéder à tous les contrôles et vérifications nécessaires – doit être

considéré comme un document officiel au sens de l'article 70 CPDT-JUNE. On ne saurait

y voir un document à usage personnel, voire une simple aide à la décision au

sens de l’alinéa 3 de cette disposition. Force est en outre de constater que le

document en cause a atteint un stade définitif d’élaboration et qu’il a donné

lieu à plusieurs mesures, publiées notamment dans le communiqué de presse du 13

décembre 2017. On rappellera encore qu’il est indubitable que la réalisation,

sur mandat de l'Etat, d'une analyse externe, constitue une tâche publique (arrêt du TF du 29.05.2018 [1C_472/2017] cons. 2.3).

b) Ceci étant précisé, il y a lieu de signaler, en ce qui concerne la procédure de conciliation devant le PPDT, qu’on ne

saurait suivre l’opinion de ce dernier, selon laquelle n’ayant ni constaté l’échec de la

conciliation, ni établi un procès-verbal portant sur une convention entre les

parties, l’intimée aurait dû lui adresser le dossier pour qu’il puisse tenter

d’amener les parties à un accord dès la fin des procédures civiles et pénale en

cours, au lieu de renvoyer l’affaire au Conseil d’Etat en vue de la communication du rapport d’audit du 20

novembre 2017 à SNP. En

effet, les articles 38 à 44 CPDT-JUNE, relatifs à la procédure à suivre en lien notamment avec une

demande d’accès à un document officiel, prévoient certes que, lorsque la conciliation devant le PPDT aboutit, la convention conclue entre

les parties est portée au procès-verbal (cf. art. 41 al. 3 CPDT-JUNE). Ces dispositions ne stipulent toutefois pas

qu’en cas d’échec de la conciliation, celui-ci doit être expressément constaté

par le préposé. L’article 42 CPDT-JUNE, qui porte sur la saisine de la commission,

se contente de mentionner que, si la conciliation échoue ou si la

convention au sens de l'article 41 al. 3 CPDT-JUNE n'est pas exécutée, le maître du fichier,

l'entité ou la personne concernée, ainsi que le préposé peuvent transmettre la

cause pour décision à la commission, étant précisé qu’avant de statuer, cette

dernière leur permet d'exercer leur droit d'être entendu. Il faut rappeler

encore ici que la procédure de conciliation est informelle, de sorte qu’en

particulier, une constatation formelle de l’échec d’une conciliation n’est ni

conventionnellement exigée ni indispensable à la saisie de la CPDT.

A cet

égard, il convient tout d’abord de relever que, dans son courrier du

18.

mai 2018, le PPDT a indiqué, d’une part, qu’il confirmait la suspension

jusqu’à la fin septembre de la procédure de conciliation ouverte et, d’autre

part, qu’il constaterait d’office l’échec de la conciliation si X.________ ne

proposait pas les conditions pour la lever de son opposition à l’accès du

document demandé. Or, force est de constater que de telles conditions n’ont pas

été proposées par le prénommé. D’ailleurs, dans une correspondance

datée du 23 novembre 2018, le PPDT a expressément signalé aux parties ce qui

suit : « Suite à la séance de conciliation du 16

mai 2018 et aux échanges d’emails à propos de l’opposition à la communication

de l’audit de la LNM, il ressort que le document en cause est contenu dans le

dossier pénal MP.2017.3525-PG (confirmation du Parquet général du 19.11.2018),

et que les parties ne désirent pas concilier sur les modalités d’accès sitôt

que les procédures en cours seront closes. […]. Conformément à la convention

intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans

les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE), nous vous

informons que vous avez la possibilité de saisir, tant et aussi longtemps que

la demande conserve un intérêt actuel, la Commission de la protection des

données et de la transparence pour qu’elle rende une décision en lui adressant

une demande écrite sommairement motivée avec pièces à l’appui ». Il s’ensuit que, si le préposé n’a pas clôturé la procédure de

conciliation ouverte devant lui par une constatation formelle de l’échec de la

conciliation, il a expressément relevé que les parties ne désiraient pas se

concilier sur les modalités d’accès au rapport d’audit une fois les procédures

civiles et pénale terminées. Il faut préciser à cet égard que le PPDT était

d’avis que tant que ces procédures n’étaient pas closes les autorités de protection des données et de la transparence n’étaient

pas compétentes pour traiter la demande d’accès à l’audit de B.________. Il

renvoyait d’ailleurs les demandeurs d’accès au document en

cause à s’adresser aux autorités pénales compétentes tant que durerait la

procédure pénale, voire s’ils n’étaient pas d’accord avec son analyse à saisir

la CPDT afin d’obtenir une décision formelle, ce qu’a fait

SNP en date du 7 décembre 2018. Dans ces conditions, on ne peut qu’admettre que

la conciliation a quoi qu’il en soit échoué. Ceci vaut quand bien même il

faudrait admettre que le PPDT n’était en réalité pas compétent pour mener cette

procédure, tant est aussi longtemps que les procédures civiles et pénale

étaient en cours.

c) Ceci étant, il y a lieu de considérer que c’est à tort que l’intimée

s’est considérée compétente et, partant, qu’elle a fait application de la CPDT-JUNE à la communication du rapport de B.________,

alors même que des procédures civiles et pénale étaient et sont d’ailleurs

encore en cours. Il n’est en effet pas contesté que le document en cause a été

physiquement intégré dans le dossier de ces procédures. Or, au regard,

notamment, de la casuistique développée par le Tribunal fédéral, de même que

par le PFPDT, il apparaît que c’est précisément le fait qu’un document fasse

partie d’un dossier en cours, soit que l’autorité par exemple pénale soit

réellement en possession du document en question, qui est déterminant pour

savoir qui des autorités de protection des données et de la transparence,

respectivement, de celles de poursuite pénale sont compétentes pour décider de

l’accès aux documents officiels. Les premières le sont après la clôture d’une

procédure pénale (cf. art. 99 du code de procédure

pénale du 05.10.2007 [CPP; RS 312.0]), les secondes tant qu’une procédure pénale est

pendante (art. 101 et 102 CPP).

A titre d’exemple, on relèvera que le Tribunal fédéral a considéré que

la directive du Procureur général du canton de Genève « précisant la

politique pénale à l'égard des étrangers multirécidivistes en situation

irrégulière » ne faisait pas partie d'un dossier pénal en cours. Il

s'agissait d'un document d'ordre général relatif à la politique criminelle,

soit d’un document pouvant avoir une influence sur la poursuite et la

répression des infractions dans les cas particuliers, mais ne faisant pas

partie du processus décisionnel proprement dit. La haute Cour a jugé qu’une telle

directive se rapproche davantage des dispositions de la loi pénale ou de la

jurisprudence, sur lesquelles les procureurs devaient se fonder pour rendre

leurs décisions et qui, par nature, devaient être accessibles au public (arrêt du TF du 13.06.2016 [1C_604/2015, 1C_606/2015] cons. 4.4). Dans une affaire neuchâteloise, le Tribunal fédéral a admis que

l’exception de l’article 69 al. 2 CPDT-JUNE n’était pas applicable concernant un rapport

d’enquête administrative, dont l’auteur avait pu consulter le dossier de la

procédure pénale, ouverte antérieurement à la décision du Conseil d’Etat de

mettre en œuvre une telle enquête, auteur qui avait réalisé différentes

auditions dans les locaux du Ministère public. En effet, l'enquête n'en

demeurait pas moins de nature purement administrative et le rapport y afférant

n’avait pas été produit dans la procédure pénale (arrêt du TF du 29.05.2018 [1C_472/2017]

cons. 2.4, annulant l'arrêt de la Cour de droit public du 03.08.2017 [CDP.2016.152] cons. 3b).

Il convient encore de préciser qu’en matière pénale, un dossier est constitué

pour chaque affaire pénale et qu’il contient : les procès-verbaux de procédure

et les procès-verbaux des auditions; les pièces réunies par l’autorité pénale; les

pièces versées par les parties (art. 100 al. 1 CPP). Quant à l'autorité compétente au sens des

articles 74 et 102 CPP, il s’agit de la direction de la procédure; celle-ci doit notamment

respecter la présomption d'innocence et les autres intérêts légitimes au

maintien du secret. L'article 101 CPP régit la question de la

consultation du dossier dans le cadre d'une procédure pénale pendante, par les

parties (al. 1), d'autres autorités (al. 2) et par les tiers (al. 3). Il

dispose à son alinéa 3 que des tiers peuvent consulter le dossier s'ils font

valoir à cet effet un intérêt scientifique ou un autre intérêt digne de

protection et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. En d’autres

termes, si des documents font partie d’un dossier pénal dont la procédure est

pendante, ce sont les articles 101 et 102 CPP qui trouvent application, la législation

sur la transparence leur cédant le pas. Ceci a pour conséquence qu'il

appartient à la direction de la procédure de se prononcer sur une demande

d'accès au dossier et d'opérer la pesée des intérêts prévue à l'article 101 al. 3 CPP, lorsque cette demande d'accès

émane d'un tiers.

Par conséquent et au vu de ce qui

précède, force est de constater, non seulement, que le rapport d’audit est

réellement en possession, à tout le moins, de la Cour pénale du Tribunal

cantonal, auprès de laquelle une procédure d’appel est pendante contre le jugement du 25 mars 2019 du Tribunal de police du Tribunal

régional du Littoral et du Val-de-Travers, jugement rendu suite à l’opposition

de X.________ à l’ordonnance pénale du 13 août 2018, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende

à 100 francs pour prélèvement sans autorisation de sommes d’argent sur le compte

de LNM, mais de plus que le document en question a été intégré physiquement au dossier

pénal consécutivement à la demande de transmission formulée par le Ministère

public au Conseil d’Etat. Il s’ensuit que le rapport d’audit de B.________ fait

partie intégrante, à tout le moins, du dossier pénal

actuellement en cours devant

la Cour pénale du Tribunal cantonal et qu’il ne s’agit pas

d’un document ayant simplement

un rapport plus large avec la procédure pénale. A cet

égard, on relèvera qu’il n’appartient ni aux autorités de protection des

données et de la transparence, ni à la Cour de céans de juger si le rapport

d’audit du 20 novembre 2017 peut s’avérer utile à la résolution du litige au

pénal. Tout au plus, la présente autorité se limitera-t-elle à relever qu’en

tant que pièce du dossier pénal au sens de l’article 100

al. 1 CPP, il peut être pris en considération dans le processus décisionnel

proprement dit.

L’exception de l’article 69 al. 2 CPDT-JUNE trouve donc application au cas d’espèce, de

sorte que l’intimée aurait dû se considérer incompétente pour statuer sur la

demande de SNP et donc la déclarer irrecevable. Plus spécifiquement, elle

aurait dû constater que le rapport d’audit faisait partie, pour le moins, du

dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire

du dossier civil en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du

Littoral et du Val-de-Travers, de sorte qu'il appartient à ces autorités

judiciaires de se prononcer, le cas échéant, sur la transmission du document en

cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, qui

étaient incompétentes en la matière.

4.

a) Ce qui précède conduit la Cour de céans à

admettre le recours et, réformant la décision de la CPDT du 19 novembre 2019, à

déclarer irrecevable la "demande d’accès à un document officiel",

formulée par SNP auprès de l’intimée le 7 décembre 2018.

b) Vu l'issue de la cause, il est statué sans

frais (art. 47 al. 2 LPJA par renvoi de l'art. 43 al. 2 CPDT-JUNE). La recourante, qui

obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 48 LPJA par renvoi de l’art. 43

al. 2 CPDT-JUNE). La mandataire a déposé un

mémoire dont il ressort qu'elle a consacré 16 heures et 17 minutes à l'affaire, dont 8 heures avant la décision de l’intimée ici

querellée et 8 heures et 17 minutes postérieurement à ce prononcé et en lien avec

le mémoire de recours du 27 janvier 2020. Or, seule l’activité déployée dans le

cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans peut être ici prise en

considération. L'activité de 8 heures et 17 minutes alléguée en lien avec le

mémoire de recours du 27 janvier 2020 paraît correspondre à ce qu'exigeait le

mandat, apparaissant comme nécessaire au vu des particularités de la cause,

laquelle présente une certaine complexité. En revanche le tarif-horaire de 300 francs

invoqué par la mandataire ne saurait être suivi et doit être ramené au tarif usuellement

appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure. Eu égard à

ce tarif (8 heures et 17 minutes à CHF 280 de l’heure = CH 2’319.35),

des débours effectifs allégués (CHF 29.60; art. 63 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 180.85). C'est

ainsi un montant global de 2’529.80 francs qui sera alloué au recourant à titre

de dépens à charge de l’intimée.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Réforme la décision de la CPDT du 19 novembre 2019, en ce sens que la "demande

d’accès à un document officiel", formulée par SNP auprès de l’intimée le 7

décembre 2018, est déclarée irrecevable.

3. Statue sans frais et ordonne la restitution au recourant de son avance.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2’529.80 francs à la

charge de l’intimée.

Neuchâtel, le 4 juin 2020

Art. 99 CPP

Traitement et conservation des

données personnelles après la clôture de la procédure

1 Après

la clôture de la procédure, le traitement des données, la procédure et les

voies de droit sont régis par les dispositions fédérales et cantonales sur la

protection des données.

2 La

durée pendant laquelle les données personnelles doivent être conservées après

la clôture de la procédure est régie par l’art. 103.

3 Les

dispositions du présent code, de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les

systèmes d’information de police de la Confédération1 et de la loi fédérale du 7 octobre

1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération2 relatives aux documents contenant

des données signalétiques et des profils d’ADN sont réservées.3

1 RS 361

2 RS 360

3 Nouvelle

teneur selon le ch. I 1 let. a de l’annexe 2 à la LF du 13 juin 2008 sur les

systèmes d’information de police de la Confédération, en vigueur depuis le 1er

janv. 2011 (RO 2008

4989; FF 2006

4819).

Art. 100 CPP

Tenue des dossiers

1 Un

dossier est constitué pour chaque affaire pénale. Il contient:

a. les

procès-verbaux de procédure et les procès-verbaux des auditions;

b. les pièces réunies par l’autorité

pénale;

c. les pièces versées par les parties.

2 La

direction de la procédure tient à jour un index des pièces; dans des cas

simples, elle peut y renoncer.

Art.

101 CPP

Consultation des dossiers dans le

cadre d’une procédure pendante

1 Les

parties peuvent consulter le dossier d’une procédure pénale pendante, au plus

tard après la première audition du prévenu et l’administration des preuves

principales par le ministère public; l’art. 108 est réservé.

2 D’autres

autorités peuvent consulter le dossier lorsqu’elles en ont besoin pour traiter

une procédure civile, pénale ou administrative pendante et si aucun intérêt

public ou privé prépondérant ne s’y oppose.

3 Des

tiers peuvent consulter le dossier s’ils font valoir à cet effet un intérêt

scientifique ou un autre intérêt digne de protection et qu’aucun intérêt public

ou privé prépondérant ne s’y oppose.

Art. 102 CPP

Modalités applicables

en cas de demande de consultation des dossiers

1 La

direction de la procédure statue sur la consultation des dossiers. Elle prend

les mesures nécessaires pour prévenir les abus et les retards et pour protéger

les intérêts légitimes au maintien du secret.

2 Les

dossiers sont consultés au siège de l’autorité pénale concernée ou, par voie

d’entraide judiciaire, au siège d’une autre autorité pénale. En règle générale,

ils sont remis à d’autres autorités ainsi qu’aux conseils juridiques des

parties.

3 Toute

personne autorisée à consulter le dossier peut en demander une copie contre

versement d’un émolument.

Art. 3 LTrans

Champ d’application à raison de la

matière

1 La

présente loi ne s’applique pas:

a. à l’accès

aux documents officiels concernant les procédures:

1. civiles,

2. pénales,

3. d’entraide judiciaire et

administrative internationale,

4. de règlement international des

différends,

5. juridictionnelles de droit public, y

compris administratives,

6. d’arbitrage;

b. à la consultation du dossier par une

partie dans une procédure administrative de première instance.

2 L’accès

aux documents officiels contenant les données personnelles du demandeur est

régi par la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)1.

1 RS 235.1