Chômage. Indemnité RHT pour les joueurs et le personnel d’un club sportif.

Faits

A.

Dans le contexte de la situation particulière

faisant suite à l'apparition du nouveau coronavirus (COVID-19), X.________ SA a

déposé, le 16 mars 2020, un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT)

dès le 13 mars 2020. Il a invoqué que, suite aux contraintes imposées par la

Confédération, il était impossible à son personnel de visiter les sponsors, de

faire de la prospection et d'organiser des événements, la reprise du travail

dépendant uniquement des levées de restrictions faites par la Confédération.

Dans le cadre de l'instruction, X.________ a été invité à répondre à un

questionnaire intitulé « RHT 2020 ». A cette occasion, il a

indiqué que le chiffre d'affaires est généralement particulièrement important

lors de la période de mai à septembre (vente des abonnements et réalisation de

contrats de sponsoring) et de février à mars (play-off); qu'à la suite de la

crise liée au coronavirus, les décisions de la Confédération l'ont amené à

supprimer toute activité d'entraînement et qu'il n'a pas pu placer dix joueurs

dans d'autres clubs, ce qui a impliqué une perte importante d'exploitation et

l'impossibilité de poursuivre le championnat pour les joueurs en licence B; que

le directeur sportif n'a pu exercer aucune activité de scouting, soit

visionnage de joueurs dans les équipes adverses en vue de préparer une équipe;

que l'administration n'a pu organiser aucun événement tel que repas des sponsors,

vente des maillots, assemblée, etc. et que le sponsoring représente plus de 50

% du chiffre d'affaires et est réduit à zéro. Invité à préciser sa perte

économique, X.________ (courriel du 01.04.2020) a précisé que ses joueurs ne peuvent

plus s'entraîner, que tous les rassemblements sont interdits, que la patinoire

et les infrastructures sont fermées et que le championnat a été arrêté. Par

décision du 1er avril 2020, l'Office des relations et des conditions

de travail (ci-après : ORCT) du Service de l'emploi a accepté la demande, X.________

pouvant prétendre à des indemnités en cas de RHT pour six périodes de décompte,

soit du 16 mars au 31 août 2020, pour autant que toutes les périodes

d'indemnisation n'aient pas été perçues et que les autres conditions du droit

soient remplies. Il a considéré que la perte de travail, due aux mesures prises

par les autorités, devait être qualifiée d'inhabituelle et ne faisait pas

partie d'un risque normal d'exploitation.

X.________ a, par courriel du 21 août 2020 (transmettant un préavis de

réduction de l'horaire de travail du 20.08.2020), demandé une prolongation des

indemnités en cas de RHT (durée prévisible du 01.09.2020 au 31.12.2020), le

début du championnat ayant été reporté en octobre, les joueurs n'ayant pas la possibilité

de faire de la représentation dans les manifestations habituelles et les

matches de préparation ayant été annulés. Invité à préciser sa demande, X.________

a indiqué que vingt-deux personnes ont des contrats de durée déterminée, que le

championnat va recommencer le 2 octobre 2020, qu'hormis les matches de

championnat supprimés, la représentation des joueurs lors de manifestations

entraînent une perte de travail et que les matches de préparation ont été

annulés par les équipes adverses en raison des réglementations dues au COVID.

Par décision du 31 août 2020, le Service de l'emploi de l'ORCT a refusé la

demande. Il a considéré que la demande de prolongation visait des sportifs

professionnels et concernait dès lors des travailleurs au bénéfice de contrats

de travail à titre temporaire proprement dit, exclus du cercle des travailleurs

pouvant profiter des indemnités en cas de RHT au-delà du 1er septembre

2020. Il s'est de plus référé aux directives du SECO selon lesquelles si le

club est autorisé à reprendre partiellement son activité, par exemple à

organiser des entraînements en équipe sans toutefois pouvoir organiser de

matches, il convient de distinguer si l'activité a réellement repris

partiellement ou non. Dans le premier cas, l'indemnité en cas de RHT ne peut

être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective. Dans

le second cas, ce droit peut être accordé si le club sportif peut justifier que

les mesures ne peuvent être mises en œuvre de manière pertinente ou que la

perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas

d'une fermeture temporaire, ce qui entraînerait un risque de disparition

d'emplois immédiat. L'entreprise ayant repris, tout au moins en partie, ses

activités, le droit à l'indemnité en cas de RHT doit également être refusé pour

ce motif.

X.________ ayant informé la presse le 2 août 2020 de la reprise

officielle des entraînements et les matches amicaux ayant repris le 7 août

2020, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC)

a, par décision du 18 septembre 2020, refusé le droit à l'indemnité dès le

2 août 2020. Elle a estimé que l'indemnité en cas de RHT pour les joueurs

faisant partie d'un club sportif professionnel ne peut plus être accordée à

partir du moment où des actes préparatoires peuvent être organisés, par exemple

des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de travail ou, tout au

moins, d'une perte de travail déterminable. Elle a considéré que cela vaut

également en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du fait

que des spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres sportives.

Le club ayant repris une activité, des entraînements et des matches amicaux,

l'indemnité ne peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de

travail effective. Suite à l'opposition formulée le 22 octobre 2020 par X.________,

la CCNAC a requis l'avis du SECO et, se fondant sur la directive 2020/15 de ce

dernier, a rejeté l'opposition considérant que, vu les précisions données par X.________,

l'activité du club avait réellement repris partiellement.

B.

X.________ recourt contre cette décision auprès

de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation

et à ce que l'indemnité en cas de RHT soit reconnue pour les 21 employés

concernés (joueurs et staff technique), les 1'302 heures de travail perdues

représentant un montant de 47'425.80 francs. Il invoque le manque de motivation

de la décision entreprise, la CCNAC se cachant derrière les directives du SECO

sans avoir pris la peine d'analyser le détail des activités décrites dans

l'opposition et présentant la perte de travail subie. Il relate les événements

précis qui ont dû être annulés et indique que si les entraînements ont eu lieu

à partir du début du mois d'août, ils n'ont pas pu reprendre normalement et ont

dû être adaptés pour ménager les joueurs dès le 12 août 2020. Il ajoute que les

mesures sanitaires imposées impactent de manière importante la situation

économique du club, l'image des joueurs n'ayant pas pu être exploitée et les

sponsors ne bénéficiant plus des prestations de visibilité auxquelles ils

s'attendaient. Dès lors la perte d'heures de travail concerne non seulement les

heures perdues en entraînements et en matches, mais également toutes les heures

de représentation ou de visibilité que les joueurs sont contractuellement tenus

d'assumer. Il estime que la CCNAC est tombée dans l'arbitraire en traitant son

cas comme le cas d'une entreprise standard, sans prendre en compte les

spécificités d'un club de sport et allègue avoir déterminé la perte des heures

de travail à prendre en considération.

C.

Dans ses observations, la CCNAC conclut au

rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

a) Garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu

est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une

faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au

prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286

cons. 5.1). Il englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une

partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure

(ATF 132 II 485

cons. 3.2). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu garanti

par l'article 29 al. 2 Cst. féd., l'obligation pour l'autorité de motiver sa

décision afin que le justiciable puisse la comprendre ainsi que l'attaquer

utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer son

contrôle. L'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont

guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas

l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et

griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81

cons. 2.2). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne

satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83

cons. 4.1). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de

la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit

l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107

cons. 2b ; arrêt du TF du 05.07.2010

[8C_762/2009] cons. 2.2). En assurances sociales, l'article 49 al. 1

et 3 LPGA dispose expressément que les décisions doivent être motivées si elles

ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. L'article 42 LPGA

rappelle en outre le droit d'être entendu des parties dans le cadre d'une

procédure administrative en matière d'assurances sociales.

b) La recourante invoque une violation de l'obligation de motiver en ce

sens que la CCNAC indique être liée par l'avis de droit du SECO. A ce propos,

la Cour de céans constate que l'intimée a exposé les conditions qu'elle

considère comme nécessaires pour qu'un club sportif puisse bénéficier des

indemnités. Elle a en effet relevé que « dans son opposition, X.________

SA allègue que des événements précis, prévus à l'avance dans le calendrier du

club, ont dû être annulés et que même si les entraînements ont pu reprendre au

début du mois d'août 2020, ils n'ont pas repris normalement et que dès le 12

août 2020, ils ont dû être adaptés pour ménager les joueurs. Au vu de ces

explications, le SECO répond qu'il est indéniable que l'activité du club a

réellement repris partiellement », et en déduit que le droit à

l'indemnité en cas de RHT doit être supprimé. Cette motivation, quoique simple

et brève, apparaît suffisante s'agissant des raisons pour lesquelles l'intimée

considérait que le club ne remplissait pas les conditions permettant de

bénéficier d'une indemnité en cas de RHT. A ce stade, il est indifférent de

savoir si le raisonnement retenu est correct ou erroné, du moment qu'il était

suffisant pour permettre au club de le contester. Le grief de motivation

insuffisante peut être écarté.

2.

a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale

du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas

de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à

l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement

aux cotisations AVS (let. a), lorsque la perte de travail doit être prise en

considération (art. 32) (let. b), lorsque le congé n’a pas été donné (let. c), lorsque

la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si

l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let.

d).

Selon l'article 31 al. 3 LACI n’ont pas droit à

l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut

être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable

(let. a). La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de

travail est contrôlé par l’entreprise (art. 46b

OACI). Est considéré comme ne pouvant être déterminée la perte de travail

des employés qui sont mis à contribution de manière sporadique en fonction des

besoins de l'employeur. Tel est le cas des travailleurs qui ne sont pas au

bénéfice d'un contrat prévoyant un temps de travail précis à fournir

(travailleurs sur appel, employés occasionnels, auxiliaires), leur horaire de

travail étant par nature fluctuant (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,

2014, n. 34 ad art. 31).

Selon la directive 2020/15 du SECO, l'« indemnité en cas de RHT

pour les joueurs faisant partie d'un club sportif professionnel peut être

accordée pour la période au cours de laquelle aucun match ne peut être organisé

sur la base d'une perte de travail totale (100 %). En revanche, elle ne peut

être accordée à partir du moment où des actes préparatoires peuvent être

organisés, par exemple des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de

travail ou, tout du moins, d'une perte de travail déterminable. Par conséquent,

cela vaut aussi en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du

fait que les spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres

sportives. Dans de tels cas, l'ACt [autorité cantonale] n'est pas tenue

obligatoirement de reconsidérer la situation, la CCh [caisse de chômage] peut

rejeter le décompte à l'aide d'une décision, au motif d'une perte de travail

non déterminable.

Si le club est autorisé à reprendre partiellement son activité, par

exemple à organiser des entraînements en équipe sans toutefois pouvoir

organiser des matchs, il convient de distinguer si l'activité a réellement

repris partiellement ou non. Dans le premier cas, l'indemnité en cas de RHT ne

peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective.

Dans le second cas, à l'inverse, ce droit peut être accordé si le club sportif

peut justifier que les mesures ne peuvent être mises en œuvre de manière

pertinente ou que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante

que dans le cas d'une fermeture temporaire, ce qui entraînerait un risque de

disparition d'emplois immédiat. »

b) Se fondant sur les indications données par X.________ dans son

opposition, le SECO a indiqué qu'il est indéniable que l'activité du club a

réellement repris partiellement et que dès lors, dans ce cas et conformément à

la directive susmentionnée, l'indemnité en cas de RHT ne peut être accordée

faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective.

3.

a) Les directives administratives ne créent pas

de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application

uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la

pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des

critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela

aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de

traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont

d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue

sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation

contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne

pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa

décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions

légales applicables et adaptées au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la

mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas

conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84

cons. 6.1.1 et les références citées).

b) La directive du SECO ne fait que concrétiser le principe selon

lequel des indemnités en cas de RHT ne peuvent être octroyées lorsque la perte

de travail n'est pas déterminable. La recourante ne conteste pas qu'aucun

accord concernant le nombre d'heures de travail à effectuer n'a été conclu avec

les joueurs et le staff concernés par sa demande. Or, si des événements précis

prévus à l'avance ont dû être annulés et si les entraînements n'ont repris que

partiellement, la perte de travail n'est pas déterminable. Dans son courriel du

2.

juin 2020, le SECO explique de façon convaincante les motifs pour

lesquels la comparaison avec un plan d'entraînement de l'année précédente ne

permet pas de déterminer le temps de travail normal ou ne le permet que de

façon insuffisante. Par exemple, les joueurs sont tenus de procéder à des

entraînements individuels, si bien que ces derniers sont à considérer comme une

partie du temps de travail et ne peuvent être déterminés dans des contrats. Dès

lors, les heures perdues en entraînements et en matches, de même qu'en

représentation et visibilité, contractuellement prévues mais non déterminées

dans un contrat de travail ne peuvent donner lieu à des indemnités en cas de RHT,

la perte de travail n'étant pas déterminable au sens précité. C'est à juste

titre que l'intimée s'est référée à la directive précitée du SECO. Si une

motion visant à ce que les clubs sportifs bénéficient de davantage d'aide a été

déposée au Grand Conseil le 20 novembre 2020 et a été acceptée par

celui-ci le 2 décembre 2020, cela ne permettait pas encore à l'intimée de

s'écarter des dispositions légales en vigueur et de la directive précitée du

SECO. En particulier, la LACI ne viole pas le principe de l'égalité de

traitement en distinguant les employeurs dont la perte de travail est déterminable

de ceux dont elle ne l'est pas.

4.

Les considérants qui précèdent amènent au rejet

du recours. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite

(art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020, en relation

avec l'art. 83 LPGA) et sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 juin 2021

Art. 31 LACI

Droit à

l’indemnité

1 Les travailleurs dont la durée normale du

travail est réduite ou l’activité suspen­due ont droit à l’indemnité en cas de

réduction de l’horaire de travail (ci-après l’in­dem­nité) lorsque:142

a.143 ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils

n’ont pas encore atteint l’âge mi­nimum de l’assujettissement aux cotisations

AVS;

b. la perte de travail

doit être prise en considération (art. 32);

c. le congé n’a

pas été donné;

d. la réduction de

l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre

qu’elle permettra de maintenir les emplois en question.

1bis Une analyse de l’entreprise peut être effectuée

aux frais du fonds de compensa­tion, dans des cas exceptionnels, pour examiner

dans quelle mesure les conditions fixées à l’al. 1, let. d, sont remplies.144

2 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions

dérogatoires concernant l’in­dem­nité en cas de réduction de l’horaire de

travail:

a. pour les

travailleurs à domicile;

b. pour les

travailleurs dont l’horaire de travail est variable dans des limites sti­pu­lées

par contrat.145

3 N’ont pas droit à l’indemnité:

a. les

travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être détermi­née

ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de

l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;

c. les personnes

qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer

considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe di­rigeant de

l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à

l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés

dans l’entreprise.

142 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

143 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

144 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur

depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

145 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.

1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 46b165 OACI

Perte de travail

contrôlable

(art. 31, al. 3, let. a, LACI)

1 La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le

temps de travail est contrôlé par l’entreprise.

2 L’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps

de travail pen­dant cinq ans.

165 Introduit par le ch. I de l’O du 6 nov. 1996, en

vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3071)