Marchés publics. Exclusion. Critères d’aptitude et inégalité de traitement.

Faits

A.

Par appel

d'offres publié dans la Feuille officielle du 19 juin 2020 et sur le site

internet simap.ch, la Commune du Landeron a mis

en soumission, en procédure ouverte, un marché portant sur des prestations de

ramassage et de transport des déchets urbains combustibles pour la période du 1er

janvier 2022 au 31 décembre 2026. L'appel d'offres portait sur le ramassage des

ordures ménagères à raison de deux fois par semaine en porte-à-porte et en

containers de 140 à 800 litres (containers collectifs et containers

d’entreprises pucés) ainsi que dans deux conteneurs enterrés à raison d’une

fois par mois.

Dans le délai imparti au 17 août 2020,

quatre sociétés, dont A.________ SA et X.________ SA,

ont déposé une offre. Par des courriels du 27 août 2020, le pouvoir

adjudicateur a demandé à tous les soumissionnaires des précisions par rapport

aux aspects techniques des véhicules et à leur date de disponibilité. La

société X.________ SA a précisé son offre par des courriels

des 31 août et 15 septembre 2020.

Par décision du 4 novembre 2020, la Commune

du Landeron, par son Conseil communal, a exclu X.________ SA

considérant que son offre ne remplissait pas les critères d’aptitude. Elle a

estimé qu’elle mettait à disposition deux véhicules pour l’exécution du marché

mais que le second véhicule, non équipé d’un système de préhension de type

Kinshofer, n’était pas en mesure d’assurer immédiatement et dans toutes

circonstances le remplacement du premier conformément aux exigences du cahier

des charges. Le 12 novembre 2020, elle a également exclu un autre

soumissionnaire pour des motifs identiques.

B.

X.________ SA

recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre son exclusion

en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de

la décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée en l'invitant à

procéder à l'évaluation de son offre, subsidiairement à l'annulation de la

décision et au renvoi pour nouvelle décision au sens des considérants, et,

préalablement, à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle fait

grief du fait que la société B.________ SA, intervenant comme mandataire de

l’adjudicateur, aurait dû se récuser. Selon elle, cette société avait un avis

préconçu au vu de la procédure qui les a opposées dans le cadre d’un autre

marché public et qui est remonté deux fois au Tribunal fédéral (arrêts du TF

des 20.02.2017 [2C_983/2016] et 02.07.2019 [2D_25/2018] publié : ATF 145 II 249). Elle allègue par ailleurs une

violation de son droit d’être entendue au motif que B.________ SA ne l’a pas

invitée à se déterminer sur les solutions alternatives dont elle pouvait se

prévaloir en cas d’indisponibilité de ses véhicules. En outre, elle fait valoir

que le pouvoir adjudicateur a abusé de son pouvoir d’appréciation puisque le

cahier des charges ne définissait pas précisément le nombre de véhicules

engagés, de sorte que les soumissionnaires ne devaient pas nécessairement

présenter deux camions dotés d’une pince de type Kinshofer pour pouvoir

exécuter la mission confiée. En dernier lieu, il a, selon elle, traité de

manière inégale les soumissionnaires puisque la société A.________ ne disposait

pas de deux véhicules à pince de type Kinshofer et n’a pas été exclue.

C.

La Commune du Landeron conclut

au rejet du recours et de la demande d'effet suspensif. Elle allègue que le

grief de l’intéressée concernant la récusation de la société B.________ SA est

tardif. Elle fait également valoir que l’offre présentée ne présentait pas de

solution alternative conforme aux exigences du cahier des charges en cas de

panne de son seul véhicule, de sorte qu’elle n’a pas démontré remplir l’une des

conditions d’aptitude requises. Selon elle, il appartenait à l’intéressée de

préciser dans son offre, justificatifs à l’appui, si elle disposait de véhicule

de remplacement répondant aux exigences techniques, étant exclu de permettre à

celle-ci de compléter son offre vu le principe de l'intangibilité des offres.

D.

Par courrier du

16 décembre 2020, X.________

SA produit un courriel de

la société A.________ du 9 septembre 2020, aux termes duquel celle-ci demande à

C.________ SA, société active dans le camionnage et les transports en tout

genre, d’établir une offre

concernant une solution de secours pour la vidange de 6 conteneurs enterrés

répartis dans différents villages du Littoral neuchâtelois respectant notamment

la caractéristique suivante : « système de levage avec grue équipé d’un

système de préhension à double crochet (par ex. de type Kinshofer) permettant

la levée de conteneurs 5m3 enterrés ». L’intéressée en

déduit que la société A.________ ne bénéficiait pas d’une solution de rechange

à la date du délai de dépôt des offres, soit le 17 août 2020, et invoque, par

conséquent, à nouveau une violation de l’égalité de traitement.

E.

Par des observations

du 23 décembre 2020, la Commune du Landeron allègue que l’offre de A.________

est conforme au cahier des charges puisque, d’une part, cette société a établi,

justificatifs à l’appui dans son offre, qu’un camion répondant à toutes les

conditions serait disponible courant 2021 et, d’autre part, qu’il est possible

de déplacer la pince Kinshofer du camion principal sur un autre camion

immatriculé. Elle fait également valoir que le courriel du 9 septembre 2020 de A.________

à la société C.________ SA peut concerner d’autres procédures d’appel d’offre

en préparation.

F.

Par courrier du

28 janvier 2021, la recourante réitère, pour l’essentiel, ses griefs. Elle fait

également valoir que Me D.________, mandataire de l’intimée, se trouve dans un

conflit d’intérêts. Elle allègue à cet égard que ce mandataire représente la

société E.________ SA, qui est étroitement liée à B.________ SA puisque son

directeur fait partie des organes de B.________ SA et que la Commune du Landeron

possède des actions dans cette entreprise.

G.

L’intimée renonce

à se prononcer.

H.

Par décision

incidente du 19 février 2021, la Cour de céans ne retient pas de violation de

l’article 12 let. c LLCA et rejette la requête incidente.

C

O N S I D E R A N T

en

droit

1.

Interjeté

dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. c

et 43 al. 1 LCMP; 35 LPJA par renvoi de l’art.

41 LCMP).

Considérants

2.

Dans

un premier argument, la recourante fait valoir que B.________ SA aurait dû se

récuser, en raison d'un conflit les ayant opposées dans le passé.

a) Aux termes

de l'article 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure

judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et

jugée dans un délai raisonnable. Selon la jurisprudence, ce droit permet

notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont

la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur

indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances

extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au

détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une

prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une

disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les

circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une

activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement

doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles

d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (arrêts du TF du 07.07.2015 [1C_127/2015] cons. 3.1 ; du

30.12.2011

[2C_831/2011] cons. 3.1 ; ATF 127 I 196 cons. 2b p.

198.

; cf. également s'agissant des autorités judiciaires, ATF 138 IV 142 cons. 2.1).

Contrairement à

l'article 30 al. 1 Cst. féd., l'article 29 al. 1 Cst. féd. n'impose pas

l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation. En règle

générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de

fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les

attributions normales de l'autorité, ne permettent pas de conclure à

l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (ATF 125 I 119 cons. 3f, 125 I 209 cons. 8a ; arrêt

du TF du 04.11.2004

[2P.56/2004]

cons. 3.3). Une autorité a en revanche le devoir de se récuser lorsqu'il

apparaît qu'elle s'est forgée une opinion inébranlable avant même d'avoir pris

connaissance de tous les faits pertinents de la cause (arrêts du TF du 07.07.2015

[1C_127/2015]

cons. 3.1 et du 07.01.2011

[1C_455/2010]

cons. 2.2 et les arrêts cités).

L’article 11

let. d AIMP impose le

respect des conditions de récusation des personnes concernées lors de la

passation des marchés. Dans ce cadre, l’article 11 LPJA pose les conditions

devant entraîner une récusation d’office des personnes appelées à rendre ou à

préparer la décision. Au sens de l’article 12 LPJA, les parties peuvent

demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une

décision si les conditions de l'article 11 sont réalisées (al. 1). La demande

de récusation doit être présentée sans délai à l'autorité de décision (al. 2).

Le Tribunal fédéral a eu l’opportunité d’exposer que les principes prévalant en

matière de récusation faisaient l'objet d'une jurisprudence bien établie, y

compris en matière de marchés publics (arrêt du TF du 20.02.2017

[2C_983/2016]

cons. 1.2 et les références citées).

Sous l’angle de

la bonne foi, les prétentions que tirent les parties du droit de récusation

s'éteignent par péremption lorsque le plaideur procède devant un juge ou une

autorité en connaissance des faits pouvant justifier une récusation; en effet,

l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce

ses fonctions (ATF 134 I 20 cons. 4.3.1; 132 II 485 cons. 4.3).

b) En

l'occurrence, la publication de l’appel d’offre, le dossier d'appel d'offres et

le cahier des charges remis en consultation en juin 2020 désignent tous B.________

SA en tant que service organisateur. Dès lors, la recourante savait, même avant

le dépôt de son offre, que cette entité allait intervenir dans le marché

public. En sus de l’information contenue dans les documents susmentionnés, elle

a échangé plusieurs courriers électroniques avec la société B.________ SA (courriels

des 27 et 31.08.2020 et 14 et 15.09.2020). L’intéressée ne saurait ainsi faire

valoir, plusieurs mois après en avoir eu connaissance, un motif de récusation.

En effet, il lui appartenait de soulever un tel motif avant que la décision

d'exclusion ne soit rendue. En attendant plusieurs mois, pour soulever ce grief

pour la première fois, la recourante intervient tardivement (cf. notamment

arrêt de la Cour de droit public du canton de Vaud du 09.03.2017

[MPU.2016.0027] cons. 5).

En outre, on ne

voit pas en quoi elle n’aurait pas pu faire les démarches plus tôt. En effet,

elle était en mesure, même sans le concours de son avocat, de réaliser, dès

juin 2020, que la société B.________ SA, qu’elle connaît très bien au vu de la

procédure qui est montée au Tribunal fédéral à deux reprises, intervenait dans

la procédure et d’en avertir son conseil juridique. Une personne diligente

placée dans la même situation n’aurait pas attendu plusieurs mois avant de mentionner

ce problème à son avocat, ceci d’autant plus que la recourante est représentée

par le même mandataire de longue date. Elle a manifestement attendu de voir quelles

suites seraient données à son offre, invoquant la récusation de la société B.________

SA lorsque l’issue de la procédure ne lui a pas convenu Aussi, le grief selon

lequel l’intéressée n’a consulté son avocat que le 17 novembre 2020 tombe à

faux.

3.

a) Le dossier de

soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations

nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères

d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art.

18.

let. e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et

vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont

trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils

sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 LCMP).

Le pouvoir adjudicateur examine les

offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif

après correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art. 29 al. 1 LCMP). Il vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur

la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure

d'adjudication notamment s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21

al.1 let. a LCMP). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est

communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus

tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP).

b) Selon la jurisprudence récemment

rappelée par le Tribunal fédéral, les critères d'aptitude ou de qualification

(« Eignungskriterien ») sont des exigences qui subordonnent

l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire

a les capacités suffisantes pour réaliser le marché. Les entreprises

soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée.

Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas

anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité (« ein

Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen »). Lorsque les

manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il

serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication (ATF 145 II 249 cons. 3.3 et les références citées;

arrêt du TF du 20.11.2020 [2D_6/2020] cons. 4.3 et les références citées).

Les critères d'aptitude doivent pouvoir

être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui

exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne

soient acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur estime

qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les

soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision

d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du

mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans

l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être

clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la

suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère

d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser

l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises

concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de

remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient

renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres. A titre d'exemple, dans

l'ATF 143 I 177, l'entreprise qui s'était vu attribuer

le marché ne disposait pas, au moment du dépôt de l'offre, de la licence

d'entreprise de transport routier exigée par la législation fédérale. Le

Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'il s'agissait d'une condition

impérative pour pouvoir pratiquer le transport de marchandises par route et

donc d'une qualification technique essentielle à l'exécution du mandat, a

retenu que le défaut de la licence en question était un vice grave qui aurait

dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise concernée (ATF 145 II 249, cons. 3.3 et les références citées;

arrêt du TF du 20.11.2020 précité cons. 4.3 et les références citées).

Aussi, en règle générale, les critères

d’aptitude doivent être remplis au moment de la décision d'adjudication.

Toutefois, l'appel d'offres peut indiquer le contraire. Cela peut résulter

d’une mention claire et explicite dans le cahier des charges ou d’une

interprétation des documents d'appel d'offres. Cette interprétation doit tenir

compte, en particulier, des principes de la liberté d’accès au marché

intérieur, de l'égalité de traitement des soumissionnaires, de la transparence

et de l’utilisation économique des fonds publics, qui sous-tendent le droit des

marchés publics (arrêt du TF du 30.11.2020 [2D_17/2020] cons. 1.2.5).

c) A teneur de l'article 22 al. 4 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée par le soumissionnaire

après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur. Le

principe d’intangibilité de l’offre impose d’apprécier celle-ci sur la seule base

du dossier remis.

Le pouvoir adjudicateur peut toutefois

inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires

et organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut

requérir des avis d'experts (art. 29 al. 2 LCMP). Les négociations avec les soumissionnaires sur les prix,

les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites (al.

3). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la

clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des

offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate. C'est

la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un

procès-verbal précis. A tout le moins, l'opération de clarification ne doit pas

entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification

des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du

contenu de la prestation offerte ou des modalités de son exécution. En

particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de

modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des

charges. Il s'agit en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits,

qui, pour le moins, éveillent le soupçon que certains soumissionnaires

bénéficient d'avantages indus (arrêt du TF du 25.03.2020 [2D_33/2019] cons. 3.1 et les références citées).

Aussi, les éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre

ne doivent pas entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple

possible à un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à

l'adjudicateur de demander des informations complémentaires, pour autant que

cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel,

Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code

annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références citées; JAAC 62/II no 32 II

cons.3b).

d) Le principe de la transparence, ancré

à l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est une condition indispensable au contrôle du respect de

l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à

permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la

procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales

et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et correspondant

pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.

L'appel d'offres et, par conséquent, le

contenu des documents d'appel d'offres constituent des éléments déterminants de

la procédure des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui

ouvre la procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de

recours au sens du droit suisse (art. 42 al. 2 let. a LCMP). Ces documents doivent comporter un cahier des charges,

lequel doit être clair et complet, ce qui contribue à rendre les offres

comparables entre elles. L'adjudicateur doit en principe assumer les

conséquences d'un manquement y relatif, même si les soumissionnaires ont de

leur côté un devoir de poser des questions lorsque les documents de l'appel

d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait toutefois être défini de

manière trop large. Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au

soumissionnaire, mais également, en principe, au pouvoir adjudicateur qui se

trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de les modifier comme il

l'entend après leur publication. Il est dès lors essentiel que l'autorité

adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui

sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé à une définition précise

de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier des charges contienne,

en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit

être clair et complet; à défaut surgiront des problèmes pour la suite de la

procédure de soumission, notamment sur le plan de la comparabilité des diverses

offres en présence (RJN 2011, p. 403 cons. 4a).

4.

a) Le cahier des

charges de la présente procédure de marché public prévoit que le non-respect

des exigences techniques par le soumissionnaire est un motif d’exclusion de la

procédure de consultation (cahier des charges, p. 9). Les aspects techniques

relatifs aux véhicules utilisés mentionnent notamment ce qui suit (cahier des

charges, p. 9 à 11) :

" Le nombre

de véhicules engagés n’est pas défini dans ce cahier

des charges. Il incombe au mandataire de mettre à disposition un nombre de

véhicules adaptés et suffisants pour assurer la collecte et le service en tout

temps, y compris en cas d’indisponibilité subite et imprévisible (entretien,

panne, accident, …).

Cela signifie que le mandataire devra

anticiper les indisponibilités prévisibles et imprévisibles des véhicules

usuellement utilisés pour assurer la présente prestation et disposer de solutions

alternatives qu’il pourra immédiatement mettre en œuvre.

Le mandataire devra détailler dans son

offre les véhicules nécessaires pour réaliser la prestation usuellement et quelle

organisation il met en œuvre pour s’assurer de la disponibilité du matériel

conforme en tout temps, notamment les solutions alternatives.

Le mandataire devra également préciser

le nombre de véhicules conformes dont il dispose au moment de la soumission, de

leur occupation actuelle et de quelle manière il compte disposer du matériel

suffisant pour réaliser les prestations.

[…] " (p. 9).

" Les

véhicules participant à la présente prestation pour la part levage et vidage

des équipements de collecte devront être dotés des équipements suivants :

-

[…]

- Système de levage avec grue équipé d’un

système de préhension à double crochet (par ex. de type Kinshofer) permettant

la levée de conteneurs de 5m3 enterrés," (p. 10).

" En cas

d’indisponibilité – prévisible ou non, quelle que soit la durée – des véhicules

principaux dédiés à la réalisation de la prestation, le mandataire doit

utiliser d’autres véhicules répondant aux mêmes exigences techniques. Le

mandataire doit donc anticiper les indisponibilités et disposer de solutions de

secours pour lesquels il aura préalablement fourni les justificatifs." (p.

11).

L’annexe R6, nommée « Planification

des moyens », prévoit que le candidat est tenu d’indiquer les moyens

matériels nécessaires et de préciser s’ils sont déjà à sa disposition et

disponibles à la date du démarrage ou s’ils doivent être acquis ou loués. Pour

chaque moyen matériel, le candidat doit préciser l’identifiant, le type de

véhicule (châssis, énergie, émissions, dimensions, PTAC et poids utile), le(s)

système(s) de préhension (marques, types et positions), le(s) système(s) de

pesage (marques, types et positions), le(s) système(s) de lecture de puce

(marques, types et positions), le système embarqué de gestion de données et

ordinateur de bord (marque et type), la disponibilité ou la prévision

d’acquisition ou de location et joindra tous les justificatifs, soit les

documents de propriété, le contrat de location ou le devis pour acquisition ou

location (avec mention des délais) et la documentation technique des équipements.

5.

La recourante

fait grief à l’autorité d’avoir fait preuve d’arbitraire dans le cadre de

l’appréciation des critères d’aptitude puisqu’elle disposait, selon elle, d’une

solution alternative.

Elle allègue encore que l’autorité a

violé son droit d’être entendue en tant qu’elle ne lui a pas offert la

possibilité de compléter son dossier d’offre sur la question des solutions

alternatives. Il apparaît toutefois que cet argument doit plutôt être analysé

sous l’angle du principe de l’intangibilité de l’offre que du droit d’être

entendue.

En dernier lieu, elle fait valoir une

inégalité de traitement par rapport à l’entreprise A.________ qui selon ses

dires, ne bénéficie pas de solution de secours.

a) Se pose, en

premier lieu, la question de savoir si l’offre de la recourante remplissait ou

non les conditions posées par le cahier des charges du pouvoir adjudicateur et

si, par conséquent, ce dernier était en droit de l’exclure de la procédure.

Celle-ci a

déposé une offre indiquant quatre véhicules (annexe R6). Les deux premiers,

Futuricum 1 et Futuricum 2, acquis en 2018, respectivement 2020, étaient

disponibles immédiatement. En revanche, il était mentionné que les deux autres

véhicules, Futuricum 3 et Futuricum 4, étaient commandés. Elle a fourni, à ce

titre, une confirmation de commande, toutefois sans mention des délais de

livraisons. L’offre présentée n’étant pas claire sur la question de savoir si

les camions disponibles ou en commande étaient ou non équipés d’un système de préhension à double

crochet (par ex. de type Kinshofer), le pouvoir adjudicateur a demandé des

clarifications par un courriel du 27 août 2020. Dans le cadre de ses

explications complémentaires, la recourante a exposé que le véhicule Futuricum

1.

actuellement disponible était équipé d’un système de préhension Kinshofer,

que le véhicule Futuricum 3, disponible en avril 2021, était équipé d’un

crochet simple et que les deux autres véhicules, soit Futuricum 2 et Futuricum

4.

ne possédaient pas de système de préhension (annexe au courriel du

15.09.2020). Aussi, seul un des quatre véhicules proposés était équipé d’un

système de préhension à double crochet.

Au vu de ce qui précède, il apparaît que

la recourante n’a pas proposé de solutions alternatives disponibles au moment

du dépôt de son offre répondant aux exigences techniques du cahier des charges,

en l’occurrence un système de préhension à double crochet. Les véhicules

commandés et livrés en avril et juillet 2021 ne sont pas équipés d’un tel

système et elle n’a pas non plus proposé de solutions alternatives respectant

les exigences techniques dont elle pourrait se prévaloir au moment de la

prestation, soit le 1er janvier 2022, à défaut de pouvoir s’en

prévaloir au moment du dépôt de son offre. Aussi, la question de la

possibilité, pour l’intéressée, de remplir les conditions de l’aptitude

ultérieurement à la décision d’adjudication ne se pose donc pas ici.

Dans son recours, cette dernière fait

valoir qu’elle disposait de solutions de secours sous la forme d’un prêt de

camion de remplacement de la Ville de Neuchâtel ou de la société F.________ SA

pour vider les conteneurs enterrés, ce que le pouvoir adjudicateur savait. Or,

même si ce type de solution alternative aurait pu être suffisante au vu du

cahier des charges qui ne prévoit pas de nombre minimum de véhicules (point

3.1.1

du cahier des charges), la recourante n’a pas mentionné avoir de telles

possibilités avant la procédure recours. Au vu du principe de l’intangibilité

de l’offre, il apparaît évident que des compléments à l’offre, notamment

concernant les prestations ou leur exécution, ne sauraient intervenir au stade

du recours. Seules des explications complémentaires à des fins de

clarifications étaient possibles, explications qui ont en l'espèce été

demandées par le pouvoir adjudicateur. Aussi, de telles solutions alternatives

ne peuvent être prises en compte. Par surabondance, il sied de constater que la

recourante n’a pas produit de justificatif à l’appui de ses allégations (par

exemple une offre de contrat prêt ou un contrat de prêt avec les entités

mentionnées), alors que le cahier des charges et l’annexe R6 l’exigeaient

expressément (point 3.3). Le grief de la recourante doit ainsi être écarté.

Au vu de ce qui précède, l’argument de

la recourante selon lequel l’autorité ne lui a pas offert la possibilité de

compléter son dossier d’offre sur la question des solutions alternatives tombe

également à faux. En effet, comme mentionné ci-dessus, au vu du principe de

l’intangibilité de l’offre et du fait que son offre ne proposait pas de telles

solutions, le pouvoir adjudicateur ne pouvait lui octroyer la possibilité de

compléter son offre et d’y ajouter une ou des prestations.

Aussi, comme l’intéressée ne bénéficie

pas et ne bénéficiera pas, en janvier 2022, de second véhicule conforme aux

exigences techniques mais également pas de solution alternative démontrée par

des justificatifs, il convient d’admettre, à l’instar du pouvoir adjudicateur,

qu’elle ne remplissait pas les exigences techniques du cahier des charges

(point 3). Ce dernier étant clair sur le fait que le non-respect des exigences

techniques – qui comprend l’exigence d’une solution de secours répondant aux

mêmes critères techniques que la solution principale – entraîne l’exclusion de

la procédure (chiffre 3.1), il faut admettre, selon le principe de la confiance

(sur la manière d’interpréter un critère d’adjudication ou d’aptitude, cf. ATF 141 II 14; arrêt du TF du 24.01.2013 [2C_1101/2012] cons. 2.4.1), que le vice de la

recourante n’était pas anodin et permettait de l’exclure de la procédure. En effet,

il ressort du cahier des charges que le pouvoir adjudicateur, chargé

d’organiser de manière diligente la gestion des déchets de sa commune, avait

des attentes élevées sur la question des solutions de secours immédiatement

disponibles en cas de défaillance de la solution principale. Au vu de ce qui

précède, la décision d’exclusion de la recourante par le pouvoir adjudicateur

ne saurait être considérée comme arbitraire.

b) La recourante fait encore valoir une

inégalité de traitement en relation avec la société A.________, qui ne

bénéficierait pas non plus de solution alternative et qui n’a pas été exclue du

marché public.

b/aa) L'article 1 al. 3 let. a de

l’accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) poursuit notamment l'objectif

d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires. Ainsi, à teneur

de l'article 11 let. a et e AIMP, lors de la passation de marchés,

l'adjudicateur doit veiller à respecter le principe de non-discrimination et

d'égalité de traitement entre chaque soumissionnaire (let. a). A ce propos, la

législation neuchâteloise sur les marchés publics a également notamment pour but

de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer

l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 2 let. b LCMP). Les soumissionnaires doivent être traités de manière

égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire

l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des

spécifications techniques ou des produits à utiliser (art. 3 al. 1 et 2, 4 LCMP).

L'inégalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.

féd.) apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter

de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 137 I 167 cons. 3.5 ; 129 I 346 cons. 6). Le principe de l'égalité de

traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est

spécifiquement garanti à l'article 27 Cst. féd. En vertu de ce principe, les

mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre

les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont

prohibées (ATF 130 I 26 cons. 6.3.3.1 ; arrêt du TF du 29.08.2011 [2C_116/2011] cons. 7.1). Il y a notamment inégalité

de traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une

personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une

situation comparable (ATF 140 I 201 cons. 6.5.1).

Le justiciable ne peut

généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque

celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été

faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. En effet, il n’y a

en principe pas d’égalité dans l’illégalité. Cela présuppose cependant, de la

part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer

correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne

peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que

l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que

l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas

dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé

prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 139 II 49 cons. 7.1, p. 61 et les

références ; arrêt du TF du 17.06.2014 [8C_605/2013] cons. 3.3 ; ATF 136 I 65 cons. 5.6, p. 8). En

résumé, pour se prévaloir du droit à l’égalité dans l’illégalité, il faut que

l’auteur de la pratique soit l’autorité qui tranche le cas d’espèce, que la

situation de l’administré soit comparable à celle faisant l’objet de la

pratique, que la pratique soit constante, ce qui suppose un certain nombre de

décisions, et qu’elle soit contraire au droit. La jurisprudence admet une

pratique constante lorsqu’il existe des précédents, lorsque l’autorité admet

qu’elle suit une pratique, lorsqu’elle se fonde sur une ordonnance

administrative ou lorsque la pratique est notoire (Gavillet, La pratique

administrative dans l’ordre juridique suisse, thèse, 2018, p. 198 ss et les

références citées). La réalisation des conditions de l’égalité dans

l’illégalité est admise avec une grande retenue par les tribunaux (Gavillet,

op.cit., p. 196 et les références citées).

b/bb) En l’espèce, la

recourante allègue que la société A.________ ne remplit pas les conditions du

cahier des charges puisqu’elle ne bénéficierait pas d’une solution alternative.

Elle fait ainsi valoir qu’elle-même a été exclue de manière contraire au droit

puisqu’elle se trouve dans la même situation que l’entreprise A.________. Pour

les motifs qui précèdent (cons. 5a), il a été établi que l’exclusion de la

recourante est conforme au droit. En se comparant à une entreprise qui, selon

elle, ne remplirait pas le cahier des charges sans avoir été exclue, la

recourante fait en réalité valoir le principe de l’égalité de traitement dans

l’illégalité.

Toutefois, pour que ce

principe puisse être appliqué, les conditions susmentionnées doivent être

remplies. Or, on ne saurait retenir que, dans le cas d’espèce, le pouvoir

adjudicateur a pour pratique constante, dans le sens défini ci-dessus, dans les

procédures de marchés publics qu’il conduit, de ne pas exclure – alors que cela

devrait être le cas – un soumissionnaire qui ne remplit pas le cahier des

charges. En effet, l’argumentation de la recourante ne démontre pas que

l’intimée procéderait, dans le cadre d’une véritable pratique, de manière

arbitraire en maintenant dans la procédure d’adjudication des soumissionnaires

dont l’offre ne remplit pas les conditions d'aptitude posées. Cela ne ressort

également pas du dossier, ce d’autant qu’un autre soumissionnaire a été écarté

pour cause d’inaptitude.

Aussi, même s’il devait

être conclu que A.________ ne bénéficie pas d’une solution de secours et

qu’elle devrait, de ce fait, être exclue de la procédure d’adjudication, la

recourante ne pourrait valablement s’en prévaloir. Une pratique constante

illégale du pouvoir adjudicateur fait défaut en l’espèce, de sorte que le

principe de la légalité l’emporte sur le principe de l’égalité de traitement.

La recourante ne peut ainsi faire valoir aucun droit du fait que A.________, dont

l’offre serait selon elle incomplète et insuffisante au sens du cahier des

charges, n’a pas été exclue de la procédure (cf. arrêt du Tribunal

administratif du canton de Glaris du 29.04.2003 [VG. 2002.00139] cité par

Moser André W., Rechtsprechung - Entschiedenes und Unentschiedenes in :

DC 2004 p. 74, 80 ; arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 27.01.2010

[VB.2009.00635] cons.2.4).

Au vu de ce qui précède, la question

peut donc rester ouverte de savoir si l’offre de A.________ comprend une ou des

solutions alternatives suffisantes et si le courriel adressé à C.________ SA du 9 septembre 2020

concernait la présente procédure de marché public ou non.

La décision litigieuse peut dès lors

être confirmée.

6.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, sans qu’il soit

nécessaire de donner suite aux moyens de preuve requis, les pièces du dossier

de la présente cause s’étant révélées suffisantes pour trancher le litige.

La Cour de céans ayant statué au fond,

la demande d’octroi d’effet suspensif est sans objet.

7.

Les frais de la

procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens. L’intimée

n’a pas davantage droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2.

Dit que la requête

d'effet suspensif est sans objet.

3.

Met à la charge de

la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200

francs, montants partiellement compensés par son avance.

4.

N'alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 19 février 2021