LPP. Action de droit administratif en matière de cotisations arriérées pour la prévoyance professionnelle sur-obligatoire en cas de retraite anticipée (affiliation à la Fondation FAR d’une entreprise active dans le forage et le minage; prescription de cotisations).

Faits

A.

L’entreprise individuelle X.________, avec

siège à Z.________, est inscrite au registre du commerce depuis le 22 octobre

2001 et poursuit les buts suivants : « forage, minages, travaux spéciaux

en relation avec la construction ».

Le 12 novembre 2002, la Société suisse des entrepreneurs (ci-après :

SSE), d'une part, et les Syndicats SIB (Syndicat Industrie & Bâtiment ; depuis

le 01.01.2005 : UNIA) et SYNA, d'autre part, ont conclu la Convention

collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de

la construction (ci-après : CCT RA). Entrée en vigueur le 1er juillet

2003 et applicable à l'ensemble du territoire suisse (à l'exception du Valais)

à la suite de son extension par le Conseil fédéral, elle a pour but de

permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre

une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans révolus et d'en atténuer les

conséquences financières. Afin d'assurer l'application de la convention, les

parties contractantes ont constitué le 19 mars 2003 la Fondation pour la

retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-après : Fondation

FAR), avec siège à Zurich. Cette fondation est une institution de prévoyance

non enregistrée.

Par courrier du 16 mars 2017, la Fondation FAR a avisé X.________ qu’au

regard de son inscription au registre du commerce, la société opérait dans le

secteur principal de la construction, de sorte qu’elle était assujettie à la

CCT RA et devait fournir certaines informations pour permettre

l’établissement d’une obligation éventuelle de verser des cotisations. Une

déclaration pré-remplie de renonciation à la prescription était jointe à cette

correspondance. Sans utiliser ce document, ladite entreprise a fait savoir à la

Fondation FAR, par lettre du 4 mai 2017, qu’elle renonçait à invoquer la

prescription s’agissant des cotisations d’entrée et des créances sur

cotisations dues en vertu de la CCT RA, pour autant que la prescription ne

fût pas acquise au 4 mai 2017. Elle précisait encore que cette renonciation ne

valait pas reconnaissance de responsabilité. Le 18 mai suivant, elle a signalé

à la fondation que, compte tenu, d’une part, des travaux de minage et de béton

projeté, respectivement, de pose d’ancrage, de paroi clouée, de pieux et de

micropieux effectués en accord avec son but social, et, d’autre part, du fait

qu’elle n’était membre ni de la Fédération neuchâteloise des entrepreneurs

(ci-après : FNE) ni de la SSE, il lui apparaissait qu’elle n’était tenue ni de

s’affilier ni de contribuer en application de la CCT RA. Elle a confirmé

ce point de vue, par courriel du 13 septembre 2017, en relevant que le fait que

la Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après :

CN) semblait lui être applicable n’était pas déterminant pour pas la soumettre

à la CCT RA.

Par écrit du 29 novembre 2017, intitulé « décision »,

la Fondation FAR a constaté que X.________ entrait dans le champ

d'application territorial et matériel de la CCT RA et qu'elle était tenue

de lui verser les cotisations y afférentes depuis le 1er juillet

2003 pour les collaborateurs assujettis consécutivement à l’extension prononcée

par le Conseil fédéral. Elle a toutefois précisé que les cotisations étaient

déjà prescrites pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006, de sorte que

l’entreprise n’était tenue de cotiser pour ses collaborateurs assujettis que

depuis le 1er janvier 2007. Le 4 décembre 2017, la Fondation FAR a

intenté une poursuite relative aux cotisations pour les années 2007 à 2015 à

l'encontre d’A.X.________, en tant que titulaire de ladite entreprise

individuelle. Le 15 décembre suivant, cette dernière, par son titulaire, a

contesté l’écrit du 29 novembre 2017, en alléguant, principalement,

l’absence de soumission à la CCT RA, subsidiairement, la prescription de

la créance de la fondation pour la période antérieure au mois de mars 2017. En

substance, elle a soutenu que, si, dès sa création en 2001, elle avait été

active dans le domaine du forage et minage – domaine qui, selon elle, ne

faisait pas partie des secteurs pour lesquels le Conseil fédéral avait étendu

le champ d’application de la CCT RA –, ce n’était qu’à partir de 2011

qu’elle avait commencé à exécuter, parallèlement et accessoirement à ce domaine

d’activité principal et prépondérant, des travaux spéciaux en relation avec la

construction (ancrage et pieux forés), mais de façon interrompue. Par ailleurs,

la Fondation FAR, qui ne pouvait ignorer son existence, puisqu’elle était inscrite

depuis sa constitution en 2001 au registre du commerce, aurait dû la mettre en

garde quant à son éventuelle obligation de cotiser bien avant le mois de mars

2017, de sorte qu’une affiliation, respectivement, une obligation de cotiser

avec effet rétroactif était constitutive d’un abus de droit. Par courrier du 16

mars 2018, la fondation a fait savoir à X.________ qu’elle maintenait son

appréciation du 29 novembre 2017. L’entreprise s’est opposée à ce

maintien, par acte du 3 avril 2018, en reprenant sa précédente argumentation.

Elle a toutefois précisé que ce n’était que depuis 2013 que les travaux

spéciaux en relation avec la construction avaient occupé une place principale

dans son activité et qu’elle ignorait si à l’avenir ces travaux continueraient

à constituer son activité principale. Aussi, compte tenu de la prescription

pour les périodes antérieures à mars 2017, c’était tout au plus à partir dudit

mois qu’elle pourrait devoir s’affilier à la Fondation FAR.

Par écrit du 21 août 2019, intitulé « décision », la fondation

a confirmé que X.________ entrait dans le champ d’application territorial et

matériel de la CCT RA étendue et qu’elle était donc tenue de verser des

cotisations pour ses travailleurs assujettis, et ce depuis le 1er

janvier 2007. Egalement le 21 août 2019, la Fondation FAR a invité

l’entreprise individuelle à déterminer les travailleurs du « secteur principal de la construction » pour lesquels

des cotisations étaient dues et à lui transmettre les attestations de salaires

pour ses collaborateurs assujettis à la CCT RA entre le 1er janvier

2007 et le 31 décembre 2018. Par lettre du 23 septembre 2019, X.________ a

informé la fondation qu’elle ne donnerait pas suite à ses réquisitions,

considérant que les différents écrits intitulés « décision »

ne déployaient aucune force obligatoire à son égard.

B.

Par demande déposée devant la Cour de droit

public du Tribunal cantonal le 22 décembre 2020, la Fondation FAR conclut,

sous suite de frais et dépens, à ce que A.X.________, en tant que titulaire de

l’entreprise individuelle X.________,

soit condamné à lui payer les cotisations pour la retraite anticipée dans le

secteur principal de la construction, cotisations à établir en fonction de

la masse salariale soumise à l'AVS – qui reste à quantifier – de tous les

collaborateurs assujettis, ainsi qu’en tenant compte d’un pourcentage de cette

masse de 5 % en 2007, de 5,3 % en 2008, de 5 % du 1er janvier

2012 au 30 juin 2016, de 7 % du 1er juillet 2016 au

31 mars 2019 et de 7,5 % du 1er avril au 31 décembre

2019, le tout avec intérêts moratoires de 5 %. En complément, elle demande

l’octroi d’un délai raisonnable, dès la fin de la procédure probatoire, pour

quantifier lesdites conclusions principales. Subsidiairement, elle requiert la condamnation

du défendeur à lui verser la somme globale de 516'496.50 francs

(CHF 35'100.00 pour 2007, CHF 37'206.00 pour 2008, CHF 37'206.00 pour

2009, CHF 37'206.00 pour 2010, CHF 37'206.00 pour 2011, CHF 35'100.00

pour 2012, CHF 35'100.00 pour 2013, CHF 35'100.00 pour 2014, CHF 35'100.00

pour 2015, CHF 42'120.00 pour 2016, CHF 49'140.00 pour 2017, CHF 49'140.00

pour 2018, CHF 51'772.50 pour 2019), intérêts de 5 % en sus sur le

montant de chaque année dès le 1er janvier de l'année

suivante. En substance, la demanderesse invoque que l'ensemble des travaux

exécutés par l'entreprise individuelle entrent dans le champ d'application de

la CCT RA étendue, et ce depuis le début de son activité en 2001, de sorte

que le changement présumé de l'activité principale (anciennement minage et

forage, nouvellement travaux spéciaux) ne jouerait qu'un rôle négligeable.

L’entreprise serait donc clairement assujettie à la CCT RA et ses

collaborateurs soumis au champ d'application de celle-ci, à l’exclusion des cadres

dirigeants, du personnel technique et administratif, ainsi que du personnel de

cantine et de nettoyage. En définitive, le défendeur serait tenu de lui payer

les cotisations de l'employeur et des travailleurs prévues par la CCT RA

(étendue). La demanderesse expose à cet égard la manière d’établir les cotisations pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la

construction. Elle fait par ailleurs valoir que, si, conformément au délai

de prescription absolu de dix ans, les cotisations de l'année 2006 et des années

antérieures étaient prescrites au 31 janvier 2017, pour l'année 2007 – dernière

année qui est litigieuse en l'espèce – la créance de cotisations était devenue

exigible le 31 janvier 2008. Or, afin d'interrompre la prescription, elle avait

engagé, le 4 décembre 2017, une poursuite à l'encontre du défendeur concernant

les cotisations pour les années 2007 à 2015, de sorte qu’elle est fondée à

réclamer le versement des cotisations à partir du 1er janvier

2007. Elle précise encore à ce propos que le défendeur avait de son propre

chef, ignoré l'obligation de s'annoncer auprès d’elle, de sorte que le délai de

prescription de cinq ans avait, au plus tôt, commencé à courir dès le moment où

elle avait eu connaissance de sa créance envers le défendeur, à savoir en mars

2017.

C.

Le défendeur dépose, le 16 avril 2021, son

mémoire de réponse. Il conclut au rejet de la demande de la Fondation FAR

en toutes ses conclusions, sous suite de dépens à fixer en fonction du mémoire

de frais et honoraire qui sera transmis par sa mandataire. Reprenant

l’argumentation déjà développée devant la fondation, à savoir l’absence

d’assujettissement de X.________ à la CCT RA,

respectivement, la prescription des prétentions de la demanderesse pour la

période antérieure au mois de mars 2017, le défendeur précise qu’en tout état

de cause la prescription serait acquise pour la période antérieure au mois de

mai 2012. Plus spécifiquement, il soutient que, pour l’année 2011, la

créance des cotisations est devenue exigible le 31 janvier 2012 et le délai de

prescription de cinq ans a commencé à courir le lendemain, de sorte que faute d’interruption

dudit délai en temps utile, celui-ci était arrivé à échéance le 1er février

2017. Le défendeur ajoute au surplus qu’il employait à l’époque concernée du

personnel exclu du champ d’application de la CCT RA étendue, de sorte

qu'il ne saurait être tenu compte de l’intégralité de la masse salariale

annuelle selon les attestations de salaires et de décompte d'allocations

familiales produites. Il dépose également en particulier les récapitulatifs des

travaux réalisés par son entreprise individuelle entre 2001 et 2017.

D.

Le 5 juillet 2021, la demanderesse réplique.

Rappelant que, contrairement à l’opinion du défendeur, le minage, tout

comme l'ensemble des autres activités exercées par X.________,

entraient dans le champ d'application relatif au genre d'entreprise de la CCT RA.

Les travaux mentionnés dans les factures produites, tels que carottage, forage,

sciage de béton, paroi clouée, pose d'ancrages, travaux d'injection, mur de

soutènement, pose de micropieux, tirants d'ancrage, sondage et travaux de

minage, tombaient en effet tous dans le champ d'application de la CCT RA.

Elle se réfère par ailleurs aux annexes 7 et 13 de la CN, existant depuis

le 26 mai 2005, aux termes desquels font partie du champ d’application du point

de vue du genre d’entreprise en particulier les entreprises qui exercent notamment

des travaux de forage ou de minage, de démolition et de déblaiement, étant

précisé que cette convention s’applique à toutes les entreprises et chantiers

qui effectuent principalement – dans le champ d’application de la CN ou

possèdent un département spécial pour de telles tâches – des travaux spéciaux

du génie civil tels que sondages, drains, sondages spéciaux, ancrages, pieux

spéciaux, pieux forés, parois moulées, palplanches, travaux de battage, injections,

jetting, rabattement de nappes, puits filtrants. Concernant le chiffrage de ses

conclusions, la demanderesse admet que trois collaborateurs, à savoir deux

employées administratives, l’une engagée du 1er janvier 2006 au

31 juillet 2012 et l’autre du 1er avril 2013 au 31 décembre 2019,

ainsi qu’un technicien ayant travaillé du 1er mai au 31 août 2017, ne

tombaient pas dans le champ d'application relatif au personnel de la CCT RA. Il

n'y avait ainsi pas de cotisations pour la retraite anticipée

dans le secteur principal de la construction à verser pour ces derniers.

En d’autres termes, pour la détermination des masses salariales et des cotisations,

les sommes salariales dévolues à ces collaborateurs n’étaient pas à prendre en

compte dans le calcul. Ce faisant, la demanderesse arrête sa créance de

cotisations pour les années 2007 à 2019 à un montant total de 246'494.85 francs

(CHF 12'283.50 pour 2007, CHF 13'973.80 pour 2008, CHF 14'922.75 pour

2009, CHF 16'532.10 pour 2010, CHF 20'350.40 pour 2011, CHF 20'528.70

pour 2012, CHF 18'792.70 pour 2013, CHF 18'850.00 pour 2014, CHF 23'523.70

pour 2015, CHF 6'040.35 pour janvier à juin 2016, CHF 11'962.00 pour

juillet à décembre 2016, CHF 26'636.90 pour 2017, CHF 22'051.70 pour

2018, CHF 4'038.75 pour janvier à mars 2019 et CHF 16'007.50 pour

avril à décembre 2019). Elle précise à ce propos qu’en 2016 et en 2019, le taux

de cotisation avait subi une modification en cours d'année.

E.

Le 15 septembre 2021, le défendeur dépose son mémoire de

duplique. Reprenant ses précédentes conclusions, il rappelle que, si les

mandats de travaux spéciaux en génie civil avaient pris de l'ampleur pour son entreprise

individuelle à compter de 2013, il n'en demeurait pas moins que l'exercice de

ce type de travaux n'avait pas un caractère durable et ininterrompu. Autrement

dit, les travaux spéciaux déployés n’étaient qu'accessoires. Par ailleurs, le

forage correspondait au moyen permettant d'effectuer des travaux de minage, ce

qui signifiait que le minage constituait le but principal, alors que le forage

représentait simplement le moyen d’atteindre ce but. Enfin, les annexes 7 et 13

de la CN ne permettaient pas de retenir que l’activité principale déployée par X.________,

qui seule devait être prise en considération, entrait dans le champ

d'application de la CCT RA étendue.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

a) La Cour de droit

public du Tribunal cantonal est compétente pour statuer, sur action, sur les

contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit

(art. 73 al. 1 LPP ; 58 let. f LPJA). Le for est au siège ou domicile suisse du

défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé

(art. 73 al. 3 LPP). La Cour de céans est dès lors compétente à raison de

la matière et du lieu pour traiter de la présente action, qui tend à régler au

fond un litige opposant une institution de prévoyance à un employeur dont le

siège se trouve dans le canton de Neuchâtel.

La Fondation FAR est une institution de prévoyance non

enregistrée (ch. 1.1 de l'acte de fondation), dès lors qu'elle ne

participe pas à l'application du régime de l'assurance obligatoire au sens de

la LPP. Or, en vertu de la jurisprudence fédérale, l'article 73 LPP s'applique

également aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées

dans le domaine des prestations qui dépassent le minimum obligatoire (ATF 122 V 323

cons. 2a). Par ailleurs – si le point de savoir si une entreprise particulière

est soumise à une convention collective de travail à laquelle a été conféré un

caractère obligatoire général (CCT étendue) doit, en cas de litige, être

tranché en principe par un tribunal civil (ATF 134 III 11 ; arrêt du

TF du 07.05.2008

[9C_211/2008] cons. 4.4 et les références citées) – le tribunal compétent

pour traiter de la cause au fond est également compétent, sous réserve de

règles spéciales contraires qui n’entrent pas en ligne de compte ici, pour

examiner à titre préjudiciel les questions litigieuses nécessaires

ressortissant d'un autre domaine de droit, même si, sous l'angle d'une approche

isolée, d'autres autorités ou tribunaux seraient compétents pour traiter de

celles-ci, dans la mesure où ces autorités en soi compétentes n'ont pas encore

rendu de décision correspondante (ATF 130 III

297.

cons. 3.3, 128

V 254 cons. 3), ce qui est le cas en l’occurrence. Le Tribunal fédéral a

déjà eu l’occasion de préciser que ceci valait aussi pour les tribunaux

compétents selon l'article 73 LPP (arrêts du TF des 27.09.2018

[9C_701/2017] cons. 4.2.2 et

07.05.2008

[9C_211/2008] cons. 4.5 et les références citées). À noter encore que les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public ne

sont pas habilitées à rendre des décisions proprement dites. Leurs déclarations

ne constituent pas une décision au sens juridique du terme, mais de simples

prises de position qui ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un

tribunal saisi par la voie de l'action (ATF 129 V 29

cons. 2.1.1, ATF

115.

V 228 cons. 2 et les références citées). En matière de prévoyance

professionnelle, le juge saisi d'une action n'a pas à se prononcer sur la

validité d'une décision rendue par l'administration pour régler un rapport de

droit avec un administré, mais sur l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une

obligation dont l'une des parties prétend être titulaire contre la ou les

autres. L'objet du litige est donc déterminé par l'action introduite par une

partie (maxime de disposition) et cas échéant par l'action reconventionnelle de

la ou des parties défenderesses ( ATF 129 V 452

cons. 3.2 ; Meyer-Blaser, Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu

BGE 125 V 413, in : Schaffhauser/Schlauri [édit.], Aktuelle Rechtsfragen der

Sozialversicherungspraxis, 2001, p. 9 ss et 38).

En définitive, la Cour de céans est compétente pour statuer sur le litige

concernant l'affiliation de l’entreprise individuelle à la demanderesse,

respectivement, sur les obligations de verser les cotisations en découlant.

b) La qualité de partie et la capacité d'ester en justice de la

Fondation FAR ainsi que du défendeur ne sauraient au demeurant leur être

déniées.

Quant à l'ouverture de l'action prévue à l'article 73 al. 1 LPP,

elle n'est soumise comme telle à l'observation d'aucun délai (Spira, Le

contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale,

recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, p 19).

Aussi,

déposée pour le surplus dans les formes légales, l’action déposée par la demanderesse

est recevable.

2.

Afin de déterminer si le défendeur peut être

condamné à verser à la Fondation FAR des cotisations, il y a préalablement

lieu d'examiner si X.________ est ou non assujettie à la CCT RA.

a) La CCT RA donne la possibilité au personnel des entreprises

qui lui sont assujetties, de bénéficier d'un départ à la retraite anticipé

volontaire au cours des cinq dernières années avant l'âge ordinaire de l'AVS et

prévoit une atténuation financière pour les années de transition jusque-là

(art. 12 al. 2 CCT RA, cf. aussi art. 14 CCT RA). Elle entend en

effet « tenir compte de la sollicitation physique des travailleurs du

secteur principal de la construction et d'atténuer les maux dus à l'âge qui y

sont liés » (cf. préambule de la CCT RA). Il s’agit ainsi

d’une convention de branches, applicable en principe à l'ensemble de

l'entreprise, d'après le principe de l'unité tarifaire. Tel est le cas lorsque

les secteurs d'activités se recoupent. Il faut alors appliquer à tout le

personnel, sous réserve d’exclusion expresse, la convention collective de la

branche dans laquelle l'entreprise est principalement active. Lorsqu'il y a

conflit entre deux conventions collectives de travail, une convention propre

peut s'appliquer à une subdivision d'une même entreprise pour autant que cette

subdivision soit autonome sur le plan organisationnel. Ainsi, deux ou plusieurs

conventions collectives peuvent être applicables dans une même entreprise si

celle-ci a des secteurs d'activités différents, clairement distincts à

l'interne et à l'externe (ATF

141.

V 657 cons. 4.5.2.1 et 4.5.2.2 et les références citées, 139 III 165 cons. 4.3.3.2 et les références citées). En d’autres

termes, pour que l’existence d’une entreprise mixte soit reconnue, il faut que chaque

secteur apparaisse comme tel envers les tiers, en offrant des produits ou des

services clairement distincts (ATF

134.

III 11 cons. 2.1 ; arrêts du TF des 17.08.2006

[4C.191/2006] cons. 2.3 et 12.03.2001 [4C.350/2000] cons. 3d).

En

l'occurrence, X.________ n'a pas de secteurs d'activités bien déterminés et

reconnaissables de l'extérieur et la liste du personnel et des fonctions produites

donnent à penser que les travailleurs – sous réserve des deux employées

administratives et du technicien – ont effectué et/ou effectuent, à tout le

moins majoritairement, l'ensemble des activités. Le défendeur ne prétend

d’ailleurs pas le contraire. Il n'y a en outre pas de secteurs autonomes au

sein de l'entreprise, laquelle forme une unité organisationnelle propre

et fait clairement office d’un seul et même fournisseur de prestations spécifiques

à l'extérieur.

Dès

lors, si l'assujettissement de ladite entreprise à la CCT RA devait être

confirmé, celui-ci porterait sur l'intégralité de l'entreprise.

b/aa) La

Cour de céans constate que X.________ ne

saurait être soumise à la CCT RA de par son champ d’application,

puisqu'elle n'est membre d'aucune des parties contractantes à la convention.

Elle peut en revanche l'être en application de l'article 2 al. 1 et 4 de l'arrêté du Conseil fédéral du 5 juin 2003 étendant le champ d’application de la

convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur

principal de la construction (ci-après : ACF ECA CCT RA ; FF

2003.

3603 ; cf. aussi prolongation et modification de

l’ACF ECA CCT RA des 06.12.2012 et 10.11.2015 et modification de

l’ACF ECA CCT RA du 07.08.2017), disposition qui a étendu les effets de cette convention à tout le

territoire suisse, à l'exception du canton du Valais (al. 1), les

clauses étendues de cette convention s'appliquant aux entreprises, parties

d'entreprises et groupes de tâcherons indépendants, notamment du secteur

suivant : le bâtiment, le génie civil, les travaux souterrains et de

construction de routes (y compris la pose de revêtements) (al. 4 let. a),

respectivement, le terrassement, la démolition, les entreprises de décharges et

de recyclage (al. 4 let. b).

L'extension est une décision par laquelle une

convention collective, ou certaines de ses dispositions seulement, est aussi

rendue impérativement applicable à tous les employeurs et travailleurs qui

appartiennent à la branche économique ou à la profession visée, mais qui ne

sont pas liés par cette convention. La décision d'extension doit fixer le champ d’application quant au

territoire, à la profession et aux entreprises, ainsi que la date d’entrée en

vigueur et la durée de validité de sa décision (art. 12 al. 2 de la loi fédérale permettant d'étendre le champ

d'application de la convention collective de travail ; RS 221.215.311 ;

ci-après : LECCT). Elle ne peut dès lors avoir pour effet d'étendre le champ

d'application matériel personnel et géographique d'une convention collective ni

de prolonger sa durée. Une fois étendues, les clauses normatives d'une

convention collective s'appliquent directement et impérativement à tous les

travailleurs et à tous les employeurs entrant dans le champ d'application de

l'arrêté d'extension, les clauses

de la convention étendue l’emportant sur celles des conventions non étendues, sous

réserve des dérogations stipulées en faveur des travailleurs (art. 4 al. 1 et 2 LECCT ; ATF 134 III 11 cons. 2.2 et les références citées, 128 II 13 cons. 1d).

La décision d'extension permet donc l'application

d'une CCT aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche

économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (art.

1.

al. 1 LECCT). Pour savoir si une entreprise appartient à la branche

économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ

d'application de la CCT étendue, il faut examiner de manière concrète

l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause. Il va sans dire que

seule doit être prise en considération, dans le cadre de cet examen, l'activité

généralement exercée par l'employeur en question, c'est-à-dire celle qui

caractérise son entreprise, et non pas une prestation de service exorbitante de

sa sphère d'activité naturelle, qu'il pourra être amené à fournir à titre

exceptionnel. Lorsqu'une entreprise exerce différents types d'activités, celle

qui la caractérise est décisive pour décider de sa soumission à telle ou telle

convention collective de travail. Le but social inscrit au registre du commerce

n'est pas déterminant pour trancher la question de l'applicabilité d'une CCT

étendue à un employeur qui n'est pas lié par cette convention. En définitive, il

faut en principe rechercher l’activité typique de l’entreprise, celle qui la

caractérise. Ainsi, lorsqu’un employeur exerce plusieurs activités, dont

certaines ne sont, par exemple, pas soumises à la CCT FAR, la question de sa

soumission à la CCT se détermine en fonction de l’activité marquante ou typique

qui caractérise l’entreprise (ATF 142 III 758 cons. 2.2 et les références citées, 134 III 11 cons. 2.1 et 2.2 et les références citées ; cf. aussi

ATF 139 III 165 cons. 3.1 et les références citées ; arrêts du TF des

28.01.2010

[9C_614/2009]

cons. 2 et 25.11.2009 [4A_377/2009]

cons. 2.1). Une exception à ce principe s’impose lorsqu’on se

trouve en présence d’une entreprise mixte, constituée de plusieurs secteurs

d’exploitation, assujettis chacun à des conventions collectives différentes

selon les activités exercées, ce qui n’est pas le cas ici (cf. cons. 2a

ci-avant).

La jurisprudence a encore précisé que les entreprises

visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services

de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la CCT

; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises (ATF 141 V 657 cons. 4.5.2.2 et les références citées, 134 III 11 cons. 2.2 et 2.4 et les références citées ; cf. aussi

ATF 139 III 165 cons. 4.3.3.2 ; arrêt du TF du 25.11.2009 [4A_377/2009] cons. 3.1).

b/bb) Les dispositions concernant l'extension

d'une CCT ont un caractère normatif et sont en conséquence soumises aux règles

régissant l'interprétation des textes de lois (ATF 127 III 318 cons. 2a ; arrêts du TF des 17.08.2006 [4C.191/2006] cons. 2.2, 24.04.2006 [4P.49/2006] cons. 3.3 et 11.07.2002 [4C.45/2002] cons. 2.1.2). Ainsi, ces dispositions doivent

être interprétées en premier lieu selon leur lettre. Lorsque leur sens littéral

est clair et univoque, l'autorité qui doit les appliquer est en principe liée

(cf. ATF 132 III 18 cons. 4.1 ; 130 I 82 cons. 3.2). En effet, selon

la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation

littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs

interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle

est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à

considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales

(interprétation systématique), du but poursuivi, de l'esprit de la règle, des

valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé

(interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle

qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation

historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également

important (ATF 135 II 243 cons. 4.1, 132 III 18 cons. 4.1, 131 II 361 cons. 4.2 ; cf. aussi ATF 139 III 165 cons. 3.2 et les références citées). A noter que rien

ne justifie d'interpréter extensivement une convention étendue, dès lors que la

décision d'extension constitue déjà en soi une atteinte à la liberté du

commerce et de l'industrie ainsi qu'à la liberté contractuelle (arrêts du TF

des 17.08.2006 [4C.191/2006] et 15.05.1996 [4C.409/1995]

cons. 2b et les références citées).

b/cc) En l’espèce, il convient dès lors

d’examiner le champ d’application de la CCT RA. A cet égard, il y a tout

d’abord lieu de relever qu’une entreprise peut être soumise tant à la CN qu’à

la CCT RA, de même qu’elle peut n’être soumise qu’à la CN, qui ne contient aucune disposition sur la prévoyance,

contrairement à la CCT RA qui règle la retraite anticipée dans le secteur

principal de la construction. Aussi,

contrairement à l’opinion de la demanderesse, il ne saurait être considéré que

la CN préciserait les secteurs couverts par la CCT RA, tels que ceux du bâtiment, du génie civil, des travaux souterrains, de

terrassement et de la démolition. Il n’est dès lors pas déterminant, quant à

l’appréciation de l’entrée ou non d’une activité dans le champ d’application de

la CCT RA, que les annexes 7 et 13 de la CN stipulent que font partie

du champ d’application du point de vue du genre d’entreprise en particulier les

entreprises qui exercent notamment des travaux de forage ou de minage, de

démolition et de déblaiement, pas plus qu’il n’est décisif que cette convention

s’applique à toutes les entreprises et chantiers qui effectuent principalement des

travaux spéciaux du génie civil tels que sondages, drains, sondages spéciaux,

ancrages, pieux spéciaux, pieux forés, parois moulées, palplanches, travaux de

battage, injections, jetting, rabattement de nappes, puits filtrants. En

d’autres termes, l'élément déterminant pour savoir si des entreprises telles

que celles du défendeur relèvent du champ d'application opérationnel de

l'article 2 al. 4 ACF ECA CCT RA est l'interprétation de cette disposition, rien ne

pouvant en particulier être déduit de l’assujettissement, respectivement, du

non-assujettissement à la CN (ATF 139 III 165 cons. 4.3.1).

Le Tribunal fédéral a dû trancher à plusieurs

reprises des questions relatives au champ d’application à raison de l’activité

de l’entreprise pour l’application de la CCT RA. Sur la notion d’activité

prédominante, qui est une question de droit, il a retenu, dans un ATF 139 III 165, que les

entreprises qui réalisent des forages pour sondes géothermiques, c'est-à-dire

qui, pour l'essentiel, exécutent des forages (verticaux), installent des sondes

géothermiques et effectuent le raccordement (horizontal) jusqu'à l'immeuble,

respectivement la pompe à chaleur, appartiennent au secteur du génie civil au

sens de l'article 2 al. 4 let. a ACF ECA CCT RA. Elles tombent par conséquent dans le champ

d'application des clauses étendues de la CCT RA (cons. 4.3). Plus

spécifiquement, le Tribunal fédéral a considéré que l’absence de mention des

termes « Erdbohrung » ou « Erdwärmesondenbohrung » (« forage de terre » ou « forage

d'échangeur de chaleur ») à l'article 2 al. 4 ACF ECA CCT RA ne justifiait nullement d’exclure des sociétés dont

les activités principales étaient les forages pour sondes géothermiques

du champ d’application de la CCT RA. Il a précisé que, contrairement par

exemple au métier de carreleur, qui relevait typiquement du second œuvre et

donc des métiers annexes de la construction, qui ne pouvaient être affectés

d'emblée à aucun des domaines mentionnés à l'article 2 al. 4 ACF ECA CCT RA (cf. arrêt

du TF du 30.04.2010 [9C_1033/2009] cons. 2.5 et 2.9), les entreprises réalisant des

forages pour sondes géothermiques étaient

visées par l’article 2 al. 4 let. a ACF ECA CCT RA si elles relevaient du domaine du « génie

civil ». Le Tribunal fédéral a souligné que la question de la

signification du terme « génie civil » ne dépendait pas du

droit cantonal des marchés publics ; en tant que disposition de droit fédéral, l’article

2.

al. 4 let. a ACF ECA CCT RA devait être interprété selon une conception nationale

(cf. arrêt du TF du 30.04.2010 [9C_1033/2009] cons. 2.7). En outre, il n'était pas pertinent que

les travaux puissent également être effectués après l'achèvement d’une

construction, c'est-à-dire du bâtiment à raccorder aux sondes géothermiques. À

suivre une telle argumentation, les travaux d'excavation ultérieurs, en vue par

exemple de la pose de nouvelles conduites d'eau ou lignes d'électricité ne

seraient pas incluse dans la notion de génie civil. Or, tel n’était pas le cas.

De plus, un forage (remblayé) pouvait en tant que tel être considéré comme un

« bâtiment » avec une « structure porteuse »,

s'agissant par exemple d'installer les sondes thermiques de manière stable et

sûre en profondeur dans le sol. D’ailleurs, les forages en général étaient de

toute évidence à classer dans le domaine du génie civil. La différence entre le

forage de sondes géothermiques et d'autres forages de diamètre comparable (par ex. pour

des sondages ou des micropieux) n'était ni compréhensible et ni explicable. Le

Tribunal fédéral a encore indiqué que l'objectif du forage n'était pas

pertinent. En définitive, il a encore relevé que, dans la mesure où les forages

pour sondes géothermiques devaient être décrits comme des travaux de « génie

civil spécial », s’agissant d’ailleurs selon l'usage général d'une sous-catégorie

du « génie civil », les forages en cause étaient donc à englober,

sans autre, dans le terme générique. Procédant au surplus à un examen, respectivement,

des normes SIA pertinentes, du rapport de concurrence directe entre entreprises

de génie civil exerçant des activités de forages « classiques »,

entreprises qui étaient couvertes par le champ d'application de l'article 2

al. 4 let. a

ACF ECA CCT RA,

ainsi que de la charge physique que représentait l'exercice de l'activité concernée,

celle-ci devant en principe être prise en compte non pas dans le cadre du champ

d’application relatif aux entreprises mais dans le cadre du champ d’application

relatif au personnel, le Tribunal fédéral a confirmé que des entreprises réalisant des forages pour sondes géothermiques appartenaient, de manière facilement reconnaissable,

au secteur du génie civil au sens de l'article 2 al. 4 let. a ACF ECA CCT RA et,

partant, étaient couvertes par le champ d'application (opérationnel) des

dispositions de force obligatoire générale de la CCT RA. Il a encore

souligné qu’en tout état de cause, une exclusion d’assujettissement ne pouvait

pas être déduit du seul fait que des avis différents pouvaient être émis sur

l'activité caractérisant une société et sur la question de savoir si une

certaine catégorie de sociétés entrait dans le champ d'application conformément

à l'article 2 al. 4 ACF ECA CCT RA. Cela valait également sous l’angle de la sécurité du

droit, un employeur pouvant autrement se soustraire à l'obligation de payer des

cotisations simplement en les contestant avec une justification appropriée, ce

qui n’était pas compatible avec une déclaration d'application générale de

dispositions d’une convention collective (ATF 139 III 165 cons. 4.3 et les références citées). Le Tribunal fédéral a entériné cette

jurisprudence dans un ATF 141 V 657, constatant que l’entreprise concernée tombait avec

son unité « forages pour sondes terrestres » dans le champ

d'application relatif au genre d'entreprise de l'article 2 al. 4 let. a

ACF ECA CCT RA (cons. 4.7).

Il résulte de cette jurisprudence que non seulement les entreprises qui réalisent des forages pour

sondes géothermiques, respectivement pour sondes terrestres, entrent dans le

champ d'application de l'article 2 al. 4 let. a ACF ECA CCT RA, mais également que celles pratiquant des activités

de forages « classiques » sont couvertes par le champ

d'application de cette disposition, l'objectif du forage n'étant quoi qu’il en

soit pas pertinent. Or, force est de convenir, au regard des récapitulatifs des

travaux réalisés par X.________ entre 2001 et 2017, plus spécifiquement au vu des

factures produites, qu’on ne saurait, contrairement à l’opinion du défendeur,

considérer les activités de forage comme un simple moyen permettant d'effectuer

des travaux de minage. Non seulement des travaux de forage ressortent quasi

systématiquement des factures impliquant une activité de minage, l’intitulé

et/ou la description de l’activité déployée utilisant d’ailleurs souvent les termes travaux de forage et de minage, mais de

plus nombre de factures, conformément à leur teneur, concernent, à tout le

moins pour partie, des travaux de forage sans lien avec une activité de minage,

tel est par exemple le cas des factures numéros 1001/001 du 21 décembre 2001,

1006/002 du 18 juin 2002, 1008/002 et 1009/002 du 25 juin 2002, ainsi que

1012/002 du 11 septembre 2002 afférentes a priori uniquement à une activité de

forage, 0024/004 du 5 février 2004 en lien avec des « travaux de forage

à St. Moritz », 0029/004 du 20 août 2004 portant sur des « travaux

de forage des micropius [sic] et pose des tubes piézométriques crépinés »,

0047/005 du 16 juin 2005 concernant des « travaux de forage

et pose de tuyau drainant A16 Delémont », 0070/006 du 18 janvier

2006.

relative à des « travaux de forage et pose d’encrages [sic] »,

93.

du 5 juillet 2006 afférente à une « tranchée nord tunnel du Neu-Bois »,

163.

du 4 juillet 2008 en lien avec des « travaux de forage/ancrages »,

188.

du 30 mars 2009 portant sur un « clouage des bandeaux armés »,

203.

du 22 septembre 2009, 263 du 3 mars 2011, 316 du 5 décembre 2011, 317 du 13

décembre 2011, 326 du 13 mars 2012 et 366 du 26 novembre 2012 concernant

des « paroi[s] clouée[s] », 214 du 21 décembre 2009 relative à

un « forage de micropius [sic] à Schaffhausen », 306 du 28 septembre

2011.

afférente à des « travaux de forage », 358 du 31 octobre

2012.

en lien avec un « mur de soutènement », 415 du 8 octobre

2013.

concernant un « forage de micropieux », 527 du 15 octobre

2015.

relative au « soutènement du mur en pierre », 529 du 5 novembre

2015.

afférente à un « sondage dans le terrain pollué », 536 du

23.

décembre 2015 en lien avec un « forage », 539 du 23 décembre

2015.

portant sur un « parking », 543 du 29 mars 2016 concernant

des « pieux », 20166712 du 7 décembre 2016 relative à des « travaux

de forages et coupes dans béton et maçonnerie », ainsi que 592 du 9

juillet 2017 afférente à des « travaux spéciaux ». D’ailleurs,

certaines factures semblent concerner uniquement des travaux de minage, sans

forage. A cet égard, il faut admettre, à l’instar du Tribunal fédéral qui a

affirmé que les forages en particulier pour sondes géothermiques devaient

être décrits comme des travaux de « génie civil spécial », que

le minage telle que pratiqué par l’entreprise individuelle concerné correspond

également, selon l'usage général, à une sous-catégorie du « génie civil »,

voire de la construction.

Quoi qu’il en soit, depuis sa création en 2001, les

activités principales de X.________ étaient

le forage et le

minage, et ce à tout le moins jusqu’en 2013, année à compter de laquelle les

travaux spéciaux en relation avec la construction, respectivement, le génie

civil – exécutés, depuis 2011, parallèlement et accessoirement à son domaine

d’activité principale et prépondérant qu’était le forage et minage – avaient

occupé une place principale dans son activité. A ce propos, il importe peu,

contrairement à l’opinion du défendeur, qui ignorait si à l’avenir ces travaux spéciaux,

dont il ne conteste pas expressément qu’ils entrent dans le champ d’application

de l’article 2 al. 4 ACF ECA CCT RA, continueraient à constituer l’activité

principale de son entreprise individuelle. En d’autres termes, il n’est pas

déterminant de savoir si et depuis quand l'exercice

de ce type de travaux a un caractère durable et ininterrompu. En effet, il

y a lieu de convenir avec la demanderesse que tant les travaux de forage et minage, exécutés par l'entreprise individuelle

depuis le début de son activité en 2001, que ceux spéciaux en lien avec la construction et le génie

civil, effectués de manière principale dès 2013, entrent dans le champ d'application de la CCT RA étendue, de sorte que

le changement de l'activité principale, qu’il soit ou non durable et

ininterrompu, ne saurait être décisif. À noter au surplus que le défendeur ne

soutient pas et a fortiori ne démontre pas que son entreprise individuelle ne

se trouverait pas en concurrence avec des entreprises de construction et/ou de

génie civil, respectivement, qu’elle ne partagerait pas le même marché, pas

plus qu’elle ne prétend et a fortiori n’établit que les conditions de travail

de ses employés – sous réserve des trois collaborateurs ne tombant, quoi qu’il

en soit, pas dans le champ d'application relatif au personnel de la CCT RA

– ne seraient pas aussi difficiles que celles que connaissent les ouvriers des

entreprises de construction, bénéficiant de par la CCT RA de la

possibilité de prendre une retraite anticipée financièrement supportable. Quoi

qu’il en soit, on ne voit pas comment X.________ pourrait soutenir, d’une part, qu’elle ne se trouverait pas

dans un rapport de concurrence directe avec des entreprises, qui comme elle,

procèdent à des forages, minages

et/ou travaux spéciaux en relation avec la construction, et, d’autre part, que

ses employés, exception faite des trois susmentionnés, n’auraient pas à être

protégés au sens précité.

Par conséquent et au vu de ce qui précède,

c’est à juste titre que la demanderesse a conclu à l’assujettissement de X.________ à la CCT RA, conformément tout

particulièrement à l’article 2 al. 4 ACF ECA CCT RA.

3.

Le défendeur invoque la prescription des

prétentions de la Fondation FAR pour la période antérieure au mois de mars

2017, en ce sens que son entreprise individuelle ne devrait pas, quoi qu’il en

soit, être assujettie rétroactivement au 1er janvier 2007, mais

seulement à compter de mars 2017, mois lors duquel il a été informé de ses

obligations relatives à la CCT RA. Il soutient par ailleurs, en tout état de

cause, que la prescription serait acquise pour la période antérieure au mois de

mai 2012, en ce sens que le délai de prescription de cinq ans aurait

commencé à courir au lendemain de l’exigibilité de la

créance des cotisations, le 31 janvier 2012, de sorte que faute

d’interruption de ce délai en temps utile, celui-ci était arrivé à échéance le

1er février 2017. Le défendeur allègue dès lors expressément l'exception de prescription (cf.

art. 142 CO).

a) Il convient tout d’abord de rappeler qu'une fois étendues, les clauses

normatives d'une convention collective s'appliquent directement et

impérativement à tous les travailleurs et à tous les employeurs entrant dans le

champ d'application de l'arrêté d'extension (art. 4 LECCT). L'effet est direct

en ce sens qu'il se produit même si les parties, ou l'une d'elles, ignorent

l'existence de la convention collective.

b/aa) Aux termes de l'article 41 al. 2 LPP,

les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles

portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans

les autres cas ; les article 129 à 142 CO sont applicables. Le versement de

cotisations à l'institution de prévoyance constitue une prestation périodique

qui tombe sous le délai de prescription de cinq ans (Pétremand, in :

Commentaire des assurances sociales : Lois

fédérales sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et

invalidité et sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle

vieillesse, survivants et invalidité [LPP et LFLP],

Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2020,

art. 41 n. 19 ss). Celui-ci commence à courir uniquement à partir du

moment où la cotisation est exigible (art. 41 al. 2 LPP en

lien avec l'art. 130 al. 1 CO). Toutefois, dans un ATF 136 V 73, le

Tribunal fédéral a jugé que si une institution de prévoyance n'avait pas

connaissance de l'existence d'un emploi soumis à assurance à cause d'une

violation inexcusable de son devoir d'annoncer par l'employeur, l'exigibilité

des créances de cotisations était alors différée jusqu'à la prise de connaissance

déterminante (cons. 4.1 et 4.2). Il a considéré que la prescription de l'article

41.

al. 2 LPP commençait néanmoins à courir, seulement pour

les créances de cotisations de moins de dix ans, celles de plus de dix ans

étant prescrites de manière absolue (cons. 4.3).

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé qu'il devait s'agir

d'une violation qualifiée du devoir de s'annoncer, dans le sens d'une omission

inexcusable.

b/bb) En l'espèce, il sied de relever que, jusqu'à l'ATF 139 III 165

précité, l'assujettissement à la CCT RA des entreprises qui réalisent des

forages pour sondes géothermiques n'était pas clair. D'une part, un tel

assujettissement ne ressort pas du texte de l'ACF ECA CCT RA.

D'autre part, certains tribunaux cantonaux avaient jusqu'alors considéré que

ces entreprises ne tombaient pas dans le champ d'application des clauses

étendues de la CCT RA (cf. arrêt du Verwaltungsgerichts des Kantons Zug

du 27.10.2011 [S 2007 51], in : GVP 2011 p. 240 ; cf. aussi ATF 139 III 165

duquel il ressort que le Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen avait

rejeté, le 18.10.2012 la demande en paiement de la Fondation FAR). Aussi,

quand bien même le Tribunal fédéral a confirmé dans son ATF

139.

III 165 que des entreprises réalisant des

forages pour sondes géothermiques appartenaient, de manière facilement

reconnaissable, au secteur du génie civil au sens de l'article 2 al. 4 let. a

ACF ECA CCT RA, il n'était pas manifeste que les entreprises

de forages pour sondes géothermiques entraient dans le champ d'application de

la CCT RA avant cet arrêt. Il en va de même pour des entreprises

exerçant des activités de forages « classiques », le Tribunal

fédéral ayant également indiqué dans l’ATF susdit – alors qu’un

tel assujettissement ne ressort pas non plus du texte de l'ACF ECA CCT RA,

pas plus d’ailleurs que celui des entreprises actives dans le minage – que de

telles entreprises étaient comprises dans le champ d'application de

l'article 2 al. 4

let. a ACF ECA CCT RA (cf. arrêt de la IIe

Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois du

29.09.2015

[608 2015 69] cons. 2). Force est de constater qu'il

ne peut dès lors pas être reproché au défendeur d'avoir commis une violation

qualifiée de son devoir de s'annoncer auprès de la demanderesse au sens de la

jurisprudence citée ci-dessus. Partant, le délai de prescription de cinq ans

pour le versement des cotisations litigieuses a commencé à courir à partir du

moment où celles-ci sont devenues exigibles.

c/aa) Le règlement relatif aux prestations et aux cotisations de la

fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction

(Fondation FAR) (ci-après : règlement RA) prévoit à son article 9 al. 3 que

l'employeur doit effectuer un versement par acomptes chaque trimestre, payable

30.

jours après facturation, mais au plus tard à la fin de chaque trimestre.

Selon l'article 66 al. 4 LPP (en vigueur depuis le

01.01.2005), l'employeur transfère à l'institution de prévoyance sa

contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du

premier mois suivant l'année civile ou l'année d'assurance pour laquelle les

cotisations sont dues. Ainsi, pour l'année 2007 – première année qui est

litigieuse en l'occurrence – la créance de cotisations est devenue exigible le

31.

janvier 2008 et le délai de prescription de cinq ans a commencé à courir le

lendemain (cf. art. 132 al. 1 CO). Sauf interruption dudit délai, celui-ci est

arrivé à échéance le 1er février 2013. L'article 135 CO énumère les actes interruptifs de prescription,

à savoir : lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des

intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution

(ch. 1) et lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par

une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal

ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ch. 2). En raison

du renvoi fait à l'article 41 al. 2 LPP aux dispositions du

CO et dès lors que l'énumération contenue à l'article 135 ch. 2

CO est exhaustive, il n'y a pas de place pour une réglementation plus large

en matière d'interruption de la prescription, qu'il s'agisse d'une demande de

restitution de prestations versées indûment ou, comme ici, d'une action en

recouvrement de cotisations (cf. arrêt du TF du 16.10.2006

[B 55/05] cons. 4.2.3).

c/bb) En l'espèce, la Fondation FAR a avisé, le 16 mars 2017, X.________,

inscrite au registre du commerce depuis le 22 octobre 2001, qu’au regard de son

inscription audit registre, elle opérait dans le secteur principal de la

construction, de sorte qu’elle était assujettie à la CCT RA. Par lettre du

4.

mai 2017, le défendeur a renoncé à invoquer la prescription s’agissant des

cotisations d’entrée et des créances sur cotisations dues en vertu de la

CCT RA, pour autant que la prescription ne fût pas acquise au 4 mai 2017.

La renonciation valait jusqu’au 31 décembre 2018. Par écrit du 29 novembre

2017, intitulé « décision », la demanderesse a signifié à

l’entreprise individuelle qu'elle entrait dans le champ d'application de la

CCT RA et qu'elle était tenue de lui verser les cotisations y afférentes

depuis le 1er juillet 2003, étant toutefois précisé que les

cotisations pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006 étaient déjà prescrites, de

sorte que les cotisations étaient dues à compter du 1er janvier

2007.

Le 4 décembre 2017, la Fondation FAR a intenté une poursuite relative aux

cotisations pour les années 2007 à 2015 à l'encontre du défendeur, en tant que

propriétaire de X.________.

Il résulte de ces éléments que la demanderesse s'est adressée à ladite

entreprise individuelle pour la première fois par simple lettre datée du 16 mars

2017, laquelle a en particulier été suivie par le courrier précité du 29 novembre

2017.

(intitulé « décision »). Or, la Fondation FAR ne pouvait

pas interrompre la prescription par l'envoi d'une simple lettre ; du reste,

tout comme les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public,

elle n'est – comme déjà relevé (cf. cons. 1a ci-avant) – pas habilitée à rendre

des décisions proprement dites, ses déclarations ne constituant pas une

décision au sens juridique du terme, mais de simples prises de position qui ne

peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de

l'action (ATF 138

V 32 cons. 4.2 ; arrêt du TF du 18.04.2007

[B 39/06] cons. 4.2 et les références citées). La demanderesse, qui ne

pouvait pas ignorer cette jurisprudence en 2017, a ensuite attendu jusqu'au 4 décembre

2017.

pour intenter une poursuite à l'encontre du défendeur, premier acte propre

à interrompre la prescription. Or, à cette date, non seulement la créance de

cotisations pour l'année 2007 (échue le 01.02.2013) était déjà prescrite, mais

également celle relative, respectivement, aux années 2008 (échue le

01.02.2014), 2009 (échue le 01.02.2015), 2010 (échue le 01.02.2016) et 2011

(échue le 01.02.2017). Au demeurant, la demanderesse ne peut se prévaloir de la

déclaration de renonciation à l'exception de prescription signée par le

défendeur le 4 mai 2017, celui-ci ayant expressément réservé le cas où la

prescription était déjà intervenue (cf. art. 142 CO).

Compte tenu de ce qui précède, des cotisations sont dues depuis le 1er janvier

2012.

(échue le 01.02.2018) pour les collaborateurs de X.________, assujettis

consécutivement à l’extension du champ d'application de la CCT RA

prononcée par le Conseil fédéral. Sur ce point, le défendeur ne saurait

nullement être suivi lorsqu’il soutient que, dans la mesure où son entreprise

individuelle était inscrite depuis sa création en 2001 au registre du commerce,

une affiliation, respectivement, une obligation de cotiser avec effet

rétroactif seraient constitutives d’un abus de droit.

4.

Reste dès lors à déterminer la créance

de cotisations de la demanderesse pour les années 2012 à 2019, étant précisé

que, pour ces périodes, celle-ci réclame au défendeur le paiement des sommes

suivantes : 20'528.70 francs pour 2012, 18'792.70 francs pour 2013,

18'850.00 francs pour 2014, 23'523.70 francs pour 2015,

6'040.35 francs pour janvier à juin 2016, 11'962.00 francs pour

juillet à décembre 2016, 26'636.90 francs pour 2017, 22'051.70 francs

pour 2018, 4'038.75 francs pour janvier à

mars 2019 et

16'007.50 francs pour avril à décembre 2019, soit un montant total de 168'432.3 francs,

intérêts de 5 % en sus sur le montant de chaque année dès le 1er janvier

de l’année suivante.

a/aa) Aux termes de l’article 2

al. 5 ACF ECA CCT RA, les clauses étendues

s’appliquent aux travailleurs (indépendamment de leur mode de rémunération)

occupés dans les entreprises au sens de l’alinéa 4 de cette disposition. Cela

concerne en particulier les contremaîtres et les chefs d’atelier, les chefs

d’équipe, les travailleurs professionnels tels que maçons, constructeurs de

routes, paveurs, etc., les ouvriers de la construction (avec ou sans connaissances

professionnelles), les spécialistes tels que machinistes, chauffeurs,

magasiniers et isoleurs ainsi que les auxiliaires, de même que d’autres

travailleurs, pour autant qu’ils exécutent des travaux auxiliaires dans une

entreprise soumise au champ d’application. Les travailleurs sont soumis à la

CCT RA dès le moment où ils sont soumis aux cotisations obligatoires de

l’AVS. Les clauses ne s’appliquent pas aux cadres dirigeants, au personnel

technique et administratif ni au personnel de cantine et de nettoyage d’une entreprise

assujettie.

a/bb) Les cotisations sont basées sur le salaire déterminant.

Est considéré comme salaire déterminant le salaire soumis à l´AVS des

travailleurs assujettis jusqu´au maximum LAA. L´employeur doit remettre

jusqu´au 31 janvier au plus tard à la Fondation FAR une attestation de salaire

nominative des personnes assujetties à la CCT RA, numéro AVS inclus, pour

l´année civile écoulée (art. 6 du règlement RA). En 2012, la cotisation du

travailleur correspondait à 1 % du salaire déterminant et celle de

l’employeur à 4 %, soit au total une cotisation de 5 %. En 2016 et en

2019, le taux global de cotisation a subi une modification en cours d’année :

en 2016, ce taux est passé de 5 % à 7 % le 1er juillet

2016.

(1,5 % pour la cotisation du travailleur et 5,5 % pour celle de

l’employeur), et en 2019, le taux total de cotisation de 7 % a été

augmenté à 7,5% à partir du 1er avril 2019 (2 % pour la

cotisation du travailleur et 5,5 % pour celle de l’employeur) ; à noter

que le taux global de cotisation est de 7,75 % depuis le 1er janvier

2020.

(2,25 % pour la cotisation du travailleur et 5,5 % pour celle de

l’employeur) (art. 7 al. 1 et 8 du règlement RA).

L’article

9.

du règlement RA précise les modalités de perception comme suit : l’employeur

est redevable envers la Fondation FAR de la totalité des cotisations de l’employeur

et des travailleurs (al. 1). La masse salariale annuelle à la base du calcul

des cotisations est déterminée par la déclaration de l´entreprise selon

l’article 6 al. 2 règlement RA. L’employeur est tenu d’annoncer immédiatement à

la Fondation FAR des différences en cours d’année de plus de 10 % de la

masse salariale déclarée. Si l´entreprise ne déclare pas quelle est sa masse

salariale, la direction de la Fondation FAR est en droit de déterminer les

cotisations exigibles et pas encore prescrites sur la base d´une estimation

(al. 2). L’employeur doit effectuer un versement par acomptes chaque trimestre,

payable 30 jours après facturation, mais au plus tard à la fin de chaque trimestre.

Est déterminante pour les paiements par acomptes la masse salariale servant de

base à la facture définitive, respectivement la dernière déclaration de masse

salariale selon l’alinéa 2 de la disposition (al. 3). La Fondation FAR

facture par sommation un montant de CHF 50 ainsi qu’un intérêt moratoire

de 5 % à compter du terme de la période de décompte ou de la période de paiement,

par analogie à l’article 41bis al. 1 let. a à d RAVS. Sont ainsi tenus de payer

un intérêt moratoire de 5 % (al. 4) : les personnes tenues de payer des

cotisations, sur les cotisations qu’elles ne versent pas dans les 30 jours

à compter du terme de la période de paiement, dès le terme de la période de

paiement (let. a) ; les personnes tenues de payer des cotisations, sur les cotisations

arriérées réclamées pour des années antérieures, dès le 1er janvier

qui suit la fin de l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues (let.

b) ; les employeurs, sur les cotisations à payer sur la base du décompte qu’ils

ne versent pas dans les 30 jours à compter de la facturation, dès la

facturation par la Fondation FAR (let. c) ; les employeurs, sur les cotisations

à payer sur la base du décompte, si la Fondation FAR ne reçoit pas le décompte

établi en bonne et due forme dans les 30 jours à compter du terme de la période

de décompte, dès le 1er janvier qui suit la période de décompte

(let. d). Le conseil de fondation est habilité à convenir ou prévoir d´autres

modalités de perception pour autant que celles-ci soient équivalentes (al. 5).

a/cc)

Conformément à l’article 66 al. 2

LPP, l’employeur est le débiteur de la totalité des

cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un

intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. Le taux d’intérêt se

détermine en premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le

contrat de prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts

moratoires des articles 102 ss CO. Aux termes de l’article 102 al. 1 CO,

le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation

du créancier. Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun

accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au

moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule

expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure pour

le paiement d’une somme d’argent doit un intérêt moratoire à 5 % (ATF 127 V 390 cons. 5e/bb et les références citées),

dans la mesure où un taux d’intérêt plus élevé n’a pas été convenu par contrat

(art. 104 al. 1 et 2 CO). Selon l’article 105 al. 3 CO, des intérêts ne peuvent

être portés en compte pour cause de retard dans les intérêts moratoires (arrêt

du TF du 26.08.2004 [B 106/03] cons. 4.1 et les références citées).

b) En

l'espèce, il y a lieu de constater que la demanderesse a fixé le montant des

cotisations dues par le défendeur pour les années 2012 à 2019, conformément aux

dispositions légales et réglementaires applicables, respectivement, qu’elle a

arrêté l’intérêt moratoire de 5 % dû sur ces cotisations dès leur exigibilité,

conformément à l’article 9 al. 4 du règlement RA. Du reste, le défendeur ne le

conteste pas en tant que tel, ne remettant pas expressément en cause le calcul

des sommes salariales et des cotisations en résultant, pas plus d’ailleurs que

le fait de devoir s’acquitter des intérêts moratoires sur ces dernières. À

noter à cet égard que le défendeur, qui n’invoque d’ailleurs pas sa bonne foi,

ne saurait quoi qu’il en soit tirer aucun argument en sa faveur d’une

éventuelle ignorance d’assujettissement à la CCT RA à l’époque concernée

(cf. cons. 3a ci-avant).

C’est

dès lors à bon droit que la Fondation FAR réclame à titre de

cotisations arriérées pour la prévoyance professionnelle sur-obligatoire en cas

de retraite anticipée le paiement d’un montant total de 168'432.30 francs,

soit, respectivement, 20'528.70 francs pour 2012, 18'792.70 francs

pour 2013, 18'850.00 francs pour 2014, 23'523.70 francs pour 2015,

6'040.35 francs pour janvier à juin 2016, 11'962.00 francs pour

juillet à décembre 2016, 26'636.90 francs pour 2017, 22'051.70 francs

pour 2018, 4'038.75 francs pour janvier à mars 2019 et

16'007.50 francs pour avril à décembre 2019, intérêts de 5 % en sus

sur le montant de chacune de ces années dès le 1er janvier de

l’année suivante.

5.

a) La demande est dès lors bien fondée à

concurrence de 168'432.30 francs, plus intérêts à

5.

% sur les cotisations de chaque année, dès le 1er janvier

de l’année suivante, pour la première fois dès le 1er janvier 2013. Elle est en revanche mal fondée s’agissant des cotisations arriérées

pour la prévoyance professionnelle sur-obligatoire en cas de retraite anticipée

des années 2007 à 2011 et, partant, en ce qui concerne les intérêts moratoires

y afférents.

b) La demanderesse conclut à la condamnation du défendeur aux frais et

dépens.

Selon l'article 73 al. 2

LPP, la procédure devant les tribunaux désignés par les cantons est, en

principe, gratuite. Toutefois, des frais de justice peuvent être ordonnés en

cas de témérité ou de légèreté (ATF 128 V 323 cons. 1a et les références citées). Par ailleurs,

selon la réglementation légale et la jurisprudence, les assureurs sociaux qui

obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n'ont pas

droit à une indemnité de dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté

à la légère par l'assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on

ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat

indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance

professionnelle (ATF 128 V 323, 126 V 143 cons.

4, 106 V 123 cons. 3).

La demanderesse n'a pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire

professionnel et ne fait pas valoir de frais particuliers. Par ailleurs, le

défendeur n’a pas agi par témérité ou légèreté, de sorte qu’il est statué sans

frais ni dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet la demande au sens des considérants, la rejetant pour le surplus.

2. Condamne le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 168'432.30 francs, relative aux cotisations arriérées pour la prévoyance professionnelle

sur-obligatoire en cas de retraite anticipée des années 2012 à 2019, plus

intérêts à 5 % sur le montant de chaque année dès le 1er janvier

de l'année suivante.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 11 novembre

2021

Art. 135 CO

Actes interruptifs

La prescription est interrompue:

1. lorsque le débiteur

reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en

constituant un gage ou en fournis­sant une caution;

2.57 lorsque

le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de

conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal

arbitral ou par une intervention dans une faillite.

57 Nouvelle teneur selon l’annexe 1 ch. II

5 du CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1er janv.

2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).

Art. 41121 LPP

Prescription des droits et

conservation des pièces

1 Le

droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n’aient

pas quitté l’institution de prévoyance lors de la survenance du cas

d’assurance.

2 Les

actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles

portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans

les autres cas. Les art. 129 à 142 CO122 sont applicables.

3 Après

un délai de dix ans à compter de l’âge ordinaire de la retraite selon l’art.

13, les avoirs déposés sur des comptes ou des polices de libre passage

conformément à l’art. 10 de l’ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage123 sont transférés au fonds de garantie; celui-ci

les affecte au financement de la Centrale du deuxième pilier.

4 Lorsqu’il

n’est pas possible d’établir la date de naissance de l’assuré avec exacti­tude,

les avoirs de libre passage, pour lesquels les institutions qui les gèrent

n’ont aucune nouvelle des assurés ou de leurs héritiers pendant dix ans, sont

maintenus auprès des institutions jusqu’en l’an 2010. Passé ce délai, ils sont

transférés au fonds de garantie. Celui-ci en dispose conformément à l’al. 3.

5 Le

fonds de garantie satisfait aux prétentions qui peuvent être prouvées par

l’assuré ou ses héritiers et qui résultent d’avoirs transférés conformément aux

al. 3 et 4.

6 Les

prétentions qui n’ont pas été exercées conformément à l’al. 5 se prescrivent

lorsque l’assuré a eu 100 ans ou aurait eu 100 ans.

7 Les

al. 1 à 6 sont aussi applicables aux créances découlant de contrats entre insti­tutions

de prévoyance et institutions d’assurances soumises à la surveillance des

assurances.

8 Le

Conseil fédéral édicte des dispositions concernant la conservation des pièces

en vue de l’exercice des droits des assurés.

121 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF

du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2004 1677; FF 2000 2495).

122

RS 220

123

RS 831.425

Art. 66 LPP

Répartition des cotisations

1 L’institution de prévoyance fixe dans

ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l’employeur et de

celles des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l’employeur

doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La

contribution de l’employeur ne peut être fixée plus haut qu’avec son

assentiment.

2 L’employeur est débiteur de la totalité

des cotisations envers l’institution de pré­voyance. Celle-ci peut majorer d’un

intérêt moratoire les cotisations payées tardive­ment.

3 L’employeur déduit du salaire les

cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié.

4 Il transfère à l’institution de

prévoyance sa contribution ainsi que les c1otisations des salariés au plus tard

à la fin du premier mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour

laquelle les cotisations sont dues.252

252 Introduit par le ch. I de la LF du 3

oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005

(RO 2004 1677; FF 2000 2495).

Art.

2 4 ACF ECA CCT RA

1 L’extension s’applique à

l’ensemble du territoire de la Suisse à l’exception du canton du Valais.

2 Sont exceptées:

a. les entreprises

d’étanchéité du canton de Genève;

b. les entreprises de

marbrerie du canton de Genève;

c. les entreprises

d’asphaltage, d’étanchéité et de travaux spéciaux avec des résines synthétiques

du canton de Vaud;

d. les métiers de la

pierre du canton de Vaud;

e. les entreprises de

sols industriels et de la pose de chapes du canton de Zurich et du district de

Baden (AG).

3 Sont également exceptées:

a. les entreprises de

location de services;

b. les employeurs ayant

leur siège respectivement à l’étranger ou hors du champ d’application

territorial décrit sous les al. 1 et 2.

4 Les clauses étendues de la

convention collective de travail pour la retraite anticipée reproduite en

annexe s’appliquent aux entreprises, parties d’entreprise et groupes de

tâcherons indépendants des secteurs suivants:

a. le bâtiment, le génie

civil, les travaux souterrains et de construction de routes (y compris la pose

de revêtements);

b. le terrassement, la

démolition, les entreprises de décharges et de recyclage;

c. la taille de pierre et

l’exploitation de carrières ainsi que les entreprises de pavage;

d. les entreprises de

travaux de façades et d’isolation de façade, excepté les entreprises actives

dans le domaine de l’enveloppe de bâtiments. La notion d’« enveloppe de

bâtiments » comprend: les toitures inclinées, les sous-toitures, les

toitures plates et les revêtements de façade (y compris les fondations et les

soubassements correspondants et l’isolation thermique);

e. les entreprises

d’étanchéité et d’isolation pour des travaux effectués sur l’enveloppe des

bâtiments au sens large du terme et des travaux analogues dans les domaines du

génie civil et des travaux souterrains;

f. les entreprises

d’injection et d’assainissement de béton;

g. les entreprises

effectuant des travaux d’asphaltage et construisant des chapes;

h. les entreprises qui

effectuent principalement au niveau de l’ensemble de l’entreprise des travaux

de construction et d’entretien de voies ferrées. Sont exceptées les entreprises

qui effectuent des travaux de soudage et de meulage de rails, d’entretien de

voies ferrées à l’aide de machines de même que les travaux sur les lignes de

contact et le circuit électrique.

5 Les clauses étendues

s’appliquent aux travailleurs (indépendamment de leur mode de rémunération)

occupés dans les entreprises au sens du al. 4. Cela concerne en particulier:

a. les contremaîtres et

les chefs d’atelier;

b. les chefs d’équipe;

c. les travailleurs

professionnels tels que maçons, constructeurs de routes, paveurs, etc.; d. les

ouvriers de la construction (avec ou sans connaissances professionnelles);

e. les spécialistes tels

que machinistes, chauffeurs, magasiniers et isoleurs ainsi que les auxiliaires;

f. d’autres travailleurs,

pour autant qu’ils exécutent des travaux auxiliaires dans une entreprise soumis

au champ d’application.

Les travailleurs sont soumis

à la CCT RA dès le moment où ils sont soumis aux cotisations obligatoires de

l’AVS.

Les clauses ne s’appliquent

pas aux cadres dirigeants, au personnel technique et administratif ni au

personnel de cantine et de nettoyage d’une entreprise assujettie.