Calcul de la valeur des infrastructures immobilières et mobilières d’établissements médico-sociaux pour la rémunération de la prestation journalière loyer.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 30.06.2021

[2C_719/2021]

A.

X.________ SA, inscrite au registre du commerce du canton de

Neuchâtel depuis juillet 2005, a pour but l’exploitation d’établissements

médico-sociaux (ci-après : EMS).

Le 1er

janvier 2013, sont entrés en vigueur la loi sur le financement des

établissements médico-sociaux du 28 septembre 2010 (LFinEMS; RSN 832.30),

visant à régler le financement des EMS du canton, tout en veillant notamment à

assurer l'accès à des soins de qualité au meilleur coût, respectivement le

règlement provisoire d'exécution de la loi sur le financement des établissements

médico-sociaux du 19 décembre 2012 (RELFinEMS; RSN 832.300), dont

l’objectif est de régler et de préciser les modalités de financement des EMS au

bénéfice d'un contrat de prestations au sens de la LFinEMS. Faisant suite à

l’introduction de cette législation, le Département des finances et de la santé

(ci-après : DFS ou département), désigné par le Conseil d’Etat pour planifier,

coordonner et mettre en œuvre la politique en matière d’EMS définie par le

gouvernement cantonal, a mis en place un processus d’évaluation des

infrastructures mobilières et immobilières des EMS. Après avoir mandaté un

architecte, diplômé HES et EPFZ, membre de la société suisse des architectes et

des ingénieurs (FAS SIA), en particulier pour coordonner ladite procédure

d’évaluation, ainsi qu’élaboré un canevas standardisé pour expertiser les

infrastructures des EMS, en définissant une méthode de travail uniforme

(ci-après : architecte-conseil), le département a constitué un pool

d’évaluateurs, en tenant compte des propositions faites par les trois

associations faîtières d’EMS, et a nommé les membres de la commission

partenariale pour l’évaluation des infrastructures (ci-après : commission

partenariale). Ayant informé lesdites associations faîtières ainsi que les EMS

eux-mêmes du processus d’évaluation et des démarches y afférentes, il a encore

adopté le 16 octobre 2017, après consultation des premières citées, la

directive pour l’évaluation des infrastructures des établissements

médico-sociaux (EMS) (ci-après : directive du 16 octobre 2017 du

DFS).

Avant

l’établissement des rapports d’évaluation de la valeur intrinsèque des EMS, une

taskforce, composée de quatre personnes de la commission partenariale, a

procédé à des visions locales des EMS, afin de vérifier l’équité de traitement

dans la valorisation des mètres cubes SIA, ainsi que de porter une appréciation

qualitative des différents bâtiments évalués. Le rapport d’évaluation

concernant X.________ SA, établi en juin 2018 et portant la signature tant de

l’architecte-conseil que du directeur de cet EMS, a arrêté à

11'982'562 francs (recte : 11'982'563) la valeur intrinsèque totale au 19 juin

2018 des infrastructures immobilières ([CHF 1'495'005 pour le terrain +

CHF 9'808'685 pour le bâtiment + CHF 315'000 pour l’équipement

d’exploitation + CHF 593'370 pour les aménagements extérieurs =

CHF 12'212'059 (recte : 12'212'060)] – [CHF 214'897 pour

l’ʺEPIQR + à 5 ansʺ + CHF 14'600 pour les mesures d’urgence AEAI

= CHF 229'497 de valeur de remise en état]). Après examen de ce rapport,

la commission partenariale a apporté quelques correctifs, en ce sens qu’elle a

augmenté de 180'886 francs la valeur du bâtiment, afin de prendre en

considération les surfaces externalisées. Elle a ainsi fixé la valeur intrinsèque

totale des infrastructures immobilières à 12'163'449 francs, compte tenu

d’un bâtiment évalué à 9'989'571 francs au lieu de 9'808'685 francs,

conformément au rapport d’évaluation. Le département a invité X.________ SA à

prendre position sur son intention de réduire de 780'190 francs la valeur

du bâtiment, compte tenu de sa prérogative de pouvoir s’écarter, dans des cas

justifiés, de la valeur intrinsèque déterminée par la commission partenariale

en faisant application du système de bonus/malus. Par courriel du 14 septembre

2018, le directeur de cet EMS a fait savoir au DFS qu’il lui était

ʺimpossible de donner un avis sur la manipulation des chiffres, des

valeurs, des pourcentages, des mètres carrés, etc… tant ceux-ci n’évoqu[ai]ent

rien de manière concrèteʺ. Il a précisé qu’il se prononcerait lorsque les

calculs en cause auraient une incidence tangible sur les prix de pensions et le

chiffre d’affaires de l’EMS.

Par

décision du 28 novembre 2018, le département a arrêté la valeur intrinsèque,

toutes charges comprises, des infrastructures immobilières de l’EMS, X.________

SA, à 11'383'259 francs ([CHF 1'495'005 pour le terrain + CHF 9'209’381

pour le bâtiment + CHF 315'000 pour l’équipement d’exploitation +

CHF 593'370 pour les aménagements extérieurs = CHF 11'612'756] –

[CHF 214'897 pour l’ʺEPIQR + à 5 ansʺ + CHF 14'600 pour les

mesures d’urgence AEAI = CHF 229'497 de valeur de remise en état]),

respectivement a fixé la valeur des infrastructures mobilières de cet EMS à

16'000 francs par lit autorisé. Aucun émolument ou charge n’a été mis à la

charge de l’EMS, à qui le prononcé a été envoyé le 29 novembre 2018 et remis en

mains propres le 6 décembre suivant. Par lettre du 28 novembre 2018, le

chef du DFS a fait savoir à X.________ SA, notamment, qu’une décision arrêtant

la valeur des infrastructures mobilières et immobilières lui parviendrait

simultanément à la présente missive et que le service de la santé publique

l’informerait par courriel du calcul détaillé de la prestation journalière

loyer de l’établissement.

Saisi

par X.________ SA d’un recours contre la décision précitée du département, la

Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après : Cour de droit public ou

Cour de céans) l’a partiellement admis, par arrêt du 19 novembre 2019, en ce

sens que le prononcé querellé a été annulé au sens des considérants. Plus

spécifiquement, il a été considéré que la décision – par laquelle le DFS se

prononçait sur la valeur des infrastructures immobilières et mobilières d’un

EMS, évaluation sur laquelle il devrait se baser, selon l’article 12 al. 5 RELFinEMS,

pour prendre ensuite une décision finale en matière de tarif pour la

rémunération de la prestation journalière loyer – ne créait pas, ne modifiait

pas avec un effet obligatoire et directement contraignant et n’annulait pas un

droit éventuel ou une quelconque obligation de l’EMS concerné. Elle avait donc

un caractère purement constatatoire. Or, faute d'intérêt digne d'être protégé à

la constatation immédiate des éléments servant de bases de calcul à une

rémunération de prestations, la décision entreprise devait être annulée

d'office, puisque rendue à tort (CDP.2019.24).

Par

décision du 24 janvier 2020, le département a confirmé la valeur intrinsèque,

toutes charges comprises, des infrastructures immobilières de l’EMS, X.________

SA, par 11'383'259 francs, respectivement la valeur des infrastructures

mobilières de l’EMS X.________ SA arrêtée à une somme forfaitaire de

16'000 francs par lit autorisé. Ce faisant, il a fixé la prestation

journalière loyer à 27,30 francs dès le 1er janvier 2020. Il a

en outre retiré l’effet suspensif d’un éventuel recours. Tout en reprenant le

développement afférent à ces valeurs, exposé dans sa décision du 28 novembre

2018, le DFS a détaillé les éléments spécifiques au calcul de la prestation

journalière loyer. Il a notamment expliqué que le financement de

l’infrastructure se faisait au travers de la prestation journalière loyer

déterminée en fonction de la valeur des infrastructures immobilières et

mobilières, mais également et partiellement en fonction du supplément chambre à

1 lit de 15 francs par journée, selon l’arrêté du Conseil d’Etat du 19

juin 2019 fixant la liste et les tarifs des prestations pour les EMS et

pensions au bénéfice d’un contrat de prestations au sens de la LFinEMS

(ci-après : arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS; RSN

832.36). A ce propos, il a précisé que le supplément de 15 francs

facturable par les EMS aux résidents bénéficiant de chambre individuelle

contribuait à couvrir par moitié les charges liées à l’infrastructure en

question et par moitié les charges de fonctionnement, recouvrant notamment les

salaires. Aussi, le revenu afférant à cette prestation journalière hôtelière

individuelle était déduit du rendement annuel brut, ce qui permettait d’aboutir

au revenu annuel net pris en compte pour le calcul de la prestation journalière

loyer. Le département a ainsi déduit du montant de rendement annuel brut, fixé

à 685'386 francs compte tenu d’une valeur intrinsèque des infrastructures

immobilières de 11'383'259 francs, la moitié de la somme pour supplément

de chambre à 1 lit multiplié par le nombre de journées de référence à un lit.

Il a exposé que ce nombre était calculé en fonction du nombre de lits fixé dans

l’arrêté du Conseil d’Etat du 9 juillet 2018 fixant la liste des EMS du canton

de Neuchâtel admis à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins (ci-après

: arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance obligatoire des soins; RSN

832.33) et d’un taux d’occupation de 98,5 % à la date du 1er juillet

2019. Le rendement annuel net ainsi obtenu de 580'225 francs a encore été

divisé par le nombre total de journées de référence pour l’EMS concerné, soit

21'212 journées de référence, ce qui a conduit à un prix journalier de

27,35 francs, qui a été arrondi à la dizaine de centimes inférieure afin

de fixer la prestation journalière loyer.

B.

Par mémoire du 24 février 2020, X.________ SA interjette

recours devant la Cour de droit public contre la décision du 24 janvier 2020 du

DFS. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et demande,

d’une part, que soit constatée l’inconstitutionnalité des articles 19 et 25 à

28 LFinEMS, ainsi que de l’article 12 RELFinEMS et de l’ensemble de la

directive du 16 octobre 2017 du DFS et, d’autre part, que la restitution de

l’effet suspensif soit accordée à son recours. En substance, la recourante

invoque une violation du droit d’être entendu, plus spécifiquement un manque de

motivation de la décision querellée. Elle fait également valoir une violation

de la liberté économique, puisque la valeur des infrastructures immobilières et

mobilières retenue implique une baisse si rigoureuse du prix de la prestation

journalière loyer qu’elle ne couvre de loin plus les coûts réels de

l’établissement. Or, les conditions de restriction de la liberté économique ne

sont pas réunies, la base légale suffisante sur laquelle doit reposer une telle

restriction et l’intérêt public qui doit la justifier faisant ici défaut, le

principe de la proportionnalité n’étant de plus pas respecté. La recourante se

prévaut enfin d’une violation de la protection de la bonne foi, en ce sens que

l’Etat a soudainement et arbitrairement modifié les règles du jeu,

respectivement d’une violation de l’interdiction de l’arbitraire. Sur ce

dernier point, la recourante estime que les critères quantitatifs et

qualitatifs permettant de noter les bonus/malus sont arbitraires et que la

décision attaquée est arbitraire au regard même de ses conséquences.

C.

Dans ses observations, l’intimé, par le Service juridique de

l'Etat, conclut au rejet du recours avec suite de frais, y compris quant à sa

conclusion relative à la restitution de l’effet suspensif au recours. Il expose

le processus d’évaluation des infrastructures tant de manière générale qu’appliqué

à la recourante et explique les règles de financement des EMS tant au niveau

fédéral que cantonal. Il signale également que la délégation de compétence à

l’origine de la directive du 16 octobre 2017 du DFS est valable et que, dès

lors, la décision querellée se justifie non seulement par un intérêt public,

mais qu’elle repose de plus sur une base légale suffisante. Soutenant que sa

décision est dépourvue d’arbitraire, le département détaille encore les

éléments composant la valeur intrinsèque des infrastructures immobilières,

ainsi que les indicateurs quantitatifs et qualitatifs sur la base desquels les

bonus/malus sont notés. Il précise enfin que la décision qu’il a rendue, et

plus spécifiquement la fixation de la prestation journalière loyer, ne relève pas

d’un défaut de motivation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2.

a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle

de nature formelle. Sa violation conduit à l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 cons. 2.2, 135

Faits

I 279 cons. 2.6.1). D’ailleurs, la Cour de céans se

détermine en particulier sur le respect du droit d'être entendu dans le cadre

de son examen d'office des conditions formelles de validité, ainsi que de la

régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités

précédentes (arrêts de la Cour de droit public des 16.11.2018 [CDP.2018.226] cons. 2a et 20.02.2015 [CDP.2013.361] cons. 1 et les références citées; RJN 2011, p. 457, 2009, p. 395). Relevons toutefois qu’ici, la

recourante fait expressément valoir que la décision du 24 janvier 2020 serait

insuffisamment motivée.

La

jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2

Cst. féd., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que ses

destinataires et toutes les personnes intéressées puissent en saisir la portée,

le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause et que l'autorité de

recours puisse exercer son contrôle (ATF

133 III 439 cons. 3.3 et les références citées). Pour

répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les

motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière

notamment à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci

et exercer son droit de recours à bon escient. Elle n'a toutefois pas

l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et

griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige (ATF

142 II 154 cons. 4.2, 141

V 557 cons. 3.2.1, 138

IV 81 cons. 2.2, 136

I 229 cons. 5.2, 136

V 351 cons. 4.2 et les références citées). Une motivation

implicite, résultant des différents considérants de la décision, suffit à

respecter le droit d'être entendu (arrêt du TF du 14.06.2012 [5A_278/2012] cons. 4.1 et les

références citées). Autrement dit, il n'y a violation du droit d'être entendu

que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes

pertinents (ATF

137 II 266 cons. 3.2, 134

I 83 cons. 4.1 et les références citées). En droit

cantonal, le devoir de l'administration de motiver ses décisions découle aussi

des articles 4 al. 1 let. d et 21 LPJA.

Une

violation du droit d'être entendu peut être réparée devant une instance

ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en

résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF

136 III 174 cons. 5.1.2, 135

I 279 cons. 2.6.1). La violation du droit d'être entendu peut

être exceptionnellement guérie lorsque l'autorité qui a rendu la décision a

pris position sur les arguments décisifs, dans le cadre de la procédure

d'échange d'écritures et que l'administré a eu la possibilité de s'expliquer

librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi étendue

que celle de l'autorité inférieure (ATF 133 I 201 cons. 2.2, 132 V 387 cons. 5.1, 130 II 530 cons. 7.3).

b) En

l'occurrence, la décision querellée expose le détail, d’une part, de la valeur

intrinsèque au 19 juin 2018 des infrastructures immobilières, tel que

ressortant du rapport d’évaluation concernant X.________ SA, établi en juin

2018 et portant la signature tant de l’architecte-conseil que du directeur de

cet EMS, et, d’autre part, du montant à déduire de cette valeur pour la remise

en état des infrastructures immobilières. De même, elle fait état des

dispositions légales qui ont conduit la commission partenariale à augmenter de

180'886 francs, soit à l’avantage de la recourante, la valeur de son

bâtiment, compte tenu de la prise en considération des surfaces externalisées.

Le prononcé du 24 janvier 2020 indique également les articles de la directive

du 16 octobre 2017 du DFS, sur lesquels celui-ci s’est fondé pour apporter un

correctif à la valeur du bâtiment admise par la commission partenariale.

L’intimé s’est d’ailleurs référé à la feuille de calcul relative à l’impact des

bonus/malus, communiquée le 14 septembre 2018 à la recourante pour lui

permettre de se prononcer, avant le prononcé de la décision, sur l’intention du

département de diminuer de 780'190 francs la valeur du bâtiment. Ce

document annexé au prononcé attaqué, fait partie de celui-ci. Le DFS a encore mentionné

le détail de la valeur intrinsèque des infrastructures immobilières et du coût

de remise en état, en s’écartant des montants ressortant du rapport susdit

uniquement s’agissant de la valeur du bâtiment. Il a également signalé, en

précisant la base légale, la valeur retenue pour les infrastructures

mobilières, soit une valeur forfaitaire de 16'000 francs par lit autorisé,

valant pour tous les EMS au bénéfice d'un contrat de prestations au sens de la LFinEMS. Enfin, il a expliqué le calcul de la

prestation journalière loyer, opéré sur la base de la valeur des

infrastructures mobilières et immobilières. A cet égard, il a notamment fait

état de l’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS,

respectivement, de l’arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance

obligatoire des soins; ainsi que renvoyé à la feuille de calcul annexée à la

décision querellée, laquelle résumant ledit calcul, fait partie de ce prononcé.

Quoique pouvant paraître quelque peu succinctes, ces explications, mais

également le détail des calculs, permettent de comprendre sur quelles bases

l’intimé s’est fondé pour la fixation tant de la valeur des infrastructures

mobilières et immobilières que de la prestation journalière loyer. La

recourante expose d’ailleurs dans son mémoire de recours les motifs pour

lesquelles elle remet en cause les valeurs admises par le département, de même

que le montant retenu pour la prestation journalière loyer. A noter que, dans

ses observations du 4 mai 2020 communiquées à la recourante, le DFS a en

particulier détaillé les éléments composants la valeur intrinsèque des

infrastructures immobilières, ainsi que les indicateurs quantitatifs et

qualitatifs sur la base desquels les bonus/malus ont été notés. Dans ces

conditions, il y a lieu de considérer que la recourante n'a été empêchée ni de

saisir la portée ou les implications de la décision du 24 janvier 2020, ni de

la contester utilement. Son grief portant sur la violation de son droit d'être

entendue pour défaut de motivation du prononcé entrepris est par conséquent mal

fondé.

3.

a) Citant les articles 27 de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. féd.; RS 101) et 26 de la

Constitution neuchâteloise du 24 septembre 2000 (Cst. NE; RSN 101),

la recourante invoque la violation de sa liberté économique. Elle soutient que

la fixation unilatérale par l’intimé de la prestation journalière loyer à un

niveau ne couvrant de loin plus les coûts réels de son établissement influe

directement sur l’exercice de son activité, activité non seulement couverte par

le champ d’application de la liberté économique, mais également atteinte par

ladite baisse décidée par le département. En effet, le montant de la prestation

journalière loyer arrêté dans la décision du 24 janvier 2020 conduira, selon

toute vraisemblance, à la cessation de son activité.

A cet

égard, la recourante allègue que les conditions de restriction de la liberté économique,

au sens de l’article 36 Cst. féd., ne seraient en l’occurrence pas

réunies. Elle se plaint ainsi de l'absence de base légale suffisante, d'intérêt

public et de proportionnalité. Plus précisément, elle considère que les

critères permettant d’évaluer la valeur des infrastructures immobilières et

mobilières des EMS, valeur sur la base de laquelle la prestation journalière

loyer est précisément calculée, auraient dû être fixés dans une loi formelle et

non, consécutivement à des délégations et sous-délégations législatives, dans un

règlement du Conseil d’Etat, respectivement, dans une directive du DFS. De

même, elle estime que l’intérêt public poursuivi par l’Etat ne serait en

réalité pas de garantir à la population neuchâteloise de disposer des

infrastructures nécessaires dans le cadre de la politique médico-sociale et/ou

de permettre aux personnes âgées du canton de rester à domicile aussi longtemps

que possible. L’intérêt public serait en fait, ici, purement fiscal, voire en

lien avec le redressement des finances cantonales. La recourante est enfin

d’avis que, si l’objectif de l’Etat avait effectivement été une prise en charge

suffisante et de qualité de la population âgée du canton, y compris en

retardant l’entrée en EMS de celle-ci, voire une réduction des coûts de

l’assurance-maladie et un redressement des finances cantonales, des mesures

moins incisives que celle consistant à baisser rigoureusement la prestation

journalière loyer existaient.

b) Selon

l’article 27 al. 1 Cst. féd., la liberté économique est garantie. Elle

comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une

activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2

Cst. féd.). Invocable tant par les personnes physiques que morales, la

liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre

professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 cons. 3.1, 135 I 130 cons. 4.2; cf. également ATF 136 I 197 cons. 4.4.1, 134 I 214 cons. 3). L’article 26 Cst. NE,

dont le libellé est pour ainsi dire identique à la disposition fédérale

susdite, n’offre pas une protection plus étendue que celle découlant

directement de l’article 27 Cst. féd. Ceci étant précisé, organisée en

institution privée à but lucratif, l’EMS recourant peut se prévaloir de ce

droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques qui l'entravent dans

l'exercice de ses activités (arrêts du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.1, publié partiellement in : ATF 138 II 191, et du 24.07.2010 [2C_656/2009] cons. 4.3; cf. également ATF 130 I 26 cons. 4.1, 128 I 92 cons. 2a).

La

liberté économique, au sens de l'article 27 Cst. féd., englobe le principe

de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche

économique, en vertu duquel sont interdites les mesures étatiques qui causent

une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles

qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par

concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les

mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'article 27

Cst. féd. garantit aux concurrents directs une meilleure protection que

celle de l'article 8 Cst. féd. : une mesure reposant sur des motifs

sérieux et objectifs et donc conforme à l'article 8 Cst. féd. peut

provoquer une distorsion entre concurrents directs prohibée par l'article 27

Cst. féd. (ATF

130 I 26 cons. 6.3.3.1, 121

I 129 cons. 3d, 121

I 279 cons. 4a, 124

Considérants

II 193 cons. 8b; arrêt du TF du 28.04.2010 [2C_763/2009] cons. 6.1; cf. aussi

arrêts du TF des 23.06.2012 [2C_228/2011] cons. 4.1 et 29.08.2011 [2C_116/2011] cons. 7.1, in : SJ 2011 I

405). L'égalité de traitement entre concurrents n'est toutefois pas absolue et

autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base

légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et

résultent du système lui-même (ATF

125.

I 431 cons. 4b/aa; arrêt du TF du 29.08.2011 [2C_116/2011] cons. 7.1, in : SJ 2011 I

405). En outre, ces différences ne peuvent en règle générale pas déroger au

principe de la liberté économique, en particulier si elles fondent des mesures

menaçant la concurrence (cf. art. 94 al. 4 Cst. féd.; arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.2). A cet égard,

il sied de rappeler que, conformément à l'article 94 al. 4 Cst. féd., les

dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures

menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la

Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf. arrêt de la Cour de

droit public du 18.12.2012 [CDP.2012.219] cons. 3b, confirmé par l’arrêt du TF du 16.12.2013 [2C_123/2013]).

c) La

liberté économique, au sens de l'article 27 Cst. féd., peut en outre être

restreinte aux conditions de l'article 36 Cst. féd. Aux termes de cette

disposition, une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle

repose sur une base légale – qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au

sens formel (al. 1; ATF

139.

I 280 cons. 5.1) –, si elle est justifiée par un

intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et

si elle est proportionnée au but visé (al. 3; ATF

136.

I 197 cons. 4.4.1, 134

I 214 cons. 5.4, 133

I 27 cons. 3.1). Lorsque la restriction n'est pas grave, la

base légale peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une

clause générale (ATF

131.

I 333 cons. 4). Savoir si une restriction à un droit

fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères objectifs (ATF 139 I 280 cons. 5.2). Pour être conforme au

principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. féd.), une restriction d'un

droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas

être obtenu par une mesure moins incisive. Il faut en outre qu'il existe un

rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la

personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 cons. 3.6). Conformément à l'alinéa

4.

de l'article 36 Cst. féd., l'essence des droits fondamentaux est

inviolable.

Les

restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de prescriptions

cantonales instaurant des mesures de police ("wirtschaftspolizeiliche

Massnahmen"), des mesures de politique sociale ("sozialpolitische

Massnahmen"), ainsi que des mesures dictées par la réalisation d'autres

intérêts publics (ATF

125.

I 322 cons. 3a; Auer/Malinverni/Hottelier,

Droit Constitutionnel suisse, vol. II, 2013, no 983 ss,

p. 457 ss [ci-après : Auer/Malinverni/Hottelier, vol. II]). Se

justifient notamment par un intérêt public les mesures qui tendent à

sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, de

même que celles qui visent à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires

par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF

119.

Ia 41 cons. 4a et les références citées; arrêt du TF

du 18.06.2010 [2C_268/2010] cons. 3.2.1). De même,

une mesure qui vise à réduire les coûts de la santé peut être considérée comme

une restriction admissible de la liberté économique, puisqu'elle poursuit un

but d'intérêt public (ATF

130.

I 26 cons. 6.2, 125

I 474 cons. 4b, 123

I 201, 110

Ia 99 cons. 5d). Sont en revanche prohibées les mesures

de politique économique ("wirtschaftspolitische Massnahmen") ou de

protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de

favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes

d'exploitation (ATF

131.

I 223 cons. 4.2, 130

I 26 cons. 6.3.3.1, 125

I 209 cons. 10a, 322

cons. 3a et les références citées). En matière de politique sanitaire, le

Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que lorsqu'un prestataire de

soins, en particulier un EMS, choisit d'entrer dans le système sanitaire

étatique, y compris cantonal, sa liberté économique est notamment limitée par

l'intérêt public de contrôler les coûts de la santé et par celui des patients,

respectivement des résidents financièrement autonomes, à ne supporter que le

coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un

traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement

financés par des fonds publics (arrêts du TF des 23.06.2012 [2C_228/2011] cons. 4.1 et 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.1; cf. aussi arrêt de la Cour

de droit public du 18.12.2012 [CDP.2012.219] cons. 3c, confirmé par l’arrêt du TF du 16.12.2013 [2C_123/2013]).

d) A

teneur de l'article 3 Cst. féd., les cantons sont souverains en tant que

leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent

tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. Cette disposition

consacre le système de la répartition des compétences entre la Confédération et

les cantons : la première possède et ne peut exercer que les compétences que la

Constitution lui attribue, toutes les autres appartenant aux seconds. Elle

institue en d'autres termes une clause générale de compétence au profit des

cantons, lesquels conservent l'ensemble des compétences que la Constitution

n'attribue pas à la Confédération (ATF

130.

I 156 cons. 2.5; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit

Constitutionnel suisse, vol. I, 2013, no 1009 ss., p. 339 et les références citées [ci-après :

Auer/Malinverni/Hottelier, vol. I]).

En

matière de santé, les compétences de la Confédération se limitent à la

réglementation des assurances sociales, notamment des assurances maladie et

accidents (art. 117 Cst. féd.), ainsi qu'à certains domaines en lien avec

la protection de la santé (art. 118, 119, 119a et 120 Cst. féd.), qui ne

touchent pas le présent cas.

Le

principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'article 49 al. 1

Cst. féd., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles

cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en

contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens

qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur

fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation

fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi

cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que

celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi

cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de

la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère

exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une

matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est

que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine

particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions

complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral

ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF

137.

I 167 cons. 3.4 et les références citées; arrêts du TF

des 29.05.2012 [2C_922/2011] cons. 3.3 et 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.3, publié

partiellement in : 138

II 191).

e) La

légalité d'un règlement neuchâtelois, respectivement d’une directive cantonale,

édictés sur la base d'une délégation, respectivement d’une sous-délégation,

doit être appréciée selon les même principes que ceux qui s'appliquent à une

ordonnance du Conseil fédéral reposant sur une délégation de la loi, les

dispositions légales prévoyant de telles délégations étant similaires en droit

fédéral et en droit cantonal neuchâtelois (cf. art. 164 al. 2

Cst. féd. et art. 69 al. 2 Cst. NE, en relation avec l’art. 48 de la loi fédérale sur

l’organisation du gouvernement et de l’administration [LOGA;

RS 172.010] et l’art. 19 de la loi neuchâteloise sur l'organisation du Conseil

d'Etat et de l'administration cantonale [LCE; RSN 152.100]; arrêt du TF du 27.07.2015 [2C_465/2014] cons. 8.2 et les références citées). Une délégation

législative est soumise, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect

de quatre conditions ayant elles-mêmes valeur constitutionnelle. Elle doit ne

pas être exclue par la Constitution fédérale, respectivement cantonale, et

figurer dans une loi formelle fédérale, respectivement cantonale (art. 164

al. 2 et art. 182 al. 1 Cst. féd.; art. 69 al. 2 Cst. NE et art.

8.

al. 3 LCE), se limiter à une matière déterminée et bien délimitée ainsi

qu'énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la matière

à réglementer (ATF

140.

I 218 cons. 6.5, 134

I 322 cons. 2.4, 132 I

7.

cons. 2.2; ATAF 2016/29 cons. 4.1; cf. aussi RJN 1995, p.

201, cons. 4a). Il s'agit là d'exigences découlant du principe de la

séparation des pouvoirs et du principe de la légalité (arrêt 2C_744/2014 du 23.03.2016 cons. 7 et références

citées). En présence d'une ordonnance, plus généralement d’un acte législatif,

de substitution (sur cette notion, cf. Auer/Malinverni/Hottelier, vol. I,

no 1594 ss, p. 539 ss), le Tribunal fédéral, respectivement la Cour

de droit public, examine si l'autorité exécutive est restée dans les limites

des pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi (arrêt du TF du 17.09.2018 [2C_314/2017]

cons. 8.1).

Le

Conseil fédéral est habilité à déléguer à son tour aux départements une

compétence législative qui lui a été déléguée par le législateur fédéral

ordinaire (arrêts du TAF des 12.12.2018 [A-1754/2017] cons. 5.2.4 et 10.10.2017

[A-6043/2016] cons. 4.1.3). De même, une sous-délégation est admissible au

niveau cantonal neuchâtelois (RJN 1995, p. 201, cons. 4a). Cette faculté existe

indépendamment d'une clause de délégation expresse (cf. art. 48 al. 1 LOGA; 19

LCE). La norme adoptée par le délégataire doit en outre être conforme à la loi

et à la Constitution fédérales, respectivement à la loi et Constitution

cantonales, c'est-à-dire qu'elle doit demeurer dans le cadre et dans les

limites de la délégation législative. Lorsque la délégation est peu précise et

donne un large pouvoir d'appréciation au délégataire, la Cour de droit public,

à l’instar des tribunaux fédéraux, se limite à examiner si les dispositions

concernées de l’acte législatif issu de la délégation sortent de manière

évidente du cadre de la délégation de compétences du législateur ou si, pour

d'autres raisons, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution fédérales,

respectivement à la loi ou à la Constitution cantonales (ATF

144.

II 313 cons. 5.2, 140

V 485 cons. 2.3, 137

III 217 cons. 2.3, 136

I 197 cons. 4.2; arrêt du TF du 23.04.2019 [2C_792/2018]

cons. 6.1; ATAF 2011/60 cons. 4.3.3, 2008/31 cons. 8.3.2). Ne pouvant

substituer sa propre appréciation à celle du délégataire, elle doit uniquement

vérifier si les dispositions visées sont propres à réaliser le but de la loi

fédérale, respectivement cantonale, sans se soucier de savoir si elles constituent

le moyen le mieux approprié pour l'atteindre (ATAF 2015/22 cons. 4.2). Elle ne

peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible (ATF

131.

V 256 cons. 5.4, 128

II 34 cons. 3b). La responsabilité concernant l'opportunité

de la mesure prescrite incombe ainsi au Conseil fédéral, respectivement à

l’exécutif cantonal; il ne revient pas aux tribunaux de s'exprimer au sujet de

son caractère approprié, en particulier, du point de vue économique ou politique

(ATF 140 II 194 cons. 5.8, 136

II 337 cons. 5.1; arrêt du TAF des 12.12.2018 [A-1754/2017]

cons. 5.2.4 et les références citées). D'autre part, lorsque se posent des

questions d'ordre technique, la Cour de droit public, à l’instar du Tribunal

fédéral, fait, en principe, preuve de retenue (ATF

134.

III 193 cons. 4.4, 125

II 643 cons. 4a et les références citées; arrêts du TF des 23.04.2019 [2C_792/2018] cons. 6.1 et 17.09.2018 [2C_314/2017]

cons. 8.1 et les références citées). A cet égard, la doctrine précise que

lorsqu’il s’agit, dans l’application d’une loi, de résoudre des problèmes de

nature essentiellement technique, soit en particulier d’élaborer des

prescriptions de nature technique ne mettant en jeu aucun principe juridique,

l’administration est mieux à même d’assumer cette tâche (Auer/Malinverni/Hottelier,

vol. I, no 1620 s., p. 548).

4.

a) La LFinEMS a pour but de régler le financement des

EMS du canton de Neuchâtel (cf. art. 1 al. 1). Elle classifie les EMS,

réglemente les avantages et obligations liés à leur reconnaissance d'utilité

publique, les contrats de prestations que le canton peut conclure avec ces

établissements, ainsi que le financement et la tarification des prestations par

le canton, notamment selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars

1994.

(LAMal; RS 832.10) et la loi fédérale sur les prestations complémentaires

à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (LPC; RS 831.30). Cette loi relève donc des

domaines du droit des subventions et de la santé (arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 1.2 et 1.3, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

La LFinEMS soumet les EMS implantés sur le territoire

neuchâtelois à trois régimes juridiques distincts : Premièrement,

l'exploitation d'un EMS est soumise à autorisation, selon les articles 78 let.

c et 79 de la loi cantonale de santé du 6 février 1995 (LS; RSN 800.1; cf. aussi

art. 7 LFinEMS). Tel que le Conseil d'Etat l'a exposé dans son rapport au Grand

Conseil du 21 mai 2010 à l'appui d'un projet de loi sur le financement des

établissements médico-sociaux (ci-après : Rapport), il s'agit là d'une

autorisation de police permettant à l'Etat "de s'assurer que l'institution

est en mesure de fournir des soins de qualité (dotation, formation,

etc.)". Cette autorisation permet d'exploiter librement l'EMS en question,

selon les lois du marché, sans répondre à un besoin cantonal en matière de

santé publique. L'EMS agréé et ses résidents ne pourront en revanche obtenir

des prestations de la LAMal tant que les conditions liées au deuxième régime

instauré par la loi cantonale ne sont pas remplies. De plus, l'EMS de cette

catégorie ne peut prétendre à des indemnités de l'Etat (cf. art. 23 LFinEMS)

pour couvrir la différence entre, d'une part, les prestations complémentaires

minimales auxquelles le résident dans le besoin a en principe droit en vertu de

la LPC et, d'autre part, les éventuels frais supérieurs pour prestations

socio-hôtelières et autres prestations qui sont prodiguées en son sein

(cf. art. 7 LFinEMS; Rapport, p. 46). Deuxièmement, le canton de

Neuchâtel peut, dans le respect des conditions fixées à l'article 39 al. 1 et 3

LAMal, inclure un EMS dans sa planification sanitaire cantonale et l'admettre à

pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, selon la clef de

répartition des coûts des soins définie à l'article 25a LAMal (cf. art. 8

LFinEMS et art. 83 LS). Pour le surplus, l'établissement en question reste

libre de fixer ses prix de pension (cf. Rapport, p. 46), étant précisé

qu'en matière de soins, les fournisseurs de prestations doivent respecter les

tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente en vertu

de l'article 44 al. 1 LAMal. Tel que le précise l'article 8 al. 5 LFinEMS, cette "reconnaissance LAMal n'ouvre

pas le droit pour un EMS à conclure un contrat de prestations" avec

l'Etat. De même, comme pour les EMS de la première catégorie, les EMS

bénéficiant de la reconnaissance LAMal ne reçoivent aucune indemnité de l'Etat

au sens de l'article 23 LFinEMS. Troisièmement, l'article 14 LFinEMS/NE consacre, parmi les EMS autorisés à

pratiquer à charge de la LAMal (cf. art. 12 al. 1 let. b LFinEMS),

une catégorie d'EMS reconnus d'utilité publique, leur donnant le droit

d'obtenir les subventions cantonales prévues aux article 16 et suivant LFinEMS. Pour accéder au financement public, l'EMS

concerné doit au préalable conclure un contrat de prestations avec le canton de

Neuchâtel, aux termes duquel il s'engage à se conformer à des obligations

générales – notamment, l'application à l'ensemble des résidents des tarifs

fixés par le Conseil d'Etat, la protection tarifaire, la fixation de la

capacité d'hébergement et l'engagement d'héberger les personnes dont l'état de

santé ou la situation nécessite une prise en charge – de même qu'à des

obligations particulières négociées avec l'Etat (cf. art. 11 et 13 LFinEMS et art.

84.

ss LS). Quand bien même un EMS disposerait de l'autorisation

d'exploiter et de la reconnaissance LAMal, l'Etat se réserve le droit de ne pas

conclure de contrat de prestations avec lui, compte tenu de la planification

des besoins (art. 12 LFinEMS; cf. arrêt du

TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.1, publié partiellement in : ATF 138 II 191). Parmi les trois

catégories d'EMS qu'elle établit, la LFinEMS en inclut donc deux dans sa planification

sanitaire : les EMS figurant uniquement sur la liste LAMal et ceux, également

admis à pratiquer à charge de la LAMal, qui sont de surcroît reconnus d'utilité

publique et bénéficient de subventions plus étendues. Les premiers restent

notamment libres de pratiquer leurs propres tarifs de pension et

n'accomplissent pas de missions particulières outre la tâche consistant à

exploiter un EMS et à y fournir des soins selon les règles générales prévues

dans la LS

et la LAMal; les seconds, sélectionnés à partir du précédent cercle

(cf. art. 12 al. 1 LFinEMS), sont liés à l'Etat par le biais d'un contrat

signé en échange de subventions directes, sont soumis à une réglementation et à

un contrôle financiers et tarifaires rapprochés, ainsi que contraints à

accueillir les résidents nécessiteux. Le canton peut les obliger

contractuellement à fournir d'autres services publics. Le Tribunal fédéral a eu

l’occasion d’admettre qu’une telle solution n'apparaît pas contraire à

l'article 39 LAMal ni aux principes gouvernant l'assurance obligatoire des

soins. En effet, ces deux types d'EMS contribuent chacun à leur façon à la

couverture des besoins sanitaires du canton, à la différence près que les EMS

reconnus d'utilité publique sont tenus de satisfaire à certains besoins

cantonaux spécialisés et de garantir un accès facilité aux personnes démunies.

Par ailleurs, ce système permet au canton de réagir de manière flexible à la

modification des besoins de couverture sanitaire (arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.3.3 et 4.3.4, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

S’agissant

plus spécifiquement des subventions, la haute Cour a précisé que la

subordination de leur versement à la reconnaissance d'utilité publique, est

valable pour les subventions autres que celles portant sur les coûts des soins,

soit en particulier pour les coûts socio-hôteliers. En ce domaine, les cantons

gardent en effet leur compétence de décider quelles conditions doivent être

remplies afin de bénéficier de subventions. Lorsqu'un canton alloue de telles

subventions, la LAMal ne lui interdit donc pas de définir les EMS pouvant en

bénéficier d'après ses propres critères, à la lumière des principes de qualité

et d'économicité dictés par la LAMal et l'OAMal. Il peut ainsi, comme le canton

de Neuchâtel y a procédé, faire dépendre l'octroi de subventions de la

conclusion préalable d'un contrat de prestations, étant donné que, tout en

ouvrant le droit à d'autres formes de subventions cantonales, la conclusion

d'un tel contrat soumet les EMS reconnus d'utilité publique à un régime

tarifaire et de contrôle strict (cf. art. 13 LFinEMS), auquel les EMS au

bénéfice d'une simple autorisation de police et d'une reconnaissance LAMal ne

sont pas assujettis. Le Tribunal fédéral a expressément signalé qu’il ne

discerne aucune inégalité de traitement, disproportion, violation du principe

de la bonne foi ou traitement arbitraire vis-à-vis de ces autres catégories

d'établissements (arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.3 et la

référence citée, publié partiellement in : ATF 138 II 191). En-dehors de

la couverture cantonale des soins en vertu de l'article 25a al. 5 LAMal,

aucune obligation de subventionner ne peut donc être déduite de l'article 39

LAMal. Par ailleurs, la législation fédérale ne prévoit pas un droit général ou

absolu à l'obtention des subventions de la part de l'Etat; pour prétendre à une

subvention particulière, il faut ainsi que la loi en détermine le principe et

les conditions d'octroi spécifiques (cf. ATF 118

V 16 cons. 3a, 116

V 318 cons. 1c; arrêt du TF du 08.05.2009 [2C_762/2008] cons. 1.1). En n'incluant pas tous les EMS admis

à pratiquer à charge de la LAMal dans la liste des EMS d'utilité publique

autorisés à percevoir directement des subsides pour les résidents se trouvant

dans l'impossibilité d'assumer eux-mêmes l'ensemble des coûts de leur séjour,

le système neuchâtelois ne viole par conséquent pas l'article 39 LAMal (arrêt

du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.4 in : ATF 138 II 191). Cela étant,

le canton est tenu, lorsqu'il octroie des subventions, de se conformer aux

principes généraux régissant toute activité administrative, soit notamment le

respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et

de la bonne foi, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF

136.

II 43 cons. 3.2, 131

II 306 cons. 3.1.2; cf. aussi, Jaag/Lienhard/Tschannen,

Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 2009, p. 59). Dans son

Rapport à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a d'ailleurs exposé

que, s'il entendait "pouvoir se laisser la possibilité de ne pas signer de

contrat de prestations avec un partenaire", il s'engageait à y procéder

"dans le respect des principes du droit public comme l'interdiction

d'arbitraire ou l'égalité de traitement" (p. 19; cf. arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.5,

publié partiellement in : ATF 138 II 191). Notre haute Cour a, au

surplus, jugé que le droit cantonal ne

contredit pas la LAMal, en ce sens notamment que l'article 8 LFinEMS se contente de renvoyer aux conditions de

planification et de financement des soins fixées aux articles 25a et 39 LAMal.

Comme indiqué, outre le subventionnement de la part des coûts de soins qui ne

sont pas pris en charge par les assurances sociales ou par le résident, que l'article

25a al. 5 LAMal met à la charge du canton et qui est rappelé à l'article 8 al. 4

LFinEMS, aucun devoir additionnel du canton de

subventionner les EMS ou leurs résidents ne peut être déduit de la LAMal. En

d’autres termes, le fait pour un EMS d'être admis à pratiquer à la charge de la

LAMal et d'être ainsi inclus dans la planification cantonale au sens de

l'article 39 LAMal, n'oblige pas, sous réserve du financement de la part

résiduelle (art. 25a al. 5 LAMal), le canton à le subventionner (arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.2.6 et

4.2.7, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

b) Les

dispositions de la LFinEMS relatives au financement d’un EMS ayant

conclu un contrat de prestations avec l’Etat stipulent que ledit établissement

fournit des prestations individuelles et des prestations d'intérêt public, conformément

au contrat de prestations (art. 16). Les prestations individuelles sont celles

dont bénéficie personnellement chaque résident. Elles se composent des

prestations socio-hôtelières, des prestations journalières LAMal et des

prestations spécifiques (art. 17). Les prestations socio-hôtelières comprennent

toutes les prestations découlant de l'hébergement dans l'EMS, selon la liste

dressée par le Conseil d'Etat. Elles sont rémunérées sur la base d'un tarif

cantonal unique établi sur la base de la dotation requise en personnel

socio-hôtelier, sous réserve de la prestation journalière loyer. Le résident

est débiteur du montant des prestations socio-hôtelières (art. 18). La

prestation journalière loyer représente la mise à disposition par l'EMS de son

infrastructure mobilière et immobilière. Elle est rémunérée sur la base du

tarif fixé pour chaque EMS en fonction des valeurs de ses infrastructures

mobilière et immobilière, conformément au chapitre 5 de la loi (art. 19). Selon

les dispositions de ce chapitre de la LFinEMS, la valeur de l'infrastructure mobilière

et immobilière reconnue sert de base au tarif fixé pour chaque EMS en vue de la

rémunération de la prestation journalière loyer (art. 25). Le Conseil d'Etat

fixe la valeur forfaitaire d'équipement mobilier par lit. Dans le cadre du

contrat de prestations, le département peut s'écarter de cette valeur pour

tenir compte des infrastructures particulières en lien avec la mission de l'EMS

(art. 26). La valeur de l'infrastructure immobilière est fonction de l'utilité

que l'infrastructure représente pour la mission de l'EMS et de son degré

d'entretien. Le Conseil d'Etat fixe et définit, après consultation des

associations professionnelles d'EMS, les critères à prendre en considération

pour déterminer la valeur de l'infrastructure immobilière. La valeur de

l'infrastructure immobilière de chaque EMS est déterminée par expertise, selon

la procédure définie par le Conseil d'Etat (art. 27). Le Conseil d'Etat fixe

les critères permettant de rémunérer les valeurs

des infrastructures mobilière et immobilière (art. 28).

En application des articles 26 à 28 LFinEMS, le Conseil

d'Etat a édicté le RELFinEMS. Selon l'article 9 al. 1 RELFinEMS, les

prestations socio-hôtelières comprennent, en particulier, la prestation

socio-hôtelière de base (let. a); le supplément pour chambre individuelle (let.

b) et la prestation journalière loyer (let. c). Pour autant qu'elles figurent

dans le contrat de prestations, elles constituent le prix de pension journalier

facturable aux résidents (al. 2). La prestation socio-hôtelière de base

comprend toutes les prestations fournies aux résidents par les EMS, hormis

celles spécifiquement réglées dans le RELFinEMS. Elle est

facturée au résident selon un montant forfaitaire journalier fixé de manière

uniforme pour tous les EMS au bénéfice d'un contrat de prestations. Le Conseil

d'Etat fixe, par voie d'arrêté, le montant de la prestation socio-hôtelière

journalière de base. Ce montant est revu régulièrement (art. 10 RELFinEMS).

L'hébergement des résidents dans des chambres individuelles autorise la

perception d'un supplément forfaitaire journalier. L'attribution des chambres

individuelles est effectuée conformément aux critères définis par les

associations d'EMS. Le Conseil d'Etat fixe, par voie d'arrêté, le montant

journalier du supplément pour chambre individuelle. Ce montant est revu

régulièrement (art. 11 RELFinEMS). Tant que le Conseil d'Etat n'a pas fait

usage des compétences qui lui sont conférées dans le cadre du chapitre 5 de la LFinEMS, la prestation journalière loyer se

calcule en principe en fonction des informations comptables les plus récentes

de chaque EMS. Dans le cadre de la phase de préparation de l'établissement du

tarif journalier, le département édicte des directives. Le département peut

constituer une commission chargée de l’évaluation des infrastructures. Il en

définit la composition, les tâches et les règles de fonctionnement. Le

département fixe une procédure pour l’évaluation des infrastructures. Le

département est l’autorité compétente pour prendre une décision finale en

matière de tarif pour la rémunération de la prestation journalière loyer, basé

sur l’évaluation des infrastructures (art. 12 RELFinEMS).

Conformément

aux articles 10 et 11 RELFinEMS, le Conseil

d’Etat a adopté l’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS, tandis

que, en vertu de l’article 12 RELFinEMS, le DFS a

établi la directive du 16 octobre 2017, et ce après avoir consulté les

associations professionnelles d'EMS. L’arrêté concernant les prestations et

tarifs pour les EMS détaille les prestations et tarifs applicables pour les EMS

et pensions au bénéfice d'un contrat de prestations au sens de la LFinEMS. S’agissant des prestation individuelles

journalières hôtelières, il précise en particulier que le supplément pour chambre individuelle équivaut à 15 francs (art.

1). Quant à la directive du 16 octobre 2017 du DFS, elle expose, pour les

infrastructures des EMS reconnus d'utilité publique au sens de la LFinEMS qu'ils en

soient propriétaires ou locataires, ainsi que pour les EMS non reconnus

d'utilité publique hébergeant des résidents admis avant le 31 mars 2013 (art.

2), les principes du calcul de la prestation journalière loyer et, partant, des

valeurs immobilières et mobilières de ces infrastructures, ainsi que les

spécificités de la commission partenariale pour l’évaluation des

infrastructures et la procédure à suivre. La

prestation journalière loyer rémunère la mise à disposition par les EMS des

infrastructures immobilières et mobilières utiles à leur mission et en fonction

de leur degré d'entretien. Les valeurs immobilières sont définies par

évaluation et les valeurs mobilières sont fixées forfaitairement. Les taux de

rendement annuels sont fixés selon leur nature. La conversion en tarif

journalier s'effectue en fonction d'un taux d'occupation de 98,5 % calculé

sur le nombre de lits autorisés (art. 1). L’infrastructure immobilière est

évaluée par expertise sur la base d’un outil mis à disposition par l’Etat. Les

données générales de l’EMS, celles du registre foncier, de l’estimation cadastrale

et de l’établissement cantonal d’assurance et de prévention (ECAP), de même que

des informations sur la situation géographique et l’environnement, l’historique

des travaux ainsi que sur les différentes consommations du ou des bâtiments

concernés servent à l’évaluation de la valeur des infrastructures immobilières,

tout comme d’ailleurs les surfaces utiles et les données spécifiques au

bien-fonds (terrain, bâtiment, équipements d’exploitation, aménagements

extérieurs) (art. 3). La valeur intrinsèque est constituée de la valeur du

terrain, du coût de construction à neuf diminué par l'obsolescence et la

vétusté du ou des bâtiments concernés, des équipements d'exploitation et des

aménagements extérieurs selon les critères d'évaluation. Des

correctifs de valeur peuvent être apportés afin de tenir compte de l'usage

fonctionnel. Ils portent en particulier sur les équipements d'exploitation, les

surfaces dédiées au foyer de jour, les surfaces externalisées, les fonctions

sous-traitées ainsi que les mises en conformité aux normes handicapés SIA 500

(constructions sans obstacles) et des garde-corps SIA 358 (art. 4). Les

critères d'évaluation et la valorisation des infrastructures immobilières se

basent sur le règlement neuchâtelois du 1er novembre 2000

concernant la détermination de l'estimation cadastrale des immeubles (bâtiments

et terrains non agricoles) (REi; RSN

631.022). Ainsi, la valeur du terrain est

pour l’essentiel déterminée à partir de la surface théorique par rapport au

bâtiment concerné de l'EMS ou de la surface effective si elle est plus petite.

Elle est multipliée par la valeur au mètre carré du terrain définie à l'article

8.

REi, puis par le facteur 2.0 pour s'approcher de la valeur

du marché. La valeur du bâtiment est pour sa part déterminée en fonction du

volume brut et des surfaces nettes externes du ou des bâtiments concernés. La

qualité de l'aménagement général du ou des bâtiments et l'état d'entretien sont

pris en considération. Il s’ensuit que la valeur ainsi arrêtée en fonction de

la valorisation au mètre cube du bâtiment selon la qualité des aménagements

est, après avoir été multipliée par le facteur 1.1 pour s'approcher de la valeur

du marché, réduite de l’estimation des travaux de remise à neuf du bâtiment.

Quant aux équipements d’exploitation et aux aménagements extérieurs, leur

valeur est, respectivement, celle à neuf et celle arrêtée sur la base de prix

unitaires (art. 5). Concernant les infrastructures mobilières, qui comprennent

les équipements mobiles médicaux, administratifs, informatiques, techniques et

hôteliers, ainsi que de transmission, de téléphonie et de cuisine, leur valeur

est fixée à 16'000 francs par lit. Il s’agit d’une valorisation

forfaitaire sur la base d’une valeur pondérée entre la valeur à neuf et la

valeur d’obsolescence (art. 6). La

directive du 16 octobre 2017 du DFS détaille encore les modalités

d’utilisation et d’affectation des revenus des infrastructures immobilières et

mobilières, ainsi que leur rémunération (art. 7 et 8). S’agissant de la commission

partenariale, constituée par le département conformément à l’article 12 RELFinEMS, qui a pour but

la mise en œuvre des dispositions relatives au financement des infrastructures

dans un esprit de collaboration entre les EMS et l’Etat (art. 9) et dont les

tâches sont de donner son avis sur les valeurs intrinsèques des EMS, en se

prononçant en particulier sur les correctifs de valeur (art. 10), la directive du 16 octobre 2017 du DFS en détaille

en particulier la composition et le fonctionnement, étant précisé qu’elle est

nommée par le DFS, qu’elle compte notamment trois membres et une suppléance

désignés pour chaque association d’EMS et qu’elle est consultative. En ce qui

concerne la procédure à suivre et plus spécifiquement le rôle respectif de

l’architecte-conseil, de la commission partenariale et du département, la

directive du 16 octobre 2017 du DFS prévoit ce qui suit. Une fois

l'expertise terminée et la valeur intrinsèque déterminée par le mandataire de

l'entité exploitante, l'architecte-conseil mandaté par le département contrôle

le respect des critères au sens de cette directive et la valeur intrinsèque de

l'infrastructure de l'EMS. En cas de non-respect des critères,

l'architecte-conseil aplanit les divergences avec le mandataire. Une fois

vérifiés et finalisés, les résultats de l'expertise sont soumis par

l'architecte-conseil à la validation de l'entité exploitante. En cas de

désaccord avec le mandataire ou l'entité exploitante, lors d'une situation

particulière ou non règlementée, l'architecte-conseil en réfère au Service

cantonal de la santé publique (art. 14). La commission partenariale se

détermine sur la valeur intrinsèque de l'infrastructure, une fois qu'elle a été

validée par l'entité exploitante. Dans les situations de désaccord avec le

mandataire ou l'entité exploitante, lors d'une situation particulière ou non

règlementée, ou encore en cas de modification de la valeur intrinsèque après

validation de l'entité exploitante, la commission partenariale se positionne et

soumet ses conclusions à l'exploitant. L'entité exploitante se prononce sur les

conclusions de la commission partenariale dans un délai de trente jours. La

commission partenariale revoit au besoin sa position ou maintient ses

conclusions. Elle rédige un rapport à l'intention du département; ce rapport

comprend les éléments déterminants de l'analyse et notamment la valeur

intrinsèque proposée, la position de l'entité exploitante, la conclusion, le

préavis, les éventuels points de divergence, le vote et l'argumentaire de la

commission partenariale (art. 15). Quant au département, il peut s'écarter,

dans des cas justifiés, de la valeur intrinsèque déterminée par la commission.

Sont considérés comme justifiés, les cas où les éléments pris en considération

dans l'évaluation s'éloignent notablement des standards et normes applicables,

en termes de surfaces de chambre par exemple ou de qualité des équipements.

Enfin, le DFS fixe la valeur de l’infrastructure de l’EMS prise en compte dans

la prestation journalière loyer dans une décision formelle et en informe

l’entité exploitante (art. 16).

Ceci étant précisé, il faut encore souligner que la LFinEMS, entrée en

vigueur le 1er janvier 2013, prévoit à son article 33 que pendant

une période de trois ans dès l'entrée en vigueur de cette loi, le Conseil

d'Etat peut tenir compte de la situation financière particulière d'un EMS dans

la fixation des tarifs pour la rémunération des prestations, étant entendu que,

lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, il peut prolonger

cette période de deux années supplémentaires. A cet égard, dans son

Rapport à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a expressément relevé

que le changement des règles de financement dans les EMS ne peut se faire de

manière brutale au risque de créer des situations extrêmement problématiques.

En effet, un certain nombre d'EMS pratiquent des prix de pension relativement

éloignés, en plus ou en moins, des tarifs qui seront fixés par le Conseil

d'Etat. Pour ceux qui se situent largement au-dessous, un ajustement immédiat

de leurs prix au tarif normatif générerait une explosion des dépenses pour

l'Etat et pour les pensionnaires. S'agissant de ceux qui sont largement

au-dessus du prix normatif, un abaissement trop rapide de leurs tarifs les

mettrait probablement en difficulté. Il s'agit donc d'éviter de créer une

situation de crise et d'effectuer une transition de manière progressive afin de

permettre à chacun de s'adapter au nouveau mode de financement. Au terme du

processus, les EMS candidats à la signature d'un

contrat de prestations qui n'arriveraient pas à couvrir leurs coûts

auront dû trouver d'autres solutions (changement de missions, fusion, etc.).

Les principes prévalant sont ainsi la neutralité globale des coûts pour l'Etat

lors de l'introduction du système de financement, respectivement, une période

de convergence s'étendant en principe sur une période de trois ans

(exceptionnellement cinq ans) s'agissant des coûts d'exploitation, partant, des

prix de pension historiques jusqu'aux prix de pension normatifs. Il s’ensuit

que – tout en reconnaissant qu’un problème pourrait se poser pour les EMS candidats à la signature d'un contrat de prestations,

lorsque le loyer qui découlera de la valeur de rendement, déterminée en lien

avec l'état actuel de leur patrimoine et, partant, avec la valeur intrinsèque

des infrastructures de chaque EMS, s'écartera trop des coûts réels des

immobilisations – le Conseil d’Etat a admis qu’il s’agit d’en tenir compte, par

exemple, en acceptant de reconnaître dans le prix de pension un loyer

s'écartant de la norme, ceci durant une période transitoire en principe de

trois ans et au maximum de cinq ans (p. 39 et 40). En définitive, une fois

la LFinEMS mise en vigueur, les tarifs des EMS

devraient converger vers les tarifs normatifs dans une période de trois ans

exceptionnellement extensible à un maximum de cinq ans, soit à l'issue de cette phase transitoire qui vise

précisément à donner le temps aux institutions de s'adapter. Au terme de cette

période transitoire, les EMS devront donc couvrir leurs dépenses avec les

recettes prévues dans le cadre de cette loi (p. 2, 44 et 52). S’agissant de

cette clause transitoire de l’article 33 al. 1 et 2 LFinEMS, le

Tribunal fédéral a expressément relevé qu’elle vise à atténuer les effets de

l'introduction de la loi et à donner le temps aux institutions de s'adapter

progressivement au nouveau régime de financement (arrêt du TF du

19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 5.9, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

5.

a) En l'espèce, la recourante ne prétend pas que la LFinEMS, respectivement, le RELFinEMS et la directive

du 16 octobre 2017 du DFS qui la concrétisent seraient contraire au principe de

primauté du droit fédéral (art. 49 Cst. féd.), le Tribunal fédéral ayant

d’ores et déjà expressément admis que tel n’était pas le cas s’agissant de

nombre de dispositions de la LFinEMS (cf. arrêt

du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011], publié partiellement in : ATF 138 II 191).

Comme déjà dit, la recourante invoque en revanche une violation de la liberté

économique (art. 27 Cst. féd. et art. 26 Cst. NE)

b)

Premièrement, elle prétend que la restriction apportée à la liberté économique

par les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, ainsi que par l’article 12 RELFinEMS et par la

directive du 16 octobre 2017 du DFS, est contraire à l'article 36 al. 1

Cst. féd. Elle allègue le défaut de base légale suffisante.

b/aa) A

ce sujet, il convient tout d’abord de relever que la restriction à la liberté

économique ne saurait, dans le cas présent, être qualifiée de grave. En effet,

la recourante n’étant pas astreinte à conclure avec l’Etat un contrat de

prestations au sens de la LFinEMS, elle ne l’est pas non plus de pratiquer

le tarif de la prestation journalière de loyer, tel que découlant du rendement

de ses infrastructures. Comme exposé ci-avant (cf. cons. 4a), la

recourante, qui est au bénéfice d’une autorisation d’exploiter selon la LS, respectivement, conformément au règlement

neuchâtelois du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la

surveillance des institutions (RASI; RSN 800.100.01), pourrait – hors conclusion

d’un tel contrat de prestations – poursuivre librement l’exploitation de son

établissement, et ce même sans avoir à répondre à un besoin cantonal en matière

de santé publique. De plus, dans la mesure où elle est incluse dans la

planification sanitaire cantonale, elle pourrait – toujours hors conclusion

d’un contrat de prestations au sens de la LFinEMS – continuer à pratiquer à charge de l'assurance

obligatoire des soins. Dans ces deux cas de figure, énoncés respectivement aux

articles 7 et 8 LFinEMS, la recourante resterait libre de fixer

ses prix de pension et, partant, le tarif de sa prestation journalière loyer. Elle

est non seulement libre de se soumettre aux conditions imposées par un contrat

de prestations au sens de la LFinEMS, n’étant pas tenue de conclure un tel

contrat avec l’Etat, mais de plus sa faculté d’exploiter un EMS n’est nullement

touchée en cas de non-conclusion d’un contrat de prestations. Il en va de même de

la possibilité de pratiquer ses propres tarifs de pension, y compris s’agissant

de la prestation journalière loyer, et ce à tout le moins pour tous les résidents

admis après la date du 31 mars 2013. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion

d’admettre que les EMS au bénéfice d'une autorisation d'exploiter, et ceux qui

sont en sus admis à pratiquer à charge de la LAMal sans être reconnus d'utilité

publique, jouissent pleinement de leur liberté économique. Sous réserve du

respect des règles de santé publique que la LS

et, le cas échéant, de celles que la LAMal leur imposent, il leur est ainsi

loisible de définir leurs propres tarifs, gestion et organisation, de même que

d'accueillir librement des résidents solvables. S'agissant de la possibilité

d'héberger des personnes tributaires de l'aide de l'Etat, et de réclamer des

subventions pour eux-mêmes, il ne faut pas perdre de vue que la liberté

économique ne confère en principe aucun droit à une prestation de la part de

l'Etat (ATF

132.

V 6 cons. 2.5.2 s., 130

I 26 cons. 4.5, 124

I 107 cons. 3c; arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons.

4.4.1

et les références citées, publié partiellement in : ATF 138 II 191). La

haute Cour a encore précisé que l'application d'un régime juridique distinct

aux EMS reconnus d'utilité publique par rapport aux autres EMS ne viole pas

l'égalité de traitement entre concurrents directs. Si ces premiers ainsi que

leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de bénéficier

de subventions cantonales, il convient de garder à l'esprit qu'ils renoncent en

échange, contrairement aux autres établissements, au plein exercice de leur

liberté économique (cf. arrêts du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.4.2 et

les références citées, publié partiellement in : ATF 138 II 191, et du 24.07.2010 [2C_656/2009] cons. 4.3) et acceptent de se soumettre à des

contrôles et modalités de gestion. C'est ainsi que la reconnaissance d'utilité

publique, et le subventionnement qui l'accompagne, présupposent notamment la

fixation des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat, la renonciation par

l'EMS à toute autre rémunération pour les prestations fournies en application

de la LFinEMS, la possibilité pour le Conseil d'Etat de

limiter les revenus du travail et du capital des propriétaires et exploitants

d'EMS, l'obligation d'héberger les personnes nécessiteuses, l'engagement de

maintenir en état l'infrastructure mobilière et immobilière, de faire approuver

la planification des travaux et d'entretien par l'Etat, de remettre au Conseil

d'Etat les données financières et statistiques définies, et d'assumer, au

moment de conclure un contrat de prestations, les obligations particulières que

lui confiera l'Etat (cf. art. 13 et 15 LFinEMS; cf. aussi arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.4.2 et la référence citée, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

On

signalera encore à ce propos que la LFinEMS est entrée en vigueur le 1er janvier 2013 et que la décision

querellée fixe la prestation journalière loyer à 27,30 francs uniquement à

compter du 1er janvier 2020. Or, conformément à l’article 33 LFinEMS, c’est pendant

une période de trois ans dès l'entrée en vigueur de cette loi, voire de cinq

ans en cas de circonstances exceptionnelles le justifiant, que le Conseil

d'Etat pouvait prendre en considération la situation financière particulière

d'un EMS dans la fixation des tarifs pour la rémunération des prestations. On

rappellera enfin que cette phase transitoire de trois ans, voire de cinq

ans, a été précisément conçue pour permettre aux EMS de s'adapter au nouveau

mode de financement, les EMS candidats à la

signature d'un contrat de prestations, qui n'arriveraient pas à couvrir

leurs coûts au tarif normatif, devant rechercher activement des solutions au

travers, par exemple, d’un changement de missions, d’une fusion ou de toute

autre manière. Dans ces conditions, il convient d’admettre que la restriction à

la liberté contractuelle n’apparaissant quoi qu’il en soit pas grave, elle

n’avait pas être instituée dans une loi formelle, mais pouvait l’être dans des

actes de rang infra-légal ou dans une clause générale. A ce stade, il faut

encore préciser que les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement 12 RELFinEMS, ainsi que la

directive du 16 octobre 2017 du DFS, ne poursuivent pas un but de politique

économique (cf. cons. 5c ci-après), qui pour être autorisé devrait trouver

son fondement dans une règle de la Constitution fédérale. On ne saurait en

effet parler de dérogations ("Abweichungen") au principe de libre

concurrence ("Grundsatz des freien Wettbewerbs") au sens de l'article

94.

al. 4 Cst. féd., de sorte qu’un défaut de base constitutionnelle ne

saurait en aucun cas être retenu.

b/bb)

Ceci étant, les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS contiennent des règles de caractère

général et abstrait. Ils ont été adoptés par le Grand Conseil en sa qualité de

législateur et ont été soumis au référendum facultatif. Les articles 26 à 28 LFinEMS – qui prévoient une délégation législative

admise par la Constitution de la République et Canton de Neuchâtel du 24

septembre 2000 (cf. art. 69 al. 2 Cst. NE), délégation que par la

volonté du législateur fédéral de, précisément, permettre aux cantons de

maîtriser et d’influencer les coûts socio-hôteliers en EMS, en particulier qui

est prévue dans une loi formelle et limitée à une matière déterminée – énoncent

de manière suffisamment claire et précise les grandes lignes de la

réglementation fondant la restriction. En effet, les articles 26 à 28 LFinEMS précisent le but de la délégation, de même

que son objet et son étendue, à savoir fixer, respectivement, la

valeur forfaitaire d'équipement mobilier par lit et la valeur de

l'infrastructure immobilière en fonction de l'utilité que l'infrastructure

représente pour la mission de l'EMS et de son degré d'entretien, de même que

fixer et définir, après consultation des associations professionnelles d'EMS,

les critères à prendre en considération pour déterminer la valeur de

l'infrastructure immobilière, et ceci dans le but de rémunérer la mise à

disposition par l'EMS de son infrastructure mobilière et immobilière en

arrêtant la prestation journalière loyer sur la base de ces valeurs. Cet

objectif s’inscrit d’ailleurs dans le but plus large de régler le financement

des EMS du canton, tout en assurant l'accès à des soins de qualité au meilleur

coût (cf. art. 1 LFinEMS). On signalera encore que ces dispositions

soulignent, d’une part, que, dans le cadre d’un contrat de prestations, le

département peut s'écarter de la valeur forfaitaire des infrastructures

mobilières, afin de tenir compte de leurs particularités en lien avec la

mission de l'EMS, et, d’autre part, que la valeur de l'infrastructure

immobilière de chaque EMS est déterminée par expertise, selon la procédure

définie par le Conseil d'Etat. Force est dès lors d’admettre que les articles

26.

à 28 LFinEMS circonscrivent

de manière suffisamment précise la matière déléguée. Le degré de précision de

ces dispositions de délégation est de plus approprié, compte tenu de la

technicité et des exigences à prendre en considération dans le domaine du financement

des EMS. Enfin, cette

délégation se trouve dans des normes qui ont été elles-mêmes soumises au

référendum, de sorte qu’elles respectent toutes les conditions de la délégation

législative, une délégation étant d'ailleurs admissible dans le domaine des

libertés. Par surabondance, on relèvera que les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, et plus largement la LFinEMS en tant que telle, constituent une base

légale formelle pouvant instaurer valablement une restriction à la liberté économique.

L’article

12.

RELFinEMS et la directive du 16 octobre 2017 du

DFS sont eux aussi conformes aux conditions de la délégation, puisqu'ils ont

été édictés dans les limites de la compétence accordée (sur la question de la

délégation législative, cf. Auer/Malinverni/Hottelier, vol. II, no

194.

s., p. 89 s.; Schmidt Noël, La limitation des droits

fondamentaux en droit constitutionnel comparé, 2011, p. 51 ss). A ce

propos, il convient de rappeler que l’article 12 RELFinEMS stipule que,

dans le cadre de la phase de préparation de l'établissement du tarif

journalier, le département édicte des directives, qu’il peut constituer une

commission chargée de l’évaluation des infrastructures, en en définissant la

composition, les tâches et les règles de fonctionnement, qu’il fixe une

procédure pour l’évaluation des infrastructures et qu’il est l’autorité

compétente pour prendre une décision finale en matière de tarif pour la

rémunération de la prestation journalière loyer, basé sur l’évaluation des

infrastructures. Tout d’abord, il sied de constater qu’eu égard au large

pouvoir d'appréciation que les articles

26.

à 28 LFinEMS laissent au délégataire, l’article 12 RELFinEMS ne sort pas du

cadre de la délégation législative et est objectivement à même de réaliser le

but de la loi, sans porter atteinte à la Constitution fédérale. Plus

précisément, non seulement la délégation législative des articles 26 à 28 LFinEMS, mais également la sous-délégation

législative prévue par l’article 12 RELFinEMS, sont

admissibles en vue d’établir la réglementation de détail de questions aussi

techniques que la valeur des infrastructures immobilières et mobilières des EMS

du canton, dont la prestation journalière loyer est fonction.

En

définitive, tant les articles 26 à 28 LFinEMS que l’article 12 RELFinEMS et la directive

du 16 octobre 2017 du DFS répondent aux exigences fixées par l'article 36

al. 1 Cst. féd., qui permet l'adoption de restrictions graves aux

droits fondamentaux, catégorie dans laquelle n’entre par ailleurs pas la

restriction ici en cause. Le grief tiré d'une prétendue violation du principe

de la légalité ne s’avère donc pas fondé.

c)

Deuxièmement, selon la recourante, l’évaluation des infrastructures immobilières

et mobilières, de même que l’établissement d’un tarif pour la rémunération de

la prestation journalière loyer, basé sur cette évaluation, ne serait pas

justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst. féd.), parce qu'elle ne

reposerait pas sur des motifs de sécurité publique, de santé publique ou de

politique sociale, mais sur des motifs purement fiscaux, voire de redressement

des finances cantonales.

La

restriction apportée à la liberté économique par les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement par l’article 12 RELFinEMS, ainsi que par

la directive du 16 octobre 2017 du DFS vise en particulier à freiner

l'augmentation des coûts de la santé au sens large, plus spécifiquement à

permettre au canton de Neuchâtel de maîtriser et d’influencer les coûts

socio-hôteliers en EMS. Comme exposé ci-avant (cons. 3c), une restriction de la

liberté économique peut se justifier par un intérêt public à la maîtrise des

coûts de la santé. Cette position est étayée tant par la jurisprudence récente

du Tribunal fédéral qui précise bien cette notion d'intérêt public (ATF 130 I 26 cons. 6.2) que par la volonté du législateur fédéral de, précisément,

permettre aux cantons de maîtriser et d’influencer les coûts socio-hôteliers en

EMS, en particulier lorsque la couverture leur incombe entièrement au-delà du

montant minimal fixé pour une personne résidant à domicile (arrêt du TF du

19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 5.5, spécifiquement cons. 5.5.3 et les

références citées, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

A ce

propos, notre haute Cour a expressément admis que la loi fédérale sur les

prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (LPC) ne s'opposait pas par

principe à ce qu'un canton limite la prise en charge des coûts de séjour

effectifs, supérieurs aux prestations minimales LPC, à une catégorie d'EMS qui,

tout en figurant dans la liste LAMal, serait de surcroît soumise à un contrôle

(financier) et à une reconnaissance étatiques particuliers. Elle a encore

relevé que, dans le système instauré par la LFinEMS, le canton de Neuchâtel ne verse en effet

des subventions (financement objectif) garantissant la couverture des frais de

prestations supérieurs aux frais pris en compte au titre de l'article 7 al. 2 LFinEMS (cf. art. 23 LFinEMS) qu'aux

résidents qui sont hébergés dans un EMS reconnu d'utilité publique (art. 14

LFinEMS). Les contraintes qui dérivent pour ce dernier EMS de la signature d'un

contrat de prestations ont pour corollaire que cette catégorie d'établissements

doit pratiquer les tarifs étroitement contrôlés, "permettant aux

institutions efficientes (qui optimisent le rapport qualité/économicité) de

couvrir leurs coûts" (Rapport, p. 37), dictés par l'Etat. En même temps,

les établissements subventionnés sont en principe tenus de réserver

l'hébergement aux personnes dont l'état de santé ou la situation nécessitent

une prise en charge entrant dans leur mission (art. 13 al. 1 let. d

LFinEMS), de sorte à devoir accepter d'héberger, sans discrimination aucune,

toute personne répondant à ce critère de nécessité (Rapport, p. 36). Tout en

indiquant qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur l’opportunité du

modèle ainsi retenu par le canton de Neuchâtel, ni d’ailleurs d’examiner si

d’autres systèmes n’auraient pas aussi été concevables voire préférables, le

Tribunal fédéral a souligné que les cantons disposent d’une grande latitude

leur permettant d’élaborer leurs propres solutions, en particulier, pour à la

fois maîtriser leur budget social et faire bénéficier l’ensemble des

pensionnaires d’EMS démunis de prestations complémentaires qui leur évitent,

sauf dans des cas particuliers, de devoir recourir à l'aide sociale. Notre

haute Cour a ainsi, notamment, considéré que le système de financement pour

lequel avait opté le canton de Neuchâtel est non seulement admissible et

respectueux du droit, en ce qu’il vise un meilleur contrôle des coûts, mais

également car il ménage un juste équilibre entre la maîtrise des coûts, en

particulier socio-hôteliers, et la protection des pensionnaires d’EMS démunis

(arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 5.7, publié partiellement in :

ATF 138 II 191). Elle a encore signalé que le choix du canton de Neuchâtel de

conserver sa liberté quant à la conclusion ou non de contrats de prestations

(cf. Rapport, p. 19), en fonction de la planification des besoins

cantonaux en EMS (cf. art. 12 al. 2 LFinEMS), lui permet de mener à bien

une politique sanitaire flexible. Le principe de planification découlant

notamment de l'article 39 LAMal, exige précisément que le canton adopte les

mesures nécessaires aux fins de parer à toute éventualité de pénurie de lits

dans les EMS figurant sur la liste LAMal et, au vu du système instauré par la LFinEMS, particulièrement dans les EMS déclarés

d'utilité publique. En cas de pénurie avérée risquant de se répercuter sur la

capacité des EMS reconnus d'utilité publique à offrir des chambres à tous les

résidents indigents, le système adopté par le canton de Neuchâtel lui permet de

conclure, à brève échéance, des contrats de prestations avec d'autres EMS et de

mettre en place, dans l'intervalle, des solutions immédiates conformes à l'obligation

de planification découlant du droit social fédéral, de manière aussi à éviter

que des résidents indigents ne tombent à la charge de l'assistance publique. De

même, le modèle retenu rend envisageable que l'Etat puisse, en cas de

surcapacités parmi les EMS subventionnés, renoncer à renouveler certains

contrats à leur échéance, voire négocier des clauses contractuelles permettant

de diminuer le nombre de chambres à disposition (cf. art. 13 let. c

LFinEMS; arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 5.8, publié

partiellement in : ATF 138 II 191).

Ceci

étant, on signalera encore que, dans son Rapport à l'attention du Grand

Conseil, le Conseil d'Etat a exposé que la modification du mode de financement

des EMS ne génère pas d'économie en tant que telle, car il s'agit de mettre en

place un système d'allocation des ressources et non d'allouer ces ressources.

L’exécutif cantonal a voulu se doter d'un instrument de pilotage financier

moderne et performant, afin en particulier de passer de l'ancien système de couverture

des déficits à un système permettant une bonne prévisibilité des charges pour

l'Etat, soit le contrat de prestations. Ce changement de système vise également

à améliorer l'équité du financement, en reconnaissant les mêmes éléments de

base pour tous les EMS et les prestations particulières fournies par chacun en

plus. Le Conseil d'Etat a souligné que l'utilisation parcimonieuse des

ressources dans le domaine des EMS est un objectif prioritaire et nécessite une

vision globale et une organisation du réseau. Selon l’exécutif cantonal, il

s'agit donc d'abord de définir les besoins, soit le nombre de lits nécessaires

dans le canton pour pouvoir prendre en charge les personnes âgées dépendantes,

ainsi que de mettre en place les outils permettant de maintenir les personnes

âgées à domicile le plus longtemps possible (p. 15 s.).

Les

objectifs ainsi poursuivis par la LFinEMS, plus spécifiquement ici par les articles

19.

et 25 à 28 LFinEMS, respectivement par l’article 12 RELFinEMS, ainsi que par

la directive du 16 octobre 2017 du DFS, à savoir en particulier assurer la

maîtrise des coûts de la santé au sens large et améliorer l'équité du

financement, y compris s’agissant des coûts socio-hôteliers en EMS, ainsi que

garantir les besoins cantonaux en EMS et la protection des pensionnaires d’EMS,

notamment démunis, relèvent donc de la politique sociale et sont admissibles.

En effet – comme pour la recourante, dont les pensionnaires sont en principe

des résidents neuchâtelois, à tout le moins, suisses – parties des prestations

fournies doivent être prises en charge par, respectivement, l'assurance

obligatoire des soins, les prestations complémentaires et l’Etat par le biais

de subventionnements lorsqu’un contrat de prestations est conclu. Relevons

enfin que les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, ainsi que l’article 12 RELFinEMS et la directive

du 16 octobre 2017 du DFS qui concrétisent lesdites dispositions de la loi

visent également à garantir la qualité et l’économicité des prestations

fournies par les EMS du canton, y compris en ce qui concerne la prestation

journalière loyer, de même qu’à optimiser le rapport entre ces deux aspects

essentiels et à assurer qu’une même prestation soit facturée à un même prix

quel que soit le fournisseur, ce qui permet en particulier de tenir compte du

fait que les pensionnaires sont appelés à contribuer aux coûts non couverts,

notamment, par l’assurance obligatoire des soins ou par les subventions

cantonales (cf. Rapport, p. 17). Dans ces conditions, force est de

constater que la restriction contestée répond bien à un intérêt public et ne

relève pas d'une politique économique au sens strict. Sur ce dernier point, il

y a lieu de relever que – quand bien même la LFinEMS s’inscrit dans le sens de la réforme des

structures cantonales et de celles paraétatiques envisagée par le Conseil

d’Etat afin de parvenir au redressement des finances cantonales

(cf. Rapport, p. 15) – on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle

soutient que reposerait sur des motifs purement fiscaux, voire du seul

redressement des finances cantonales, le fait de ne pouvoir tenir compte que du

loyer calculé sur la base de la valeur intrinsèque reconnue de l'infrastructure

immobilière et d'un taux de rendement cantonal unique, respectivement, de la

valeur forfaitaire mobilière, dans le cadre de la facturation aux résidents du

prix de pension pour un EMS reconnu d'utilité publique. Le moyen soulevé à cet

égard par la recourante est donc également infondé.

d)

Troisièmement, l’EMS intéressé allègue la violation du principe de la proportionnalité

(art. 36 al. 3 Cst. féd.), selon lequel le moyen choisi, propre à

atteindre le but poursuivi, doit être celui qui porte l'atteinte la moins grave

aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de

l'intérêt public (cons. 3c ci-avant; cf. aussi ATF

128.

I 92, 127

II 306 cons. 8, 125

I 474 cons. 3).

On

rappellera tout d'abord que la mesure critiquée ne se rapporte pas directement

à l'exercice des activités d’un EMS, mais exclusivement à la soumission de

celui-ci à un certain nombre d’obligations générales, telles que la protection

tarifaire et l'application à l'ensemble de ses résidents des tarifs fixés par

le Conseil d'Etat, y compris en matière de prestation journalière loyer,

lorsque l’EMS en question, reconnu d'utilité publique consécutivement à la

conclusion d’un contrat de prestations avec l’Etat, est mis au bénéfice d’un

financement public par le biais de subventions directes. En d’autres termes, la

fixation de prix de pension normatifs couvrant les coûts d'un EMS standard –

prix de pension qui est notamment composé du loyer calculé sur la base de la

valeur intrinsèque reconnue de l'infrastructure immobilière de l’EMS

sollicitant une reconnaissance d’utilité publique, d’une valeur mobilière forfaitaire

et d'un taux de rendement cantonal unique – ne concerne que les établissements

qui désirent entrer dans le système de financement étatique, voire ceux qui

hébergent des résidents admis avant le 31 mars 2013. L'accès aux subventions

publiques, soit la possibilité d'obtenir une aide financière de l'Etat pour les

résidents qui ne peuvent financer leurs séjours et, le cas échéant, de recevoir

un financement pour des prestations d'intérêt public implique un

régime tarifaire et de contrôle strict (cf. art. 13 LFinEMS), auquel les

EMS au bénéfice d'une simple autorisation de police et d'une reconnaissance

LAMal ne sont pas assujettis, à tout le moins concernant leurs résidents admis

postérieurement à la date susdite. Non seulement le Tribunal fédéral a déjà eu

l’occasion de signaler qu’il ne discernait dans cette manière de procéder

aucune inégalité de traitement, disproportion, violation du principe de la

bonne foi ou traitement arbitraire vis-à-vis de ces autres catégories

d'établissements, mais il a de plus expressément admis que, lorsqu'un EMS

choisit d'entrer dans le système sanitaire cantonal, sa liberté économique est

limitée par l'intérêt public du canton à contrôler les coûts de la santé, ainsi

que par celui des résidents financièrement autonomes à ne supporter que le coût

des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement

égal et non arbitraire de la part

d'établissements partiellement financés par des fonds publics (cf. arrêt du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011], publié partiellement in : ATF 138 II 191). Il est en effet légitime d’attendre d’un

bénéficiaire de deniers publics qu’il se soumette à certaines modalités et

conditions, ceci est d’autant plus vrai que la liberté économique ne confère en principe aucun droit

à une prestation de la part de l'Etat (ATF 132 V 6 cons. 2.5.2 s.,130 I 26 cons. 4.5, 124 I 107 cons. 3c). A ce sujet, on signalera

encore que les EMS, au bénéfice d'une autorisation de police et d'une

reconnaissance LAMal – ce qui est le cas de la recourante – peuvent en outre renoncer à conclure

un contrat de prestations au sens de la LFinEMS et, partant, à être reconnus d’utilité publique, ce qui a notamment

pour conséquence qu’ils peuvent fixer librement le prix de pension facturé aux résidents

dans leurs établissements, à toute le moins à tous ceux admis après le 31 mars

2013, ceci valant également pour le tarif de la prestation journalière loyer

(cf. Rapport, p. 19). Or, dans un tel cas de figure, l’EMS pourra continuer

à facturer les prestations de soins aux assureurs-maladie selon les tarifs

fixés par le Conseil fédéral ainsi que la part autorisée des coûts de soins non

couverts aux résidents, le solde du coût des soins étant pris en charge par

l’Etat selon les modalités définies par le Conseil d’Etat. Les bénéficiaires de

prestations hébergés dans ces EMS peuvent d’ailleurs obtenir une aide des

prestations complémentaires à hauteur d'une taxe journalière pour l’hébergement

fixée par le Conseil d'Etat et couvrant les frais socio-hôteliers minimaux.

Aucun autre financement ne peut en revanche être obtenu de la part des pouvoirs

publics, ni pour l’EMS, ni pour le résident (cf. Rapport, p. 33 s.).

Au vu de la possibilité offerte aux EMS d’exercer leurs activités hors de la

conclusion de tout contrat de prestations au sens de la LFinEMS, on ne saurait considérer les règles ici attaquées comme

particulièrement contraignantes, bien au contraire.

Ceci étant rappelé, le moyen mis

en œuvre par les articles 19 et 25 à 28 LFinEMS, respectivement par l’article 12 RELFinEMS, ainsi que par

la directive du 16 octobre 2017 du DFS, développe incontestablement un

effet vis-à-vis des buts de maîtrise des coûts de la santé au sens large,

d’amélioration de l'équité du financement, y compris s’agissant des coûts

socio-hôteliers en EMS, ainsi que de garantie des besoins cantonaux en EMS et

de la protection des pensionnaires d’EMS, notamment démunis. Se fondant tout

particulièrement sur le principe qui veut qu’une même prestation doit avoir le

même prix quel que soit le fournisseur, le système de financement des EMS, mis

en place par le canton de Neuchâtel, veille, pour les établissements

subventionnés, à supprimer la grande hétérogénéité existant dans la politique

des prix des EMS, et ce afin tant de permettre au canton de maîtriser et

d’influencer les coûts socio-hôteliers en EMS que de tenir compte du fait que

les résidents sont appelés à contribuer aux coûts non couverts. De plus, le

Tribunal fédéral a admis que le modèle de financement des EMS, conçus par les

autorités neuchâteloises, permet au canton de réagir de manière flexible à la

modification des besoins de couverture sanitaire. A titre d’exemple, il a

mentionné que le canton pourrait, voire devrait, notamment passer des contrats

de prestations avec un nombre plus élevé d'EMS en attente d'une reconnaissance

d'utilité publique en cas de pénurie soudaine de services spécialisés, par

exemple une station réservée aux patients souffrant de la maladie d'Alzheimer,

ou si le nombre de personnes âgées indigentes ne pouvant résider dans un EMS

pratiquant des tarifs libres venait à augmenter (arrêt

du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 4.3.4 et 5.8, publié partiellement in : ATF 138 II 191). Les

dispositions querellées permettent donc de réaliser nombre des objectifs

d'intérêt public de cette réglementation. Quand bien même les mesures qu’elles

préconisent pourraient s’avérer insuffisantes pour atteindre pleinement les

buts visés, ceci ne serait quoi qu’il en soit pas contraire au principe de la

proportionnalité, l'efficacité relevant de la question de la gestion (Schmidt

Noël, op. cit., p. 77; Moor, Systématique et illusion du principe de

la proportionnalité, in : Les droits individuels et le juge en Europe, mélanges

offerts à Fromont, 2001, p. 332). La recourante ne démontre par ailleurs pas

quelles autres mesures porteraient une atteinte moindre aux intérêts privés

qu'elles toucheraient, tout en étant apte à atteindre les buts visés par la LFinEMS. Au demeurant, on ne saurait nier que les

fournisseurs de prestations dans le domaine de la santé sont déjà – et depuis

longtemps, au travers de la législation fédérale – encouragés à réduire les

coûts. A cet égard, on rappellera, d’une part, que les cantons conservent une

marge de manœuvre pour adopter des mesures visant à contenir les coûts de la

santé et, d’autre part, qu’il n’incombe pas à la Cour de céans, à l’instar du

Dispositif

Tribunal fédéral, de se prononce sur l’opportunité du système instauré dans le

cadre de la LFinEMS, ni d’ailleurs d’examiner si d’autres

modèles ne seraient pas également concevables, voire préférables (cf. ATF 136 I 241 cons. 3.1, 135

I 130 cons. 6.2).

On

indiquera enfin que la limitation pouvant ressortir des articles 19 et 25

à 28 LFinEMS, respectivement 12 RELFinEMS, ainsi que de

la directive du 16 octobre 2017 du DFS, ne porte pas atteinte à la

neutralité entre concurrents, respectivement au principe de l'égalité de

traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, puisque –

comme déjà dit – les EMS peuvent

fixer librement le prix de pension facturé à leurs résidents, y compris

concernant le tarif de la prestation journalière loyer, s’ils renoncent à

conclure un contrat de prestations au sens de la LFinEMS et, partant, à être reconnus d’utilité publique et à percevoir un

subventionnement étatique. Par conséquent et au vu de ce qui précède, la

mesure critiquée est compatible avec le principe de l'égalité de traitement

entre concurrents et respecte le principe de la proportionnalité, de sorte que

les griefs soulevés sur ce point par la recourante doivent également être

rejetés.

e)

L’EMS intéressé soutient encore que l’évaluation des infrastructures immobilières

et mobilières, de même que l’établissement d’un tarif pour la rémunération de

la prestation journalière loyer, basé sur cette évaluation, vide de toute

substance la liberté économique, en violation de l'article 36 al. 4 Cst. féd.

En réalité et comme cela ressort des considérants ci-avant, les articles 19 et

25 à 28 LFinEMS, respectivement 12 RELFinEMS, ainsi que la

directive du 16 octobre 2017 du DFS, ne touchent pas l'essence de la

liberté économique de la recourante, ni d'ailleurs du principe de libre

concurrence. En effet, ces normes n'empêchent aucun EMS au bénéfice d'une

autorisation de police, voire également d'une reconnaissance LAMal – comme

c’est le cas de la recourante – d'être actif dans le domaine ici concerné. Ces

dispositions n'instituent pas non plus un monopole et ne faussent pas l'égalité

entre concurrents, à mesure qu'on peut notamment considérer qu'il existe des

distinctions objectives qui justifient un traitement différencié. Cela étant,

l'obligation pour l'Etat de se comporter de manière neutre sur le plan de la

concurrence n'est pas absolue (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999, 2003, ad art. 94, p. 730 ss, spécifiquement no 7 et

8, p. 735). Comme déjà dit (cons. 3b et 3c ci-avant), les restrictions à la

liberté économique peuvent consister en des mesures de police ou d'autres mesures

d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande

partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures sociales ou

de politique sociale. Ces restrictions ne doivent toutefois pas se fonder sur

des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour

favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un

certain plan (arrêt du TF du 23.03.2005 [2A.452/2004] cons. 4.2 et les

références citées). Contrairement à l'opinion de la recourante, la

règlementation instituée par les dispositions susdites – qui, comme exposé ci-avant

(cons. 5c), poursuit tout particulièrement un but de politique sociale, à

l'exclusion d'un objectif de pure politique économique – n'a d'incidence que

sur l’exercice de l’activité des EMS ayant souhaité entrer dans le système de

financement étatique, voire pour ceux qui hébergent des résidents admis avant

le 31 mars 2013, ce qui ne saurait être considéré comme une restriction portant

atteinte au noyau intangible de la liberté économique, qui protège également –

comme indiqué ci-avant (cons. 3b) – l'égalité de traitement entre concurrents.

Le moyen que la recourante tire d'une prétendue violation de l'article 36 al. 4

Cst. féd. doit donc aussi être rejeté.

6.

a) Reste à examiner si les critères relatifs à l’évaluation

de la valeur des infrastructures mobilières et immobilières ressortant des

dispositions dont la recourante a contesté à tort la constitutionnalité sont

arbitraires, respectivement si l’application que l'autorité intimée en a faite

est arbitraire quant à ses conséquences. La recourante se prévaut en effet, non

seulement d’une violation de la protection de la bonne foi, en ce sens que

l’Etat aurait soudainement et arbitrairement modifié les règles du jeu, mais

également d’une violation de l’interdiction de l’arbitraire. Sur ce dernier

point, elle estime, premièrement, que l’Etat a décidé d’évaluer les EMS du

canton en les comparant à un EMS ʺidéalʺ, soit à un établissement qui

aurait été imaginé par la commission partenariale et qui constituerait une

chimère, deuxièmement, que les critères quantitatifs et qualitatifs permettant

de noter les bonus/malus seraient arbitraires et, troisièmement, que la

décision attaquée serait arbitraire au regard même de ses conséquences. A cet

égard, la recourante allègue que la réduction du prix de la prestation

journalière loyer, laquelle était jusqu’ici de 40 francs, à

27.30 francs dès le 1er janvier 2020, alors que, compte tenu

des charges de l’établissement, le coût effectif de la prestation journalière

loyer est de 51.94 francs, lui imposerait de fonctionner à perte, ce qui l’amènerait,

selon toute vraisemblance, à devoir cesser ses activités. En effet, sa perte à

venir se monterait au minimum à 553'170.15 francs par année. Sur ce point,

la recourante conteste encore l’arrondi à la dizaine inférieure opéré par le

département sur le montant de 27.35 francs, résultant de la répartition

sur 21'212 journées de référence du

rendement annuel net arrêté à 580'225 francs.

b/aa) Aux termes

de l'article 5 al. 3 Cst. féd., les organes de

l'Etat et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne

foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement

contradictoire ou abusif. De ce principe découle notamment, en vertu de l'article 9 Cst. féd., le droit de toute personne à la

protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat (cf. ATF 137 I 69 cons. 5.2, 136 I 254 cons. 5.2). Le droit à la protection de la bonne foi, découlant directement de cette dernière

disposition et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, préserve

la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des

autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des

déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 cons. 6.1, 129 I 161 cons. 4.1, 128 II 112 cons. 10b/aa, 126 II 377 cons. 3a et

les références citées). Selon la

jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration

peuvent donc obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire

à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans

une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou

soit sensée avoir agi dans les limites de ses compétences, et que l'administré

n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement

obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement

dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait

renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé

depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 cons. 6.2, 131 II 627 cons. 6.1).

b/bb) En l'occurrence, on peine à comprendre quelles

promesses effectives la recourante aurait reçues des autorités compétentes et

quels engagements préjudiciables elle aurait pris sur cette base. Plus

spécifiquement, on ne discerne pas en quoi la bonne foi postulerait que le

législateur doit garantir aux EMS de pouvoir continuer indéfiniment à appliquer

une politique hétérogène des prix, soit de continuer à fixer librement le tarif

de pension facturé aux résidents, y compris pour la prestation journalière

loyer, tout en pouvant prétendre entrer dans le système de financement étatique

prévu par la nouvelle législation, respectivement, bénéficier d’une

reconnaissance d’utilité publique. A cet égard, on relèvera que pas

davantage que la liberté économique ne lui confère un droit à une prestation de

la part de l'Etat, la protection de la bonne foi

ne permet pas à la recourante de profiter interminablement d’un modèle de

financement basé sur la reconnaissance des coûts. Cette protection ne saurait

lui garantir de pouvoir user d’une grande liberté dans la définition de ce qui

est compris dans le prix de pension et quelles sont les prestations qui sont

facturées en sus, tout en aspirant accéder à des subventions publiques, soit en

postulant obtenir une aide financière de l'Etat pour les résidents qui ne

peuvent financer leurs séjours et, le cas échéant, recevoir un financement pour

des prestations d'intérêt public. En effet, le fait d’être titulaire d'une

autorisation de police et d'une reconnaissance LAMal, et ainsi d’être autorisée

à exploiter librement un EMS en pratiquant à charge de l'assurance obligatoire

des soins, ne donne pas à la recourante un droit à ce que le modèle de

financement des EMS reste immuable. De même, cela ne lui permet pas de pouvoir

entrer dans le système de financement étatique introduit par la LFinEMS, ni de se

voir reconnaître un statut d'utilité publique, sans avoir en contrepartie à se

conformer à des obligations générales, telles que la protection tarifaire et

l'application à l'ensemble des résidents de tarifs fixés par l’exécutif

cantonal. Ces obligations résultent en effet directement de la reconnaissance

d’utilité publique accordée à une institution privée à but lucratif prévue par

la nouvelle législation, ainsi que de l’accès d’une telle société à un

subventionnement public.

Force est de plus de constater que la recourante ne

pouvait ignorer qu’il appartenait aux EMS candidats

à la signature d'un contrat de prestations et, partant, à une reconnaissance

d’utilité publique et à un subventionnement de l’Etat, de trouver des

solutions, par exemple, par le biais de changement de missions, de

fusion, etc., lorsque leurs tarifs, au moment de l’entrée en vigueur de la LFinEMS, étaient largement au-dessus du prix

normatif et qu’il apparaissait qu’ils n'arriveraient pas à couvrir leurs coûts

audit prix normatif. Une période de convergence, qui ne devait en principe

s’étendre que sur trois ans (exceptionnellement cinq ans), a d’ailleurs

expressément été prévue s’agissant des coûts d'exploitation et, partant, des

prix de pension historiques jusqu'aux prix de pension normatifs. Le Conseil

d’Etat a même tenu compte du fait que des difficultés pouvaient se poser pour

les EMS candidats à la signature d'un contrat de

prestations, lorsque le loyer qui découlerait de la valeur de rendement,

déterminée en lien avec l'état de leur patrimoine et, partant, avec la valeur

intrinsèque des infrastructures de chaque EMS, s'écarterait trop des coûts

réels des immobilisations. Il a en effet accepté de reconnaître dans le prix de

pension un loyer s'écartant de la norme pendant toute la période transitoire

(cf. art 33 LFinEMS et art. 29 RELFinEMS). Il s’ensuit que la recourante devait savoir que, si elle

entendait faire usage de la possibilité qui lui était offerte de demander une

reconnaissance d’utilité publique et, donc, de conclure un contrat de

prestations avec l’Etat, elle devait couvrir ses

dépenses avec les recettes prévues dans le cadre de la LFinEMS, et ce au terme de la période transitoire.

On rappellera enfin que la recourante reste libre de fixer le prix de pension facturé à ses résidents, y

compris concernant le tarif de la prestation journalière loyer, si elle renonce

à conclure un contrat de prestations au sens de la LFinEMS et, partant, à être reconnue d’utilité publique et à percevoir un

subventionnement étatique. Chaque EMS est en effet libre de ne pas

entrer dans le financement étatique (cf. Rapport, p. 19). Dans ces

conditions, le grief tiré d'une prétendue violation de la protection de la

bonne foi est donc mal fondé.

c/aa) Un acte normatif viole le principe de l'interdiction

de l'arbitraire (art. 9 Cst. féd.) s'il ne

repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de

but. Le législateur cantonal, organe politique soumis à un contrôle

démocratique, doit se voir reconnaître une grande liberté dans l'élaboration

des lois. Il dispose d'un pouvoir formateur étendu, en particulier dans les

domaines qui dépendent très largement de facteurs politiques (ATF 131 I 1 cons. 4.2, 111 Ia 86 cons. 3a). La Cour de céans, à l’instar du Tribunal fédéral, n'a pas à

revoir l'opportunité des choix effectués dans ce cadre. Il ne s’agit notamment

pas d'annuler une disposition légale au motif que d'autres solutions

paraîtraient envisageables, voire même préférables (ATF 136 I 241 cons. 3.1, 135 I 130 cons. 6.2, 134 I 140 cons. 5.4; cf. aussi arrêts du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 3.7, publié partiellement in : ATF 138 II 191). Il ne

suffit pas qu’une règle de droit paraisse inopportune pour être qualifiée

d’arbitraire; il faut bien plutôt qu’elle soit déraisonnable à tous points de

vue (arrêt de la Cour de droit public du 26.20.2018 [CDP.2018.304] cons. 3c).

Quant à une décision, elle ne peut être

qualifiée d’arbitraire (art. 9 Cst. féd.) que si elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement

une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une

manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas

arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale

semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour

cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il

faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 318 cons. 5.4 et les références citées).

c/bb) Dans le cas présent, il convient tout

d’abord de constater que, contrairement à

l’opinion de la recourante, l’Etat n’a pas décidé d’évaluer les EMS du

canton en les comparant à un EMS ʺidéalʺ, lequel aurait été imaginé

par la commission partenariale et constituerait une chimère. Il ressort du Rapport

du Conseil d'Etat à l'attention du Grand Conseil que, si chaque EMS est libre

de ne pas entrer dans le financement étatique, pour ceux qui désirent y entrer,

la possibilité leur est offerte de demander une reconnaissance d'utilité

publique. Cette dernière est accessible au travers d'un contrat de prestations

avec l’Etat dans lequel sont précisées les modalités et les conditions liées,

d’une part, à la fixation de prix de pension normatifs couvrant les coûts d'un

EMS ʺstandardʺ et, d’autre part, à l'accès aux subventions publiques,

soit la possibilité d'obtenir une aide financière de l'Etat pour les résidents

qui ne peuvent financer leurs séjours et, le cas échéant, de recevoir un

financement pour des prestations d'intérêt public (cf. p. 18). Il ne

s’agit donc nullement d’arrêter le prix de pension normatif et, partant, la

prestation journalière loyer qui en fait partie, en comparant les EMS candidats

à la signature d'un contrat de prestations à

un EMS ʺidéalʺ, mais d'améliorer l'équité du financement étatique, en

reconnaissant les mêmes éléments de base pour tous les EMS et les prestations

particulières fournies par chacun en plus (cf. p. 15 s.). En effet,

avant la LFinEMS, les EMS du canton pratiquaient une

politique de prix tenant compte de leurs charges et de leurs recettes, avec

partant une grande hétérogénéité dans la politique des prix. Or, le système de

financement des EMS, tel que repensé dans le cadre de cette loi, vise – pour

les EMS aspirant à une reconnaissance d’utilité publique et, partant, à la

perception de subventions directes – à ce qu’une même prestation ait le même

prix quel que soit le fournisseur. Les prestations comprises dans le prix de

pension, y compris la prestation journalière loyer, doivent donc être définies

de manière identique pour tous les EMS reconnus d'utilité publique, seules des

prestations différentes pouvant justifier des prix différents. Ce faisant, le

nouveau modèle, qui suppose ainsi un passage à un financement basé sur les

prestations rendues plutôt que sur la reconnaissance des coûts et la couverture

du déficit des homes, tient compte non seulement du fait que les résidents sont

appelés à contribuer aux coûts non couverts, mais également du fait qu’il n’y a

pas de raison qu’une même prestation ne soit pas rémunérée par les pouvoirs

publics au même tarif dans tout le canton (cf. p. 5 et 17). Dans son Rapport

à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d’Etat a encore précisé que les prix

des prestations édictés par l'Etat et appliqués à tous les résidents dans tous

les EMS du canton, reconnus d’utilité publique, sont calculés de manière à

permettre à un EMS efficient, soit qui optimise le rapport qualité/économicité,

de couvrir ses coûts (p. 17 et 37). Au vu de ce contexte, on ne saurait

admettre que le système de financement des EMS – introduit par la LFinEMS, concrétisé par le RELFinEMS et la directive

du 16 octobre 2017 du DFS et auquel en particulier l’Association neuchâteloise

des institutions privées pour personnes âgées (ci-après : ANIPPA) et

l’Association neuchâteloise des établissements et maisons pour personnes âgées

(ci-après : ANEMPA) ont été associées dès la phase préparatoire de la

réglementation – consacrerait un EMS ʺidéalʺ, une

ʺchimèreʺ, fruit de l’imagination de la commission partenariale.

A cet

égard, il faut rappeler qu’après avoir mandaté un architecte, diplômé HES et

EPFZ, membre de la société suisse des architectes et des ingénieurs

(FAS SIA), en particulier pour coordonner la procédure d’évaluation des

infrastructures des EMS du canton, ainsi qu’élaborer un canevas standardisé

pour expertiser lesdites infrastructures, en définissant une méthode de travail

uniforme, le département a constitué un pool d’évaluateurs, en tenant compte

des propositions faites par les trois associations faîtières d’EMS, à savoir

non seulement ANIPPA et ANEMPA, mais également l'Association neuchâteloise des

directeurs d'établissements médico-sociaux privés (ci-après : ANEDEP). Avant la

phase d’évaluation à proprement parler, le pool d’évaluateurs ainsi mis en

place a testé les points centraux de l’évaluation des infrastructures

immobilières des EMS, de même que le canevas d’expertise conçu par

l’architecte-conseil, et ce dans l’objectif de limiter la marge d’appréciation

en standardisant les éléments collectés et les bases de valorisation des

différentes valeurs immobilières. Les EMS ont été informés, déjà au mois de

juin 2016, de la procédure prévue pour l’évaluation de leurs infrastructures.

La possibilité leur a d’ailleurs été donnée de choisir au sein du pool

d’évaluateurs celui qui se chargerait d’expertiser leur institution, en

indiquant par ordre de préférence trois noms. Par la suite, les associations

faîtières susdites, dont ANIPPA qui compte parmi ses membres la recourante et

qui était donc chargée de représenter en particulier les intérêts de cette

dernière, ont non seulement été informées du lancement du processus

d’évaluation, respectivement, de l’établissement de la directive pour

l’évaluation des infrastructures des EMS, mais également invitées à annoncer

leur représentant et suppléant à la commission partenariale pour l’évaluation

des infrastructures. En septembre 2016, une séance d’information a été

organisée à l’attention des EMS dans le but tant de leur présenter les

différentes étapes de l’évaluation de leurs infrastructures, ainsi que les

principes et le contenu du canevas d’expertise, que de leur donner la

possibilité de poser toutes les questions qu’ils pourraient avoir.

Consécutivement à cette séance, le département a soumis aux représentants des

associations faîtières son projet de directive pour l’évaluation des

infrastructures des EMS. Celles-ci ont ainsi eu la possibilité d’émettre des

remarques, qui ont été directement formalisées dans la directive en question.

ANIPPA a ainsi suggéré, en date du 6 juin 2017, une valeur forfaitaire pour les

infrastructures mobilières; elle n’a pas formulé d’autres objections. Il sied

encore de relever que les EMS ont été informés au sujet des normes

anti-incendie faisant l’objet d’un programme de subventionnement lancé par

l’ECAP. Trois experts de cet établissement

cantonal ont d’ailleurs été sollicités pour identifier les mesures d’urgence

nécessaires sur la base d’une check-list des normes de l’Association des

établissements cantonaux d’assurance incendie (ci-après : AEAI) applicables à

des établissements tels que des EMS, et ce afin de limiter la marge

d’appréciation et de traiter de manière uniforme les standards en matière de

prévention incendie. Après la nomination des membres de la commission partenariale

pour l’évaluation des infrastructures, avec en particulier en son sein un

représentant et un suppléant pour chaque association faîtière, le DFS a adopté,

le 16 octobre 2017, la directive pour l’évaluation des infrastructures des EMS,

qui a été porté à la connaissance des EMS dès le 17 octobre suivant. S’en est

suivie ensuite l’évaluation à proprement parler de chaque EMS par un membre du

pool d’évaluateurs, en principe un des trois choisis par l’établissement

concerné, puis des visions locales de tous les EMS ont été réalisées par une

délégation de quatre membres de la commission partenariale, et ce afin, d’une

part, de vérifier l’équité de traitement dans la valorisation du volume des

bâtiments effectuée par les différents évaluateurs du pool et, d’autre part, de

porter une appréciation qualitative des différents bâtiments ainsi évalués. Les

EMS ont été expressément avertis de ces visites et des dates planifiées pour

les réaliser, lesquelles se concentraient entre janvier et février 2018.

S’agissant

plus spécifiquement de la recourante, le rapport d’évaluation la concernant a

été établi en juin 2018 et porte la signature tant de l’architecte-conseil que

du directeur de l’EMS. Le 18 juillet suivant, elle a été informée par la

commission partenariale que cette dernière apportait, après examen dudit

rapport, quelques correctifs, en ce sens qu’elle augmentait de

180'886 francs la valeur du bâtiment, afin de prendre en considération les

surfaces externalisées. Par un courriel d’août 2018, cette commission a

détaillé, à l’attention de la recourante, le mode de calcul concernant les

surfaces externalisées des locaux qu’elle utilisait et, partant, la manière dont

le montant susdit avait été défini. Enfin, la recourante a été rendue

attentive, le 14 septembre 2018, que le département envisageait de réduire de

780'190 francs la valeur du bâtiment, compte tenu de sa prérogative de

pouvoir s’écarter, dans des cas justifiés, de la valeur intrinsèque déterminée

par la commission partenariale en faisant application du système de

bonus/malus. Elle a d’ailleurs été invitée à se déterminer sur ce point.

S’agissant des bonus/malus, il convient encore de signaler que, par correspondance

du 11 septembre 2018, les indicateurs quantitatifs et qualitatifs (bonus/malus)

ont été portés à la connaissance de la recourante, de même que leur échelle de

pondération et de notation, ainsi que leurs impacts tant sur la valeur

intrinsèque de l’établissement de chaque EMS que, partant, sur la valeur finale

de l’expertise. Un nouveau courrier explicatif relatif aux bonus/malus a été

adressé aux EMS le 12 octobre 2018, les invitant par ailleurs à prendre part à

une séance le 24 octobre suivant afin, notamment, de pouvoir obtenir des

réponses aux questions qu’ils pourraient avoir à ce sujet.

Par

conséquent et au vu de ce qui précède, force est de constater que non seulement

les EMS ont été informés tout au long du processus qui a conduit à la fixation

de la valeur de leurs infrastructures immobilières et mobilières, ayant

d’ailleurs eu la possibilité d’obtenir des réponses à leurs éventuelles

interrogations, ainsi que de se prononcer sur différents points, mais de plus

les associations faîtières représentant leurs intérêts ont été activement

associées à l’établissement du processus d’évaluation, et ce déjà au stade de la

phase préparatoire de la réglementation. Ceci étant, les éléments exposés

ci-avant permettent d’admettre que, contrairement à l’opinion de la recourante,

l’Etat n’a pas cherché à évaluer les EMS du canton en les comparant à un EMS ʺidéalʺ,

imaginé par la commission partenariale et constitutif d’une chimère, mais a cherché

à standardiser les données collectées et les bases de valorisation des

différentes valeurs des infrastructures des EMS, et ce dans le but de limiter

la marge d’appréciation dans l’évaluation, ainsi que d’assurer une équité de

traitement dans la valorisation de ces infrastructures. A ce propos, il y a lieu de mentionner que la jurisprudence admet que le

législateur se laisse également guider par des considérations de praticabilité

et choisisse des solutions dont la mise en œuvre est relativement aisée. Il en

va également de la sécurité du droit : une législation qui, à force de prévoir

toutes les situations possibles, deviendrait touffue et impénétrable, perd une

qualité essentielle. C’est pourquoi un certain schématisme est souvent pris en

compte et admis. Ce schématisme ou cette standardisation conduit à ne pas différencier

toutes les situations qui peuvent se présenter, en particulier pour des motifs

liés à la praticabilité des règles et de leur application ainsi qu’à la

sécurité juridique (Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, 1984,

p. 359; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol.

I, 2012, p. 855). En définitive, on ne saurait

reprocher à l’Etat d’avoir cherché à standardiser le processus d’évaluation des

infrastructures mobilières et immobilières, dont les valeurs ainsi obtenues

doivent servir de base à la fixation de la prestation journalière loyer.

Autrement dit, on ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle laisse entendre

que les expertises effectuées auraient dû tenir compte des particularités de

chaque EMS, y compris des coûts réels et effectifs, ainsi que des

investissements passés ou à venir.

c/cc)

Concernant le grief tiré d'une prétendue violation de l’interdiction de

l’arbitraire, la recourante estime encore que les critères quantitatifs et

qualitatifs permettant de noter les bonus/malus seraient arbitraires et que la

décision attaquée serait arbitraire au regard même de ses conséquences.

c/cc/aaa)

Tout d’abord, il faut relever que le rapport d’évaluation concernant la

recourante, qui fixe à 11'982'562 francs [recte : 11'982'563] la valeur

intrinsèque totale au 19 juin 2018 des infrastructures immobilières

([CHF 1'495'005 pour le terrain + CHF 9'808'685 pour le

bâtiment + CHF 315'000 pour l’équipement d’exploitation +

CHF 593'370 pour les aménagements extérieurs = CHF 12'212'059 (recte :

12'212'060)] – [CHF 214'897 pour l’ʺEPIQR + à 5 ansʺ +

CHF 14'600 pour les mesures d’urgence AEAI = CHF 229'497 de valeur de

remise en état]), reprend les critères d'évaluation et de valorisation des

infrastructures immobilières de l'article 5 de la directive du 16 octobre 2017

du DFS, critères arrêtés – comme exposé ci-avant – après consultation des

associations faîtières.

Avant

de faire état de l’article 5 de ladite directive, il convient de rappeler qu’à

son article 4, la directive du 16 octobre 2017 du DFS stipule que la

rémunération des infrastructures immobilières est déterminée à partir de la

valeur intrinsèque calculée par l'outil. Or, la valeur intrinsèque est

constituée de la valeur du terrain, du coût de construction à neuf diminué par

l'obsolescence et la vétusté du ou des bâtiments concernés, des équipements

d'exploitation et des aménagements extérieurs, conformément aux critères

d'évaluation mentionnés à l'article 5 de la directive. Pour définir la valeur

intrinsèque dédiée à l'usage fonctionnel de l'EMS, un ratio est déterminé sur

la base du relevé des surfaces comprenant, d’une part, celles nettes internes

affectées à l’usage fonctionnel de l’EMS et, d’autre part, celles nettes

internes non affectées à l’usage fonctionnel de l’EMS au sens de l’article 27 al.

1LFinEMS (cf. art. 3 al. 5 directive du

16 octobre 2017 du DFS). Pour le surplus, la taxe à la valeur ajoutée (TVA) est

ajoutée à la valeur intrinsèque, excepté pour le terrain et le bâtiment. Ceci

étant précisé, l’article 5 de cette directive prévoit effectivement que les

infrastructures immobilières sont valorisées en prenant en considération les

éléments suivants. Premièrement, la valeur du terrain : elle est déterminée à

partir de la surface théorique par rapport au bâtiment concerné de l'EMS ou de

la surface effective si elle est plus petite et multipliée par la valeur au

mètre carré du terrain définie à l'article 8 REi, puis par le

facteur 2.0 pour s'approcher de la valeur du marché. La surface théorique

nécessaire est issue du taux d'occupation au sol (ci-après : TOS) du règlement

d'aménagement local et en cas d'absence du TOS, le TOS de la zone de moyenne

densité (ci-après : ZMD) s'applique. De plus, la valeur du terrain tient compte

d’éventuels droits de superficie. Deuxièmement, la valeur du ou des bâtiments :

elle est déterminée en fonction du volume brut et des surfaces nettes externes

du ou des bâtiments concernés, la qualité de l'aménagement général du ou des

bâtiments et l'état d'entretien étant pris en considération. La valeur ainsi

arrêtée en fonction de la valorisation au mètre cube du bâtiment selon la

qualité des aménagements est, après avoir été multipliée par le

facteur 1.1 pour s'approcher de la valeur du marché, réduite de

l’estimation des travaux de remise à neuf du bâtiment. Cette dernière comprend :

l'assainissement de la construction pour le gros œuvre, les installations techniques

et les aménagements intérieurs, selon une méthode définie par l'État; la mise

en conformité limitée aux mesures d'urgence selon les normes de protection

incendie AEAI et le programme ECAP, les coûts étant estimés en fonction de prix

unitaires, voire selon le prix et le descriptif indiqués par l'expert; la mise

en conformité limitée aux mesures d'urgence selon l'ordonnance fédérale du 18

août 1993 sur la loi du travail (OLT 3; RS 822.113) qui sont en principe

couvertes par les exigences AEAI; la mise en conformité selon les normes

handicapés SIA 500 (construction sans obstacles) et des garde-corps SIA 358,

les coûts étant estimés par l'expert et documentés. Troisièmement, la valeur à

neuf des équipements d'exploitation : elle est prise en considération dans

sa totalité. Quatrièmement, la valeur des aménagements extérieurs : elle

est arrêtée sur la base de prix unitaires, voire en l'absence d'aménagements

prévus, en fonction du prix et du descriptif signalés par l'expert.

Il

s’ensuit que l’évaluation ressortant du rapport établi en juin 2018, laquelle portant

la signature en particulier du directeur de l’EMS ici concerné a donc été

validée par l’entité exploitante, paraît conforme à la réglementation adoptée

en la matière. Elle n’est d’ailleurs pas critiquée en tant que telle par la

recourante. A cet égard, il convient encore de souligner que les critères

d'évaluation et la valorisation des infrastructures immobilières prescrits par

l’article 5 de la directive du 16 octobre 2017 du DFS ne sauraient être considérés comme arbitraires. La

recourante ne le soutient pas et il importe par ailleurs peu qu’une autre

manière de valoriser les infrastructures immobilières sur la base d’autres

critères aient pu être possible ou même préférable. Non seulement, la Cour de

céans n'a pas à revoir l'opportunité des choix effectués dans ce cadre, mais de

plus les critères d'évaluation et la valorisation des infrastructures

immobilières décrits par la disposition susdite ne

peuvent manifestement pas être qualifiés de déraisonnables. Ils apparaissent au

contraire comme objectifs et s’inscrivant dans les buts poursuivis par la LFinEMS.

c/cc/bbb)

Conformément à l’article 4 al. 5 de la directive du 16 octobre 2017 du DFS, en

lien avec l’article 10 al. 2 de cette directive, des correctifs de valeur

peuvent être apportés par la commission partenariale afin de tenir compte de

l'usage fonctionnel au sens de l'article 1 al. 1 de la directive du 16 octobre

2017 du DFS, lequel stipule que la prestation journalière loyer rémunère la

mise à disposition par les EMS des infrastructures immobilières et mobilières

utiles à leur mission et en fonction de leur degré d'entretien. Les correctifs

de valeur portent en particulier sur les équipements d'exploitation, les

surfaces dédiées au foyer de jour, les surfaces externalisées, les fonctions

sous-traitées ainsi que les mises en conformité aux normes handicapés SIA 500

(constructions sans obstacles) et des garde-corps SIA 358.

Faisant

application de l’article 4 al. 5 de la directive du 16 octobre 2017 en lien

avec l’article 15 al. 2 de cette directive, la commission partenariale a

informé la recourante qu’elle entendait corriger la valeur de son bâtiment en

l’augmentant de 180'886 francs, afin de prendre en considération les

surfaces externalisées, soit des dépôts, stockages, remises et locaux à usage

saisonnier et/ou sporadique, ainsi que des locaux techniques, respectivement

habitables. La recourante n’a pas pris position sur ce correctif, qui a porté

la valeur intrinsèque totale de ses infrastructures immobilières à

12'163'449 francs, compte tenu d’un bâtiment évalué finalement à

9'989'571 francs au lieu des 9'808'685 francs ressortant du rapport d’évaluation.

Elle ne semble par ailleurs pas, devant la Cour de céans, remettre en cause ce

correctif, qui lui est favorable.

c/cc/ccc)

La recourante conteste en revanche les critères quantitatifs et qualitatifs

ayant permis au département de s'écarter de la valeur intrinsèque déterminée

par la commission partenariale.

A cet

égard, il convient tout d’abord de signaler que cette possibilité, qui porte

exclusivement sur la valeur intrinsèque des bâtiments, est expressément prévue

par la directive du 16 octobre 2017 du DFS, à son article 16, et ce pour

permettre au département de tenir compte de cas justifiés, tels que les cas où

les éléments pris en considération dans l'évaluation s'éloignent notablement

des standards et normes applicables, en termes de surfaces de chambre par

exemple ou de qualité des équipements. Le système de bonus/malus institué par

cette disposition a été porté à la connaissance de la recourante, en

particulier, par courrier du 11 septembre 2018. Cette dernière a ainsi été

informée que les indicateurs quantitatifs et qualitatifs (bonus/malus) avaient

été élaborés par la taskforce, composée de quatre personnes de la commission

partenariale ayant procédé aux visions locales des EMS, qu’ils avaient ensuite

été discutés au sein de ladite commission et finalement présentés en détail aux

commissaires représentant les associations faîtières, que l’application de ces

indicateurs permettaient d'orienter les résultats des évaluations des

infrastructures des EMS selon des critères quantitatifs et qualitatifs

induisant notamment une plus-value pour les résidents et leurs familles, que

l’utilisation de ces indicateurs supposait l'abandon de la neutralité des

tarifs par rapport aux valeurs antérieures, mesure favorable aux institutions,

et que les indicateurs retenus se basaient, de manière transitoire, sur la

moyenne de tous les EMS évalués, dans l'attente de disposer d'un bâtiment de

référence qui serait défini dans le cadre des futures normes architecturales.

Les composantes de ce système de bonus/malus ainsi que sa notation ont

également été expliquées à la recourante. Les bonus/malus sont notés sur la

base d'indicateurs quantitatifs et qualitatifs. Les indicateurs quantitatifs

portent sur : (a) (Note A / pondération 3) : la valeur au mètre cube

SIA 416. Ce critère évalue le niveau constructif de l'EMS valorisé selon le

palier du REi. Le standard

constructif des EMS se situe, au regard de la moyenne de tous les EMS évalués,

à 864 francs par mètre cube SIA 416, y compris le facteur correctif;

(b) (Note B pondération 2) : les surfaces dédiées aux résidents

par rapport à la surface nette totale. A noter ici que l'article 3 de la

directive du 16 octobre 2017 du DFS prévoit un relevé des surfaces utiles en

fonction de leur utilisation et que ce relevé fait partie de l'expertise de

chaque EMS concerné par l’évaluation de ses infrastructures. Sont donc

identifiées les surfaces pour les résidents, l'exploitant (espaces professionnels

et techniques) et pour se déplacer (espaces de circulation). Ce critère évalue

les surfaces à disposition des résidents (espaces privés & unités de vie,

espaces collectifs) par rapport à l'ensemble des surfaces de l'EMS. La moyenne

cantonale (des institutions expertisées) se situe à 52,3 %; (c) (Note

C / pondération 1) les surfaces dédiées aux résidents par rapport au

nombre de lits autorisés pondérés (chambre à 1 ou 2 lits). La moyenne des lits

pondérés est calculée en fonction du nombre de chambres à 1, respectivement 2

lits autorisés par le DFS. Les surfaces des chambres autorisées sont converties

selon ce que prévoit l'article 39 RASI, en vigueur, à savoir 16 m2

pour une chambre à 1 lit et 25 m2 pour une chambre à 2 lits. Ce

critère évalue les surfaces à disposition des résidents en fonction du nombre

de lits autorisés, sans valoriser les chambres à 1 lit. La moyenne cantonale

(des institutions expertisées) se situe à 30.7 m2 / lits;

(d) (Note D / pondération 1) : les surfaces dédiées aux exploitants

par rapport au nombre de lits autorisés pondérés (chambre à 1 ou 2 lits). Ce

critère évalue les surfaces à disposition des exploitants (par exemple les

salles de réunion, les lieux réservés au personnel, les bureaux d'entretien)

par rapport au nombre de lits autorisés. La moyenne cantonale (des institutions

recensées) se situe à 19.1 m2 / lits. Les indicateurs

qualitatifs portent pour leur part sur : (e) (Note E / pondération 3)

: la qualité de l'accessibilité de l'EMS et son intégration sociale et urbaine;

(f) (Note F / pondération 2) : la qualité des abords aménagés

directs ou indirects; (g) (Note G / pondération 4) : la qualité de

l'entrée, de l'accueil et de l'espace collectif principal; (h) (Note H /

pondération 6) : la qualité de la fonctionnalité générale et l'organisation

spatiale; (i) (Note I / pondération 2) : la qualité de l'ensoleillement, de la

vue et des dégagements. Les critères qualitatifs ont été voulus indépendants

les uns des autres, certains concernant l'environnement extérieur de l'EMS et

d'autres son organisation intérieure. Les indicateurs quantitatifs (notes A à D)

sont pondérés à raison d'un tiers alors que les indicateurs qualitatifs (notes E

à I) correspondent à deux tiers du facteur correctif. La note finale des

bonus/malus d'un EMS est la moyenne arithmétique pondérée des 9 notes (notes A

à I). La note finale est convertie en un facteur correctif, au moyen d'un

barème arithmétique. Ce barème est une fonction définie par les deux cas de

figure particuliers suivants : Si la note finale est le maximum possible

(100), le facteur correctif (arrondi à 2 décimales) est de 1.15; Si la

note finale (arrondie à 2 décimales) est de 78.84, le facteur correctif est

neutre (1.00). Ces chiffres ont été ainsi définis pour, d'une part, garantir

une amplitude de correction limitée et, d'autre part, assurer la neutralité de

l'opération, c'est-à-dire que la somme de tous les bonus est la même que celle

de tous les malus. La valeur intrinsèque du bâtiment expertisé est multipliée

par le facteur correctif résultant de ce système ʺmathématiqueʺ; il

en résulte la valeur intrinsèque finale du bâtiment. Un facteur correctif

inférieur à 1 équivaut à un malus. Un facteur correctif supérieur à 1 équivaut

à un bonus. L'impact individuel sur les valeurs intrinsèques du ou des

bâtiments évalués est de l'ordre de +9,7 % pour le mieux noté et de -14,6 %

pour le moins bien noté.

Ceci

étant précisé, il sied tout d’abord de constater qu’en particulier les

représentants des associations faîtières à la commission partenariale ont été

associés à la conception de ce système ʺmathématiqueʺ et ont pu

contrôler les différentes opérations de calcul, comme cela a été annoncé aux

EMS dans le courrier du 11 septembre 2018 du DFS. Force est de plus d’admettre que les indicateurs quantitatifs et

qualitatifs exposés ci-avant reposent sur des motifs objectifs sérieux et

visent la concrétisation des buts poursuivis par la LFinEMS. Le

système de bonus/malus favorise en effet un financement basé sur les

prestations rendues plutôt que sur la reconnaissance des coûts et la couverture

du déficit des homes. Il participe à ce qu’une même prestation ait le même prix

quel que soit le fournisseur, et plus concrètement à ce que la prestation

journalière loyer, laquelle est comprise dans le prix de pension, soit définie

de manière aussi identique que possible pour tous les EMS reconnus d'utilité

publique, seules des prestations différentes pouvant justifier des prix

différents. De plus, il tend à corriger la valorisation quelque peu ʺmathématiqueʺ

des infrastructures, telle qu’elle ressort du rapport d’évaluation de chaque EMS,

et ce sur la base de standards conçus en fonction, notamment, du bien-être des

résidents, ce qui peut s’inscrire dans la prise en considération qui veut que

les résidents sont appelés à contribuer aux coûts non couverts. A l’instar du

département, il convient de retenir que le bien-être et le confort d'un

résident sont meilleurs, par exemple, dans une chambre de 16 m2

tel que prévu par le RASI que dans une chambre de dimensions inférieures.

La même réflexion peut être faite s’agissant, notamment, de la surface nette à

disposition des résidents (espaces dans les étages ou espaces collectifs) par

rapport à la surface nette totale du bâtiment. Le département peut en outre

également être suivi lorsqu’il expose, à titre d’exemple, qu’il s’agit de

différencier un établissement situé au fond d'une vallée, d'un établissement se

trouvant au sommet de cette même vallée ou encore d'un établissement en plein

centre d'un village, en ce sens que si le résultat ʺmathématiqueʺ

serait, dans les trois cas, le même en présence d'un bâtiment identique, ce

résultat a priori objectif, car ʺmathématiqueʺ, serait néanmoins

réducteur, puisqu’il ne prendrait pas en considération des éléments

potentiellement liés au bien-être des résidents et de leurs familles, tels que

l'accessibilité des lieux, les dégagements visuels ou l'intégration sociale.

Tout comme les aspects quantitatifs, qui portent essentiellement sur

l’utilisation et les destinataires des différentes surfaces bâties des EMS, les

indicateurs qualitatifs contribuent, eux aussi, à la concrétisation des buts poursuivis par la LFinEMS, en

permettant d’apporter un correctif à la valeur peut-être trop

schématique du rapport d’évaluation des différents EMS concernés. On soulignera

par ailleurs encore, d’une part, que les notes afférentes aux indicateurs

quantitatifs sont données par rapport à la moyenne des EMS évalués, soit sont

basées sur des moyennes arithmétiques cantonales qui servent d'étalon et qui

constituent un reflet représentatif du contexte local, car correspondant au

standard moyen actuel dans le canton, et, d’autre part, que les notes relatives

aux aspects qualitatifs sont attribuées en fonction de standards visant, tout

particulièrement, à favoriser le bien-être des résidents. Il ne s’agit donc

nullement, comme le soutient la recourante, d’une comparaison avec un EMS ʺidéalʺ

imaginé par la commission partenariale, pas plus qu’avec un modèle parfait

ʺrêvé par l’Etatʺ.

Dans

ces conditions et indépendamment du fait de savoir si une autre solution aurait pu être possible, voire même préférable,

on ne saurait considérer les indicateurs quantitatifs et qualitatifs retenus,

dans le cadre de ses compétences, par le DFS comme arbitraires. Le système de bonus/malus décrit ci-avant

n’apparaît non seulement pas comme déraisonnable

à tous points de vue, mais il semble au contraire avoir été conçu afin de

déterminer aussi équitablement que possible les valeurs immobilières

mises à disposition des résidents et financées par ceux-ci et subsidiairement

par les pouvoirs publics. Quoi qu’il en soit, il

n’appartient pas à la Cour de céans de revoir l'opportunité des choix effectués

dans ce cadre, ce d’autant qu’il s’agit d’un domaine dépendant pour une partie

non négligeable de facteurs politiques. A cet égard, il convient d’ailleurs

d’admettre, avec le département, qu’il n’est ni absurde ni choquant que

l'Etat fixe des critères quantitatifs et qualitatifs minimaux et maximaux

lorsqu’il envisage de conclure un contrat de prestations avec une institution

privée à but lucratif, soit de prendre un engagement qui pourrait entraîner un

subventionnement public. Le grief tiré du caractère prétendument arbitraire des

critères quantitatifs et qualitatifs ayant permis au département de s'écarter

de la valeur intrinsèque déterminée par la commission partenariale est dès lors

également mal fondé.

c/cc/ddd)

Enfin, on ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle soutient que la décision

attaquée serait arbitraire au regard même de ses conséquences, puisqu’elle lui

imposerait de fonctionner à perte. Comme déjà dit, la recourante reste libre de

fixer ses prix de pension et, partant, le tarif de sa prestation journalière

loyer. Elle n’est en effet pas tenue de conclure un contrat de prestations avec

l’Etat et demeure donc libre de se soumettre aux conditions imposées par un tel

contrat de prestations. En d’autres termes, si la prestation journalière loyer,

telle que fixée conformément aux dispositions pertinentes, ne lui convient pas,

la recourante est libre de continuer à exploiter son établissement en

pratiquant ses propres tarifs de pension, y compris son propre prix de

prestation journalière loyer, avec toutefois pour conséquence de ne pas pouvoir

bénéficier de subventions directes de la part de l’Etat. La décision ici querellée n’apparaît ainsi pas

arbitraire dans son résultat. A ce sujet, l’arrondi à la dizaine

inférieure opéré par le département sur le montant de 27.35 francs,

résultant de la répartition sur 21'212 journées

de référence du rendement annuel net arrêté à 580'225 francs, n’avait pas

à être expressément prévu dans une base légale et n’apparaît – notamment, au vu

de la liberté que conserve la recourante dans la fixation de ses prix si

elle décide de poursuivre l’exploitation de son établissement hors conclusion

d’un contrat de prestations au sens de la LFinEMS – pas

arbitraire dans son résultat. A noter que la recourante ne semble pas contester

en tant que tels la répartition et le rendement annuel net susdit, ni

d’ailleurs le calcul à proprement parler de la prestation journalière loyer. A

cet égard, on signalera encore que la recourante ne remet à proprement parler

en cause ni la valeur forfaitaire mobilière, ni celle des infrastructures immobilières, arrêtées par le département,

mais se contente essentiellement de faire état du caractère prétendument

inconstitutionnel et arbitraire de la réglementation sur laquelle ces valeurs

reposent. Or, comme on vient de le voir, son argumentation ne saurait être

suivie. Quoi qu’il en soit, le calcul ayant conduit à fixer à 27,30 francs

le tarif de la prestation journalière loyer, applicable à la recourante à

compter du 1er janvier 2020, ne paraît pas critiquable.

7.

Les considérations qui précèdent conduisent donc à rejeter le

recours et à confirmer la décision attaquée. La Cour de céans ayant statué au

fond, il n'y a pas lieu de se prononcer sur l'effet suspensif au recours, dont

la conclusion y relative devient sans objet.

Succombant,

la recourante supportera les frais de la cause (art. 47 al. 1 LPJA) et elle n'a pas droit à des dépens (art. 48

al. 1 a contrario LPJA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le

recours.

2. Met

à la charge de la recourante un émolument de décision de 2’500 francs, et

les débours par 250 francs, montants partiellement couverts par son avance

de frais de 880 francs.

3. N'alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 10 juillet 2020

Art.

48 LOGA

Pouvoir réglementaire

1 Le

Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d’édicter des règles

de droit. Il prend en compte la portée de la norme envisagée.

2 La

délégation de telles compétences aux groupements et aux offices n’est autorisée

que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale le permet.