Assurance-chômage. Examen des conditions de la renonciation immédiate à la restitution.

Faits

A.

X.________ a requis des prestations de l’assurance-chômage

avec effet au 2 décembre 2019. Sur le formulaire de demande d'indemnité de

chômage, elle a indiqué être disposée et capable de travailler à temps partiel,

à savoir 80 %, voire à 100 % si elle pouvait trouver des solutions de

garde pour sa fille. Son gain assuré a été fixé à 4'769 francs et l’indemnité

journalière à 175.80 francs, correspondant à un taux d’activité de 100 %. L'indemnité

de chômage lui a été allouée sur cette base pour la période du 2 décembre

2019 au 31 juillet 2020. Informée que l’assurée recherchait une activité à un

taux de 100 % dès août 2020, la Caisse cantonale d’assurance-chômage (ci-après :

CCNAC) s’est rendu compte que la prénommée a été indemnisée sur

la base d'un travail à plein temps dès décembre 2019, alors qu'elle n’était

disponible à ce moment-là qu'à un taux d’occupation de 80 %. Dans les décomptes

correctifs portant sur ces périodes, la CCNAC a ramené le gain assuré à 3'815

francs et l’indemnité journalière à 140.65 francs. Sur cette base, la CCNAC a

rendu une décision le 29 septembre 2020 par laquelle elle a réclamé à X.________

la restitution d'un montant de 5'665.85 francs, représentant les

indemnités de chômage versées en trop durant la période du 2 décembre 2019 au

31 juillet 2020. Invoquant sa bonne foi et sa situation financière

difficile, celle-ci a demandé à renoncer à la restitution. A l’appui de sa

requête, elle a produit divers documents. Par décision sur opposition du 16

novembre 2020, la CCNAC a maintenu sa position. Elle a constaté qu’elle a à

tort calculé le gain assuré sur un taux d’activité de 100 %, que la

rectification revêtait une importance notable et que les conditions d’une

remise n’étaient pas manifestement remplies justifiant de renoncer à la

restitution.

B.

X.________ saisit la Cour de droit public du

Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision sur opposition, dont elle

demande l’annulation, sous suite de frais et dépens. Elle considère que les

conditions d’une remise sont manifestement remplies, ce qui aurait dû conduire

la CCNAC à examiner cette question d’entrée de cause et de renoncer à exiger la

restitution. Ne l’ayant pas fait, elle en déduit que la CCNAC a violé son droit

d’être entendue.

C.

Dans ses observations, la CCNAC conclut au

rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) La décision sur opposition du 16 novembre

2020.

expose correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables

au présent litige. Elle retient en outre que les conditions mises à la

restitution sont réalisées en l’occurrence et examine ensuite s’il y a lieu de

renoncer d’emblée à cette restitution en application de l’article 3 al. 3 OPGA, en y répondant par la négative, principalement

pour le motif que l’assurée n’est ni à l’aide sociale, ni au bénéfice de

prestations complémentaires et que, partant, la condition de la situation

difficile n’est pas manifeste. La violation du droit d’être entendu que

l’assurée allègue est dès lors mal fondée (sur la question de l’obligation de

motiver la décision, cf. ATF 142 II 154

cons. 4.2).

3.

a) Selon l'article 25

LPGA, auquel l’article 95 al. 1 LACI renvoie, les prestations indûment

touchées doivent être restituées. L'assuré concerné peut demander la remise de

l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées

indûment, mais reçues de bonne foi, le mettrait dans une situation difficile

(cf. art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA).

Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient

remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de

la décision – formelle ou non (ATF 129 V 110 cons.

1.1

et les références) – par laquelle les prestations en cause ont été allouées

(ATF 138 V 426

cons. 5.2.1 et 130

V 380 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant

réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la

jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur. En particulier, selon un

principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut

reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur

laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à

condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête

une importance notable (art. 53 al. 2 LPGA). Une inexactitude manifeste ne

saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation d'assurance dépend de

conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation quant à

certains de leurs aspects ou de leurs éléments et que la décision paraît

admissible en fait ou en droit. S'il subsiste des doutes raisonnables sur le

caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas

remplies (Rubin, Commentaire

de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, p. 611, ch. 12 et les références). Pour conclure qu'une décision (formelle ou matérielle) est

manifestement erronée, encore faut-il que les éléments que l’assureur avait au

dossier, au moment où il a octroyé les prestations litigieuses, lui permettent

d'aboutir à la conclusion que l'assuré n'y avait pas droit (arrêt du TF du 07.11.2006

[C 269/05] cons.5, 126 V 399).

b) La procédure d’une restitution d’une prestation versée à tort

implique en principe trois étapes distinctes. La première décision porte sur le

caractère indu des prestations et sur le point de savoir si les conditions

d'une reconsidération ou d’une révision de la décision par laquelle celles-ci

étaient allouées sont réalisées au sens de l’article 53 LPGA. La seconde

décision concerne ensuite la restitution en tant que telle au sens de l’article

25.

al. 1, 1ère phrase, LPGA cité et indique une somme

déterminée. Le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation

de restituer au sens de l'article 25 al. 1, 2ème phrase, LPGA

est rendue si une telle demande écrite et motivée a été présentée (cf. art. 4 OPGA).

Cela étant, selon la jurisprudence, l'autorité administrative peut très bien

regrouper les deux premières étapes dans une seule décision et statuer sur la

question des prestations indues, la reconsidération ou révision d’une décision

et ordonner simultanément la restitution de l’indu (arrêt du TF du 22.01.2010

[9C_564/2009] cons. 5.3, confirmé par arrêt du TF du 17.06.2015

[9C_23/2015] cons. 2). Selon l’article 3 al. 2 OPGA,

l’assureur indique la possibilité d’une remise dans la décision en restitution

à moins qu’il soit manifeste que les conditions d’une remise sont remplies,

auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de

décision sur la restitution au regard de l’article 3 al. 3 OPGA. Cette

disposition ne constitue pas une « Kann-Vorschrift ». La

renonciation qui y est prévue doit être ordonnée d’office – en une seule et

même étape – lorsqu’il est manifeste que les conditions d’une remise sont

réunies (arrêt du TF du 20.08.2014 [9C_53/2014] cons. 2).

c) L'article 5 al. 1 OPGA prévoit qu'il y a situation difficile lorsque

les dépenses reconnues par la LPC et les dépenses supplémentaires au sens de

l'alinéa 4 sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC. Sont prises

en considération les dépenses supplémentaires suivantes : 8'000 francs pour les

personnes seules, 12'000 francs pour les couples et 4'000 francs pour chaque

orphelin ou chaque enfant donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de

l'AI (art. 5 al. 4 OPGA). La

situation difficile au sens de l’article 25 al. 1, 2ème phrase LPGA est manifestement réalisée notamment lorsque

la personne tenue à restitution est au bénéfice de prestations complémentaires

(arrêt du TF [9C_53/2014] précité cons. 4.3) ou lorsqu’elle bénéficie d’une

aide sociale au moment où la restitution devient exécutoire (Rubin, op.

cit., p. 620 ch. 40).

Pour admettre la bonne foi au sens de l’article

25.

al. 1,

2ème phrase LPGA,

l’ignorance par le bénéficiaire des prestations du fait qu’il n’avait pas droit

aux prestations ne suffit pas (ATF 110 V 176 cons. 3c). En outre, la bonne foi est exclue d'emblée

lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer – comme une

violation du devoir d'annoncer ou de renseigner – sont imputables à un

comportement dolosif ou à une négligence grave. On parlera de négligence grave

lorsque l'ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être

exigé d'une personne capable de discernement dans des circonstances identiques

(ATF 110 V 176 cons. 3d). On peut attendre d'un assuré qu'il décèle

des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce à la caisse (arrêt du TF du 21.08.2012 [9C_189/2012] cons. 4 et les références). L'assuré peut en revanche

invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent

qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 cons. 4). En présence d'une incertitude quant au

droit aux prestations, le bénéficiaire doit faire en sorte de la lever en se

renseignant auprès des organes d'exécution. Mais on ne peut exiger que soient

annoncés des doutes portant sur des aspects que seuls les spécialistes peuvent

comprendre. Il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas

particulier, à savoir notamment de la complexité des normes applicables, de la

clarté des explications données à l'assuré, des indications figurant sur les

formulaires officiels, d'éventuels problèmes de compréhension de la langue, de la

formation, des aptitudes et des expériences de la personne tenue à restitution (Rubin,

op. cit., p. 620-621, ch. 41 et les références). Dans le cas où le

versement est lié à une erreur de la caisse, la condition de la bonne foi

s'examine au cours du processus de perception et de disposition des prestations

versées à tort. La bonne foi est niée lorsque le comportement de l'assuré est à

l'origine du versement erroné ou lorsque l'assuré ne signale pas un versement

de prestations dont le montant est anormalement élevé et reconnaissable comme

tel. Le degré de diligence requis est proportionnel au montant versé à tort.

Lorsque l'erreur de la caisse n'est pas décelable par l'assuré, la bonne foi

est en principe admise (Rubin, op. cit., p. 622 ch. 45 et les références).

d) Les caisses sont compétentes pour demander

la restitution des prestations versées indûment (Rubin, op. cit., p.

611, ch. 11). Il appartient en revanche à l'autorité cantonale du canton dans

lequel l'assuré était domicilié lorsque la décision de restitution lui a été

notifiée, soit en l’occurrence l’Office des relations et des conditions de

travail (ci-après : ORCT) du Service de l’emploi (cf. art. 4 al. 4 LEmpl, RSN 813.10; art. 8 al. 4 RELPAC; RSN 813.100), d'accorder la remise (art. 95 al. 3

LACI; 119 al. 3 OACI).

4.

a) En l’occurrence, la caisse de chômage a

octroyé à l’assurée durant la période litigieuse des indemnités de chômage

calculées sur la base d'un gain assuré de 4'769 francs et d’une indemnité

journalière de 175.80 francs, correspondant à un taux d’activité de 100 %. Il

est établi que, de décembre 2019 à juillet 2020, la recourante s’est inscrite

au chômage pour un taux d’activité de 80 %, ainsi que cela ressort de son

formulaire de demande d’indemnité, dont le taux a été correctement retranscrit

dans les différents documents de contrôle de la CCNAC. Cela

étant, c'est à juste titre que l’intimée a admis que le versement des

indemnités en cause résultait d'une erreur manifeste et revêtait une importance

notable, si bien que les conditions posées à leur restitution étaient données.

La recourante ne soulève du reste aucune critique à cet égard, pas plus qu’elle

ne remet en cause le montant de 5'665.85 francs.

b) L’assurée reproche uniquement à l’intimée de ne pas avoir renoncé

d’emblée à la restitution de cette somme en application de l’article 3 al. 3 OPGA.

Cette disposition suppose que les deux conditions de la remise (bonne

foi et situation difficile) soient manifestement remplies. La doctrine et le

SECO ont cité les exemples suivants pouvant entrer en ligne de compte : une caisse peut renoncer à demander la restitution

conformément à l’article 3 al. 3 OPGA en cas d'erreur (exclusive) de sa part et lorsque la

personne tenue à restitution est manifestement en situation financière

difficile, par exemple lorsqu'elle bénéficie d'une aide sociale au moment où la

restitution devient exécutoire (Rubin, op. cit., p. 620, ch. 40), on

encore lorsque le débiteur est de bonne foi et que la somme à restituer est

inférieure à 800 francs (Bulletin LACI RCRE [Restitution, compensation, remise

et encaissement], A27 et A28). Puisque, en règle générale,

la restitution et la remise doivent faire l'objet de décisions séparées rendues

en deux étapes distinctes (cons. 3b ci-dessus), il faut des circonstances

particulières pour justifier de renoncer à la restitution en application de la

procédure simplifiée de l’article 3 al. 3 OPGA,

sous peine de vider de sa substance la volonté du législateur de prévoir deux

procédures distinctes. On ne saurait ainsi reprocher à un assureur une interprétation

stricte de la notion de « manifeste » figurant dans cette

disposition. Cela vaut d’autant plus en assurance-chômage que les caisses de

chômage sont compétentes pour exiger

la restitution des prestations et donc pour y renoncer en application de

l’article 3 al. 3 OPGA,

alors que c’est à l’ORCT qu’il appartient d'accorder la remise (cons. 3d

ci-dessus). Afin de respecter ces compétences croisées, les caisses de chômage

ne sont par conséquent pas habilitées à examiner concrètement la situation

difficile définie à l’article 5 OPGA et doivent, pour reconnaître l’existence

d’une situation difficile manifeste, pouvoir s’appuyer sur une décision d’une

autorité établissant déjà la situation financière précaire de l’assuré. En ce

qui concerne la bonne foi, celle-ci ne doit faire aucun doute. Dans l’hypothèse

d’une erreur de l’administration, il faut arriver à la conclusion que cette

erreur n’était clairement pas décelable par l'assuré.

c) A la lumière des considérations qui précèdent, on ne saurait faire

le reproche à l’intimée d’avoir retenu que les conditions d’une remise

n’étaient pas manifestes dans le cas particulier. A supposer que la bonne foi

soit établie – question qu’il n’est pas utile de trancher ici – la recourante

ne perçoit pas d’aide sociale ou de prestations complémentaires. Sa situation

financière doit donc faire l’objet d’un examen concret, conformément à

l’article 5 OPGA, ce qui dépasse les compétences que le législateur a accordées

à la caisse. Ainsi, même si la recourante a établi un budget mensuel et produit

des documents, il n’appartenait pas à l’intimée d’en vérifier l’exactitude et

la pertinence, sous peine de violer l’article 95 al. 3 LACI.

5.

Pour ces motifs, la décision litigieuse doit

être confirmée et le recours rejeté. Ces considérations ne préjugent pas de la

question de la remise de l’obligation de restituer. A cet égard, conformément à

l'article 3 al. 2 OPGA, la Cour de céans rappelle à

la recourante la possibilité de déposer une demande de remise, qui doit être motivée

et présentée par écrit dans les 30 jours à compter de l'entrée en force de la

décision de restitution.

Il est statué sans frais, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a

LPGA, en vigueur jusqu’au 31.12.2020, en relation avec art. 83 LPGA) et sans

dépens (art. 61 let. g LPGA a

contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 30 avril

2021

Art. 25 LPGA

Restitution

1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La

restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et

qu’elle le mettrait dans une situa­tion difficile.

2 Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le

moment où l’institu­tion d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus

tard cinq ans après le versement de la prestation.22 Si la créance naît d’un acte punissable pour

lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est

déterminant.

3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé.

Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses

paiements trop éle­vés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l’année

civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.

22 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

21 juin 2019, en vigueur depuis le 1er janv. 2021

(RO 2020 5137; FF 2018 1597).

Art. 3 OPGA

Décision en restitution

1 L’étendue de l’obligation de restituer est fixée par une

décision.

2 L’assureur indique la possibilité d’une remise dans la décision

en restitution.

3 L’assureur décide dans sa décision de renoncer à la restitution

lorsqu’il est mani­feste que les conditions d’une remise sont réunies.