Fonction publique. Refus de prolongation de l’activité d’une enseignante au-delà de l'âge de la retraite ordinaire.

Faits

A.

X.________, née en avril 1957, enseignante à l’Ecole

obligatoire de la région de Neuchâtel (ci-après : éoren), au Collège [.....],

ainsi que chargée de mission auprès du Service de l’enseignement obligatoire neuchâtelois

(ci-après : SEO), a adressé, en date du 23 septembre 2020, au Département

de l'éducation et de la famille une demande de prolongation de son activité

professionnelle pour l'année scolaire 2021-2022, soit au-delà de

la clôture de l'année scolaire 2020-2021 au cours de laquelle elle atteindra

l'âge fixé par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS),

du 20 décembre 1946, pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse

simple. Plus spécifiquement, indiquant souhaiter mener à terme certains des

projets actuellement en cours au sein du SEO, la prénommée a indiqué vouloir

conserver son poste à plein temps, tout en se disant disposée à diminuer ses

périodes d’enseignements, si cela devait conduire à lui accorder la

prolongation sollicitée.

Par décision du 2 novembre 2020, le Conseil d’Etat a refusé ladite demande

de prolongation d'activité au-delà de l'âge de la retraite ordinaire, motif

pris que le critère de la situation du marché de l'emploi faisait foi. Or, depuis

un certain temps, le marché de l'emploi se contractait, et ce, également au

niveau de l'enseignement. Le nombre d'élèves diminuait et il en allait de même

pour le nombre d'enseignants partant à la retraite, alors que l'effectif des

enseignants sortant de la Haute Ecole Pédagogique BEJUNE (Berne,

Jura, Neuchâtel; ci-après : HEP-BEJUNE) restait stable.

B.

X.________ interjette recours devant la Cour de

droit public du Tribunal cantonal contre ladite décision du Conseil d’Etat dont

elle demande l'annulation. Elle conclut à la prolongation de son

activité, principalement, au taux habituel,

subsidiairement, en en diminuant les périodes d'enseignement, tout en

maintenant telles quelles ses fonctions de chargée de mission au sein du SEO.

La recourante relève que la motivation de l’intimé quant au marché de l'emploi semble

sommaire. Plus spécifiquement, elle s’interroge sur le fait de savoir s’il est

véritablement possible de parler de « contraction du marché de l'emploi »

de manière aussi générale que semble le faire le Conseil d’Etat. Elle est, quoi

qu’il en soit, d’avis que cette circonstance ne devrait pas être déterminante

pour l’appréciation de sa situation, qui est spécifique. A cet égard, elle

soutient que l’intimé n’aurait tenu compte que d'une partie seulement de son

activité professionnelle, à savoir celle qui concerne l'enseignement, et aurait

ignoré ses prérogatives de chargée de mission au SEO, tâches requérant une

expérience et une expertise telles qu’elles ne pourraient être confiées à un

enseignant sortant de formation. Le Conseil d’Etat aurait ainsi passé sous

silence sa proposition de diminuer ses périodes d'enseignement, une seule

période d'enseignement lui permettant de conserver ses missions auprès du SEO.

C.

Dans ses observations du 25 janvier 2021, le

Conseil d’Etat conclut au rejet du recours. Il signale que l’argumentation

développée par l’intéressée ne relèverait à l'évidence pas d'une

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, comme elle semble

l’invoquer, mais exclusivement de l’opportunité, à savoir de l’opportunité qu'il

y aurait à la laisser continuer d’exercer son activité, tenant ainsi compte de son

souhait. Or, aucune disposition légale ne permettrait ici de revoir

l’opportunité de la décision querellée, laquelle ferait une application

correcte de la réglementation en cause. Soutenant à ce propos ne pas avoir outrepassé

son pouvoir d'appréciation, le Conseil d'Etat signale encore que le déséquilibre

progressif entre postes nécessaires et nouveaux enseignants désirant exercer cette

profession correspondrait précisément à la situation visée par la loi, quand

elle évoque une « situation du

marché de l'emploi » s’opposant à différer une mise

à la retraite.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Le recours est interjeté contre une décision du

Conseil d'Etat prononçant un refus de prolongation de l’activité d’une enseignante

au-delà de l'âge de la retraite ordinaire, rendue en application des articles 38

et 39 de la loi sur le statut de la fonction publique du 28 juin 1995 (LSt).

L'article 82 al. 3 de cette loi contient un catalogue de décisions du Conseil

d'Etat susceptibles d'être déférées au Tribunal cantonal; il ne comprend pas

les décisions d’une telle non-prolongation.

Selon la jurisprudence de la Cour de céans (RJN

2014, p. 361 cons. 1 et les références citées), le fait que l'article 28 de

la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJA) stipule que les décisions du Conseil d'Etat ne peuvent faire

l'objet d'un recours auprès d'une instance cantonale que dans les cas prévus

par la loi, ne peut pas conduire à exclure d'emblée tout recours contre une

décision du Conseil d'Etat pour ce motif. L'article 29a Cst. féd., en vigueur

depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à

ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Le législateur

neuchâtelois a adopté, le 5 novembre 2008, la loi portant adaptation de la

législation cantonale à la loi sur le Tribunal fédéral (garantie de l'accès au

juge en droit public) et procédé à des adaptations dans plusieurs lois (droit

de cité neuchâtelois, statut de la fonction publique, contributions directes,

etc.). Dans le cadre du projet de loi portant adaptation de la législation

cantonale à la réforme de la justice fédérale, il a adopté l'article 28 LPJA dans sa teneur actuelle. Telle que formulée, cette

disposition ne doit toutefois pas conduire à exclure d'emblée tout recours

contre une décision du Conseil d'Etat au seul motif que cette possibilité ne

figurerait pas expressément dans une loi. La garantie constitutionnelle d'accès au juge, concrétisée par l'article 86

al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF), est en effet

directement applicable depuis le 1er janvier 2009. En tant

qu'exception à cette garantie, l'article 86 al. 3 LTF, qui autorise les cantons

à exclure du contrôle judiciaire les actes à caractère politique prépondérant,

doit être interprété de manière restrictive. L'exigence du caractère politique

prépondérant signifie que seules les situations revêtant à l'évidence un

caractère politique sont visées. Il ne suffit donc pas que la cause ait une

connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière

indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu.

La vérification par le juge ne doit pas apparaître admissible (cf. aussi RJN 2015, p. 427 cons. 1a et les références citées).

En l'espèce, la décision attaquée porte sur l'exercice

d'une fonction dans le cadre de tâches dévolues aux pouvoirs publics,

généralement assumées par les communes ou les cercles scolaires au niveau de la

scolarité I et II, et qui ne sont pas liées à la politique (art. 5 de la loi

sur l'organisation scolaire du 28.03.1984 [LOS]). Le recours, qui est au surplus interjeté dans les formes et délai légaux, est

recevable en application de l'article 29a Cst. féd., nonobstant le libellé de

l'article 28 LPJA et la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui

est l'autorité supérieure ordinaire de recours (art. 30 al. 1 LPJA), est compétente pour connaître de la présente

contestation.

2.

a) La recourante fait partie du personnel

enseignant de l’éoren, plus spécifiquement du Collège [.....], soit d’un

établissement d'enseignement public créé par plusieurs communes. Elle est à ce

titre soumise aux dispositions de la LSt (cf. art.

3.

al. 1 let. d LSt) et du

règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique

dans l'enseignement 21 décembre 2005 (RSten; cf. art.

1.

al. 1 let. b RSten).

Conformément à l’article 37 LSt, les

rapports de service prennent fin, notamment, par la retraite (let. b).

L’article 38 LSt

précise à ce propos que les titulaires de fonctions publiques sont mis d'office

à la retraite à la fin du mois au cours duquel ils atteignent l'âge fixé par la

LAVS pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple (al. 1), à

savoir 64 ans révolus pour les femmes et 65 ans révolus pour les hommes. Pour autant que la situation du marché de l'emploi ne s'y oppose pas,

selon l'appréciation du Conseil d'Etat, et dans la mesure où elles font

ajourner le versement de leur rente de vieillesse, les femmes sont admises à poursuivre leur activité jusqu'à

la fin du mois au cours duquel elles atteignent l'âge de 65 ans (al. 2).

S’agissant plus spécifiquement des directeurs et membres du personnel

enseignant et administratif des établissements d'enseignement public, l’article

39.

LSt stipule que ceux-ci sont mis d'office à la retraite à la clôture de

l'année scolaire qui se termine durant l'année civile au cours de laquelle ils

atteignent l'âge indiqué à l'article 38 LSt, l’alinéa 2 de cette disposition étant applicable par

analogie. L’article 57 RSten, qui traite expressément de la mise à la retraite

différée des femmes, précise encore que les femmes désireuses de poursuivre

leur activité au-delà de l'âge fixé aux articles 38 et 39 LSt en

informent l'autorité six mois avant la date de leur mise à la retraite

ordinaire. La demande précise la durée prévisible du prolongement d'activité.

b) La

Cour de droit public a déjà eu l’occasion de relever que le Conseil d'Etat, en

sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'enseignement, dispose d'un

pouvoir d'appréciation étendu pour décider, notamment, quand un enseignant

doit, pour assurer la bonne exécution des missions de l'école, être écarté de

l'enseignement public (RJN 2014, p. 361 cons. 3). De même, elle a, en lien avec des résiliations des rapports de service, rappeler à réitérées reprises (cf. par ex. arrêts de

la Cour de droit public des 08.12.2020 [CDP.2020.353] cons. 3c, 15.09.2020 [CDP.2020.244] cons. 4a et 17.06.2020 CDP.2020.164] cons. 3c) que l’autorité de nomination dispose d’un large

pouvoir d’appréciation pour déterminer si des justes motifs de renvoi existent,

comme d’ailleurs pour appliquer des concepts indéterminés portant sur le fait de savoir si des prestations

insuffisantes ou un comportement incorrect peut être reproché à un

fonctionnaire (ATF 118 Ib 164 cons. 4a). Il est en effet difficile

d'apprécier de l'extérieur de telles situations, qui nécessitent de tenir

compte des circonstances concrètes du travail en cause et des faits qui sont

reprochés à l'intéressé. Selon la jurisprudence, l'autorité décide librement,

dans les limites de son pouvoir d'appréciation, dont elle devra néanmoins user

de façon consciencieuse, si la résiliation est justifiée. L'existence d'un

juste motif autorisant le renvoi, même immédiat, n'a pas besoin d'être

démontrée : il suffit que le licenciement se situe dans les limites du pouvoir

appréciateur de l'autorité et apparaisse, au regard des prestations et du

comportement de l'employé ainsi que des circonstances personnelles et des

exigences de service, comme une mesure soutenable (ATF 108 Ib 209 ; RJN

2018, p. 642 cons. 2d et 2007,

p. 209 cons. 2b 8). Comme en

matière de destitution du droit d'enseigner, respectivement, de résiliation des rapports de service, le Conseil d’Etat dispose d’un pouvoir d'appréciation étendu pour décider, pour autant que la situation du marché de l'emploi ne

s'y oppose pas, de la prolongation de l’activité d’une

collaboratrice, y compris d’une enseignante, au-delà de l'âge de la retraite

ordinaire. D’ailleurs, selon

l'article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si

ladite autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; elle n'est

pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun texte

légal en matière de statut de la fonction publique, y compris en matière de

statut de la fonction publique dans l'enseignement, ne lui en donne la compétence

(RJN

2018, p. 642 cons. 2d et

2007,

p. 209 cons. 2b et la

référence citée).

3.

En l'espèce – constatant que, depuis un

certain temps, le marché de l'emploi se contractait, et ce, également au niveau

de l'enseignement, puisque tant le nombre d'élèves que celui d'enseignants

partant à la retraite diminuaient, alors que l'effectif des enseignants sortant

de la HEP-BEJUNE restait stable – le Conseil d’Etat a considéré que, dans la

mesure où le critère de la situation du marché de l'emploi faisait foi en

matière de mise à la retraite différée des femmes, la demande de prolongation

d'activité au-delà de l'âge de la retraite ordinaire de l’intéressée devait

être refusée. Ledit constat quant à la situation du marché de l'emploi dans

l'enseignement obligatoire résulte du fait que, de manière générale, une

contraction est observée dans ce secteur depuis plusieurs années, pour les

raisons suivantes. Depuis 2015, le nombre d'élèves diminue de manière

constante, ayant ainsi passé de 20'387 en 2015-2016 à 19'601 en 2020-2021. À la

rentrée 2020, il y a d’ailleurs eu une baisse de 181 élèves par rapport à août

2019.

Toujours au niveau du nombre d'élèves, les perspectives ont montré qu'une

diminution de 212 élèves, sans les élèves en classe spéciale, était

attendue entre la rentrée 2020 et la rentrée 2021. Selon les statistiques,

cette tendance à la baisse continuera en 2021-2022. Or, la baisse du nombre

d'élèves a pour conséquence directe une diminution du nombre de classes et, partant,

du nombre de périodes d'enseignement à attribuer au personnel enseignant. Une

diminution du nombre d'enseignants concernés par le droit à la retraite est de

plus constatée. Alors qu’ils étaient 52,16 équivalents plein temps (EPT) en 2018,

respectivement, 60,69 EPT en 2019, ils n’étaient que 20,11 EPT en 2020 et

seront 30,49 EPT en 2021. Or, en parallèle, au niveau de la formation

primaire et de la formation secondaire, 156 enseignants sont sortis de la

HEP-BEJUNE à l'issue de l'année académique 2019-2020. Actuellement, il y a 174 étudiants

en dernière année à la HEP-BEJUNE qui devraient intégrer le marché de l'emploi

en 2021-2022. De plus, les enseignants qui souhaitent augmenter leur taux

d'activité, changer de centre scolaire ou de fonction sont également à prendre

en considération, les enseignants de la scolarité obligatoire étant nommés à

l'échelle du canton, ce qui signifie qu'un enseignant nommé peut changer de

centre scolaire sans perdre sa nomination. Le système doit donc essayer, dans

la mesure du possible, d'offrir une certaine mobilité aux membres du personnel

enseignant et permettre à ceux-ci d'avoir un taux d'occupation correspondant à

leurs besoins.

Force

est d’admettre que ces constatations – auxquelles la recourante a été rendue

attentive en particulier par le courriel à elle adressé, le 5 avril 2020, par

l’inspecteur de l’enseignement obligatoire et responsable du secteur droit et ressources

humaines ̶ ne sont en tant que telles pas remises en cause par

l’intéressée, qui se limite à s’interroger sur la possibilité de parler de « contraction

du marché de l'emploi » de manière aussi générale que semble le faire

le Conseil d’Etat, dans la décision querellée. Or, il y a lieu de convenir que

la situation de l'emploi dans la scolarité obligatoire exposée ci-avant n’est

contredite par aucun élément au dossier. Rien ne permet de retenir que la

contraction évoquée par le Conseil d’Etat, de même que par l’inspecteur de

l’enseignement obligatoire et responsable du secteur droit et ressources

humaines – qui précisait d’ailleurs à l’intéressée, en lien avec un marché de

l’emploi pléthorique dans le domaine de l’enseignement, que toutes les demandes

de prolongation d’activité au-delà de l'âge de la retraite

ordinaire avaient été refusées pour 2020-2021 (courriel du 05.04.2020) – ne

serait pas effective. Au contraire, les chiffres avancés pas l’inspecteur

de l’enseignement obligatoire et responsable du secteur droit et ressources

humaines, énoncés ci-avant, permettent aisément de s’en convaincre.

Aussi, la loi stipulant expressément que ce n’est que pour autant que

la situation du marché de l'emploi ne s'y oppose pas, selon l’appréciation du Conseil

d'Etat, que les collaboratrices concernées sont admises à poursuivre leur

activité jusqu'à la

clôture de l'année scolaire au cours de laquelle elles

atteignent l'âge de 65 ans, on ne saurait reprocher à l’intimé d’avoir refusé

la prolongation d’activité ici en cause, compte tenu précisément du déséquilibre

progressif observé entre postes nécessaires et nouveaux enseignants désirant

exercer. Le Conseil d’Etat n'a pas outrepassé son large pouvoir d'appréciation.

Le fait que la recourante exerce, en parallèle à son activité d’enseignante, la

fonction de chargée de mission au SEO et qu’elle se soit dit prête à diminuer,

pour l’année scolaire 2021-2022, ses périodes d'enseignement, à concurrence

même d’une seule période d'enseignement, dans le seul but de conserver ses

missions auprès du SEO jusqu’à l’âge de 65 ans révolus, ne modifie en rien

cette appréciation. En effet, la situation du marché de l'emploi dans

l'enseignement obligatoire ne saurait être appréciée différemment du seul fait

que l’intéressée exerce, à côté de son activité d’enseignante, une charge au

sein du SEO. De même, le fait que cette charge auprès du SEO puisse requérir une

expérience et une expertise telles qu’elles ne pourraient être confiées à un

enseignant sortant de formation ne modifie en rien le déséquilibre entre

l’offre et demande observé sur un marché de l’emploi surchargé dans le domaine

l’enseignement obligatoire. Ceci étant, il faut admettre, à l’instar de

l’intimé, que l’argumentation développée par l’intéressée ne

relève à l'évidence pas d'une constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents, comme elle semble l’invoquer, mais exclusivement de l’opportunité.

Or, comme déjà dit, la Cour de céans n'est pas habilitée à

contrôler l'opportunité de la décision entreprise; elle examine uniquement si le

Conseil d’Etat a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé, ce qui

n’est manifestement pas le cas en l’occurrence. En d’autres termes, on ne saurait annuler la

décision attaquée au seul motif que d'autres solutions paraîtraient

envisageables, voire même préférables.

4.

Il suit de ce qui précède que le prononcé du 2 novembre

2020.

peut être confirmé et le recours, mal fondé, doit être rejeté.

Selon la pratique de la Cour de céans en matière de litiges relatifs

aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur

litigieuse n'excède pas 30'000 francs (cf. notamment arrêt de la Cour de

droit public du 03.03.2016 [CDP.2015.300] cons. 7b et la référence citée). La

recourante a conclu à l'annulation de la décision, plus spécifiquement à la prolongation

de son activité, principalement, au taux habituel,

subsidiairement, en en diminuant les périodes d'enseignement, tout en

maintenant telle quelle ses fonctions de chargée de mission au sein du SEO. Etant donné que ces conclusions impliquent la poursuite de l’activité

professionnelle durant toute l’année scolaire 2021-2022, la valeur litigieuse

porte potentiellement sur une année de salaire, soit dépasse 30'000 francs.

Il y a donc lieu de percevoir des frais. Vu le sort de la cause, ceux-ci

doivent être mis à la charge de l’intéressée qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA),

laquelle n'a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 al. 1 LPJA a

contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 800 francs

et les débours par 80 francs, montants compensés par son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 11 mars

2021