Environnement. Répartition des coûts d’investigation, de surveillance et d’assainissement d’un site pollué.

A.

Dans le cadre des travaux d'assainissement

énergétique et d'extension Centre professionnel du Littoral neuchâtelois

(ci-après : CPLN), une pollution liée à l'ancienne usine à gaz de Neuchâtel a

été découverte sur le bienfonds 13424 du cadastre de Neuchâtel, propriété de

l'Etat de Neuchâtel (ci-après : l'Etat), qui l'a acquis en 2008 de la Ville de Neuchâtel

(ci-après : la Ville). Le site (composé de cet article ainsi que des bienfonds

12521 (à l'époque, propriété d'un tiers), du DP communal 67, propriété de la

Ville et du bienfonds 9606, propriété de A.________ SA) a été inscrit au

cadastre des sites pollués (CANEPO) en 2015. Par ailleurs, par courrier du 17

décembre 2014, le Service de l'énergie et de l'environnement (ci-après : le

SENE ou le service) a averti le Service des bâtiments (ci-après : SBAT) qu'une

investigation du site devait avoir lieu pour déterminer s'il nécessitait ou non

un assainissement. Afin de ne pas interrompre les travaux, l'Etat et la Ville

ont conclu une convention le 8 juillet 2015 aux termes de laquelle les travaux

devisés par 3'402'000 francs constituaient des frais d'assainissement assumés

financièrement à raison de 20 % par l'Etat et de 80 % par la Ville,

la convention ne visant que « la surface concernée par la construction

actuelle » (art. 2 et 5 de la convention des 07 et 08.07.2015). Par

décision du 31 août 2015, le SENE a donné son accord à cette convention. Par

décision du 6 octobre 2015, ledit service a constaté que le site était

désormais inscrit au CANEPO et que son investigation préalable avait été

engagée. Au vu de la convention précitée, il a décidé que la surface concernée

avait fait l'objet d'un assainissement, que la prise en charge des frais

pouvait être confirmée, que la convention tenait lieu de décision sur la

répartition des frais d'assainissement pour la surface concernée et que la

répartition, par décision ultérieure, des frais non visés par la convention

était réservée. Par décision du 10 décembre 2015, le SENE a autorisé

l'acquisition par l'Etat de l'article 12521 du cadastre de Neuchâtel.

Il ressort de l'investigation historique effectuée (rapport de B.________

SA du 28.01.2016) qu'une usine à gaz a été exploitée sur le site de 1859 à

1967 ; que l'exploitation a eu lieu sur la base d'une concession d'une durée de

30 ans accordée par la Ville à C.________, l'usine appartenant à la société

privée « C.________ et D.________ » et étant exploitée par

cette dernière ; qu'en 1863 elle a été reprise par une société par actions

dirigée par A.D.________ et que l'usine a été rachetée en 1889 par la Ville qui

en a confié la régie à l'entreprise « A.D.________ & Fils »

puis en a repris l'exploitation en régie directe en 1910. Sur la base de

l'historique des activités et des excavations ultérieures, le rapport indique

que les biens à protéger sont l'eau et, dans une moindre mesure, l'air. Le SENE

a validé ce rapport et ordonné la mise en œuvre d'un rapport d'investigation

technique en deux phases, tel que préconisé par B.________ SA. Le rapport

d'investigation technique de dite société du 14 février 2018 (1re

phase) estime faible à moyen le risque pour les personnes séjournant sur le

site, concernant l'air, et comme important le risque pour les eaux souterraines

et recommande la réalisation de la deuxième phase de l'investigation technique

ainsi que la mise en place de mesures régulières dans le cadre d'une

surveillance du site.

Par courrier du 14 mars 2018, le service a proposé à l'Etat et à la

Ville une clé de répartition des frais d'assainissement pour la part non

comprise dans sa décision du 6 octobre 2015 et a proposé de les mettre à raison

de 80 % à charge du perturbateur par comportement (Ville) et 20 % à charge des

perturbateurs par situation (Ville et Etat).

Le rapport d'investigation technique du 31 décembre 2018 (2e

phase) réalisé par B.________ SA a constaté que la forte concentration de CO2

de l'air interstitiel n'atteignait pas l'air des locaux et a conclu à un fort

risque de pollution pour les eaux souterraines l'amenant à proposer une

surveillance de ces dernières sur une période de trois ans et à formuler des

recommandations pour limiter les risques de pollution des eaux.

Par courrier du 2 février 2019 au SBAT, le SENE a qualifié

le site de pollué et déjà investigué nécessitant une surveillance de l'air des

locaux, six tournées de mesures de CO2 en une année dans les locaux

en contact avec le sous-sol devant être effectuées. Par courrier du 14 février

2019 à la Ville, à l'Etat et à A.________ SA, il a proposé, après avoir

constaté qu'une surveillance de l'air avait été prononcée et qu'un besoin

d'assainissement était pour l'instant écarté, que le coût des mesures

nécessaires (qui ne devraient pas excéder, sous réserve des frais de

surveillance, les montants engagés qui s'élevaient à environ CHF 76'000) soit

mis à 80 % à charge du perturbateur par comportement (Ville) et 20 % à charge

des perturbateurs par situation (Ville, Etat et A.________), cette dernière

part devant se répartir au prorata des surfaces dont les entités sont

propriétaires. Se fondant sur les factures en sa possession d'un total de

76'076.74 francs, il a proposé un partage des coûts selon cette clé de

répartition et donné aux intéressés un délai pour se déterminer.

Après

déterminations des parties, il a décidé le 15 janvier 2020 que les frais

d'investigation, de surveillance et d'assainissement pour le site inscrit au CANEPO 6458-E-0330, non compris dans sa décision du 6 octobre 2015,

devaient être répartis comme suit :

" a.

91 % à la charge de la Ville de Neuchâtel en qualité de perturbateur par

comportement et par situation;

b.

8,3 % à la charge de l'Etat de Neuchâtel en qualité de perturbateur par

situation;

c.

0,7 % à la charge de A.________ en qualité de perturbateur par situation"

et a indiqué que cette clé de répartition était sujette à

modification en cas de faits nouveaux susceptibles de changer l'appréciation du

cas.

Saisi d'un recours du Conseil communal de la

Ville de Neuchâtel contre cette décision, le département l'a rejeté par

prononcé du 29 mars 2021. Il a considéré que la Ville ne s'était pas limitée à

mettre le terrain de l'usine à gaz à disposition de ses exploitants, puisque

les constructeurs et premiers exploitants de l'usine à gaz jusqu'à son

acquisition par la Ville en 1910 étaient chargés de mettre en place la

distribution de gaz pour les habitants de la Ville à des conditions strictement

fixées par cette dernière et qu'ils ne bénéficiaient que d'une autonomie très

restreinte à cet égard, si bien qu'il s'agissait de tiers chargés par la

commune d'exécuter une tâche d'intérêt public voulue et définie par elle et

dont elle avait la responsabilité. Par ailleurs elle avait elle-même exploité

l'usine depuis 1910, si bien qu'elle est perturbateur par comportement autant

avant qu'après cette date. Par ailleurs, il a estimé que la Ville, l'Etat et A.________

SA sont perturbateurs par situation en tant que détenteurs du site pollué

inscrit au CANEPO.

B.

Le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel

interjette recours auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal

contre la décision précitée du département en concluant, sous suite de frais, à

son annulation et au renvoi de la cause au service pour instruction

complémentaire et nouvelle répartition des frais. Il fait valoir une violation

du droit d'être entendu aux motifs que la décision du service a été influencée

par une détermination du Service juridique de l'Etat du 4 avril 2019 déposée

pour le Département de l'éducation et de la famille dont dépend le CPLN

(actuellement Département de la formation, de la digitalisation et des sports

[ci-après : DFDS]) – qui indiquait qu'il appartenait à l'ancien propriétaire et

pollueur par comportement de prendre en charge, au titre d'assainissement, les

frais supplémentaires engendrés par la présence de pollution dans le cadre des

aménagements extérieurs encore nécessaires à terminer le chantier entrepris et

mentionnait des travaux de 37'000 francs résultant d'un rapport datant du 17 octobre

2016 et de surcoûts prévisibles de 60'000 à 140'000 francs relatifs à des

travaux d'aménagement encore planifiés pour les aménagements extérieurs – qui

ne lui a pas été transmise. Il allègue par ailleurs que pour la période allant

de 1859 à 1910, la Ville n'a pu être que perturbatrice par situation, s'étant

limitée à mettre le terrain de l'usine à gaz à la disposition de divers entrepreneurs

qui créaient et commercialisaient des sous-produits du gaz, exerçant ainsi une

activité libérale et devant être considérés comme perturbateurs par

comportement dès lors qu'ils étaient à l'origine de la pollution par la

production de gaz et de sous-produits dont la commercialisation était

particulièrement lucrative. Il estime que la part des responsabilités des

perturbateurs par comportement doit être calculée en tenant compte du fait que

la Ville a exploité l'usine tout au plus durant 57 ans et que l'Etat ne

pouvait ignorer l'existence d'une pollution sur le site du fait qu'il

connaissait son affectation industrielle depuis plusieurs décennies, que le

prix d'achat était particulièrement avantageux à mesure que la Ville n'a pas

dégagé de bénéfice et qu'il y a lieu de tenir compte du prix préférentiel pour

lequel les bâtiments du CPLN ont été cédés.

C.

Dans leurs observations, le département et le

SENE concluent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, sous

suite de frais.

Le DFDS conclut dans ses observations au rejet du recours.

A.________ SA ne se prononce pas.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Selon une jurisprudence constante, la Cour

de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la

régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités

précédentes (RJN

2019 p. 748 cons. 1b, 2016

p. 613 cons. 2a, 2009

p. 395 cons. 1 et les références citées).

b) Il y a lieu, préalablement, d'examiner la nature de la décision du service

dans le but de déterminer si le recours au département était recevable.

En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, concernant la

répartition des frais en la matière, il y a décision incidente lorsque les

parts de frais ne sont déterminées qu'en pourcentage avant que les frais

exacts, et donc les montants à payer, aient été fixés (arrêt du TF du 22.03.2021

[1C_315/2020] cons. 1.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral

qualifie la décision de finale par exemple lorsque les coûts chiffrés sont

encore inconnus, mais que la nature des mesures à prendre (fouilles et

terrassements) a été précisément fixée (arrêt du TF du 18.09.2020

[1C_632/2019] cons. 1.2.2) ou lorsque les coûts des enquêtes

d'investigation sont connus et que la décision fixe leur répartition même si

les coûts futurs encourus pour l'enquête, la surveillance ou l'assainissement

devront faire l'objet de décisions ultérieures (arrêt du TF précité

[1C_315/2020] cons. 1.1). Dans ce dernier cas, il a précisé que la décision

pouvait être qualifiée de finale (art. 90 LTF) ou au moins de décision finale

partielle (art. 91 let. a LTF). Il a par contre qualifié d'incidentes des

décisions relatives à une clé de répartition alors que ni les frais ni les

mesures n'étaient déterminés (arrêts du TF du 02.07.2020

[1C_490/2019] cons. 1.1 et du 21.04.2015

[1C_397/2013] cons. 1.3).

On parle de décision partielle lorsque, saisi de plusieurs prétentions

litigieuses, un tribunal se prononce sur le fond d'une partie d'entre elles

seulement (Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008,

ch. 3244, p. 1212). Par ailleurs, selon l'article 91 let. a LTF, est une

décision partielle celle qui statue sur un objet dont le sort est indépendant

de celui qui reste en cause. Il faut se demander si ce qui a été jugé aurait pu

faire l'objet d'un procès séparé, c'est-à-dire être jugé séparément du reste.

Il faut ensuite se demander, en s'inspirant de la notion de sort indépendant

contenu dans le texte, si ce qui a été jugé n'était pas qu'une phase préalable

nécessaire pour juger le reste (Corboz in Commentaire de la LTF, 2009,

n. 9 ss ad art. 91).

c) Si dans un premier temps le SENE a demandé aux parties de se

prononcer sur la clé de répartition des frais d'assainissement (courrier du

14.03.2018), il y a par la suite renoncé puisque, suite à la deuxième

investigation technique, il a constaté qu'un besoin d'assainissement pouvait

être écarté. Dès lors, par courrier du 14 février 2019, il a proposé une clé de

répartition pour les montants déjà engagés, sous réserve des frais de

surveillance de l'air, soit pour les frais d'investigation historique et

technique de B.________ SA et E.________ SA pour un total de 76'076.74 francs.

Curieusement, la décision du service du 15 janvier 2020 impose ensuite une clé

de répartition pour les frais d'investigation, de surveillance et

d'assainissement. Concernant les frais d'investigation, il y a lieu de

considérer, bien que la décision ne mentionne que des pourcents, qu'elle fait

suite et référence au courrier précité du 14 février 2019, si bien que tant les

mesures d'investigation réalisées que les frais sont connus. A l'instar de la

jurisprudence fédérale précitée, il y a dès lors lieu de qualifier la décision

de finale, tout au moins de finale partielle, concernant lesdits frais.

d) Tel n'est pas le cas pour ce qui concerne les frais de surveillance

qui avaient été réservés dans le courrier du 14 février 2019. Même s'il ressort

du dossier que des mesures de dioxyde de carbone ont été effectuées, leur

description précise n'y figure pas et on ignore leur coût si bien qu'il faut

considérer que la décision du SENE y relative est incidente à ce propos.

De telles décisions peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent

causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a

LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une

décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse

(art. 93 al. 1 let. b LTF).

Selon la Haute Cour (ATF 144 III 475

cons. 2.1), le recourant doit démontrer dans la motivation du recours que les

conditions de l'article 93 LTF sont réunies, à

défaut de quoi il n'est pas entré en matière sur le recours à moins qu'il saute

sans autre aux yeux (« ohne weiteres in die Augen springt »)

qu'une des conditions de l'article 93 LTF est

réunie. Même si le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des

recours dont il est saisi et que la loi n'exige pas du recourant qu'il

s'exprime sur la recevabilité, la jurisprudence fédérale a toujours admis qu'il

appartenait à ce dernier, si cela ne sautait pas aux yeux, d'établir que la

décision incidente peut lui causer un préjudice irréparable ou qu'une décision

finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et

coûteuse. Le préjudice irréparable doit être de nature juridique et ne pas

pouvoir être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au

recourant; tel est le cas lorsqu’une décision finale même favorable au

recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la

décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision

finale, rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral. En

revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un

accroissement des frais de celle-ci, n’est pas considéré comme un dommage

irréparable de ce point de vue (arrêt du TF du 10.11.2014

[9C_447/2014] cons. 3.1 et les références citées). Quant aux conditions

de l’article 93 al. 1 let. b LTF, il incombe au

recourant d'indiquer de manière détaillée quelles questions de faits sont

encore litigieuses, quelles preuves – déjà offertes ou requises – devraient

encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure

probatoire longue et coûteuse (ATF 133 III 629

cons. 2.4.2 et 118

II 91 cons. 1a). Etant donné qu'il n'incombe pas au Tribunal fédéral

d'imaginer quelles sont les mesures probatoires que le recourant entend

solliciter et dès lors que la recevabilité dépend d'une délicate question

d'appréciation, le recourant doit fournir au tribunal les éléments utiles qu'il

connaît et s'efforcer de montrer que son recours est recevable. S'il ne dit

rien ou rien de précis, le Tribunal fédéral peut en déduire, sauf si le

contraire ressortit à l'évidence, qu'il n'a pas été établi que la procédure

probatoire sera longue et coûteuse (Corboz, in Commentaire de la LTF,

2009, ch. 34 ad 93 LTF).

La Cour de céans a transposé dans le droit cantonal la jurisprudence

développée à propos de l'article 93 al. 1 LTF (RJN

2018, p. 802). Il se justifie dès lors de faire application de cette

jurisprudence pour déterminer si le département devait entrer en matière sur le

recours.

En matière de frais d'investigation, de surveillance et

d'assainissement, le Tribunal fédéral a précisé (arrêt du TF du 21.04.2015

[1C_397/2013] cons. 2.2) qu'une décision incidente peut cas échéant

entraîner un préjudice irréparable et ainsi être exceptionnellement susceptible

de recours séparé, si une personne à l'origine des mesures au sens de la LPE se

trouvant en difficultés financières est directement astreinte à supporter les

frais ou soumise à une obligation de faire. En l'espèce, la répartition

proportionnelle n'était pas directement liée à une obligation de supporter les

frais ou à une obligation de faire, si bien que les conditions d'un recours

séparé contre la décision incidente n'étaient pas remplies. Par ailleurs, le

recourant n'alléguait ni ne démontrait que les conditions de l'article 93 LTF étaient en l'occurrence réunies. On ne

saurait considérer qu'il ne faisait aucun doute que la décision incidente lui

causait un dommage irréparable. La condition posée par l'article 93 al. 1 let. a LTF n'était dès lors pas réalisée.

S'il est clair qu'une décision contraire du département aurait pu

mettre fin à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans

cette décision incidente, plus délicate est la question de savoir s'il « saute

aux yeux » qu'une entrée en matière permettait d'éviter une procédure

longue et coûteuse. Pour que la condition soit réalisée, il faut que la

procédure probatoire, par sa durée et son coût, s'écarte notablement des procès

habituels. La condition est réalisée s'il faut envisager une expertise

particulièrement complexe (par exemple pour établir la situation financière

d'une société à plusieurs moments), plusieurs expertises (par exemple une

expertise médicale et une expertise économique pour établir la perte de gain

future), ou l'audition de très nombreux témoins, notamment l'envoi de

commissions rogatoires dans les pays lointains (Corboz, op. cit., ch. 34

ad 93 LTF ; cf. également arrêt du TF du 22.01.2020

[8C_564/2019] cons. 4.3 et la jurisprudence citée).

En l'espèce, une expertise ne sera très vraisemblablement pas

nécessaire pour préciser les mesures de surveillance effectuées et leur coût.

e) Enfin, il est curieux que la décision du SENE fasse mention de frais

d'assainissement alors qu'il avait considéré que des mesures d'assainissement

n'étaient pas nécessaires. Il n'est pas exclu, comme le suggère le recourant,

que la décision se fonde sur les observations du Service juridique de l'Etat du

4 avril 2019 demandant que certains frais soient pris en charge, au titre d'un

assainissement, par le pollueur par comportement. Quoi qu'il en soit, la nature

des travaux mentionnés dans lesdites observations et leur coût ne ressortent

d'aucune pièce au dossier. En particulier, on ne peut déterminer à quoi

correspondent les travaux évalués à 37'000 francs ni les surcoûts prévisibles

de 60'000 à 140'000 francs. A supposer que la décision du SENE concerne ces

travaux, il y aurait lieu de la qualifier de décision incidente qui ne pouvait

faire l'objet d'un recours au département.

Il ressort de ce qui précède que le département aurait dû déclarer

irrecevable le recours de la Ville en tant qu'il visait les frais de

surveillance et d'assainissement mais que c'est à juste titre qu'il est entré

en matière concernant les frais d'investigation.

3.

a) Le droit d'être entendu, déduit de l'article

29 al. 2 Cst. féd., est une garantie constitutionnelle de nature formelle dont

la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée

indépendamment des chances de succès au fond (ATF 141 V 495

cons. 2.2, 137 I

195 cons. 2.2, 135

Faits

I 279 cons. 2.6, 135 I 187 cons.

2.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de

s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de

fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la

décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos. Il s'agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence

son point de vue de manière efficace (ATF 142 III 48

cons. 4.1.1 et les arrêts cités). Le droit d’être entendu est à la fois une

institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en

rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa

situation juridique (arrêt du TF du 19.07.2018

[8C_670/2017] cons. 7.2 et les arrêts cités).

b) Le recourant invoque une violation du droit d'être entendu au motif

que le SENE ne lui a pas laissé la possibilité de s'expliquer valablement avant

que la décision soit prise, les observations du Service juridique du 4 avril

2019 ne lui ayant pas été transmises si bien qu'il n'a pu faire valoir son

point de vue à ce propos de manière efficace. Les observations du Service

juridique auraient, selon lui, amené le service à prendre en compte des frais

d'assainissement qui avaient jusqu'alors été exclus.

Les observations précitées concernaient des travaux et frais d'aménagements

extérieurs, mais non les frais d'investigation, seul élément qui aurait dû être

traité par le département.

Ce grief est dès lors mal fondé.

4.

Selon l'article 32d

de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983

(LPE), celui qui est à l'origine des mesures nécessaires assume les frais

d'investigation, de surveillance et d'assainissement du site pollué (al. 1). Si

plusieurs personnes sont impliquées, elles assument les frais de

l'assainissement proportionnellement à leur part de responsabilité. Assume en

premier lieu les frais celle qui a rendu nécessaires les mesures par son

comportement. Celle qui n'est impliquée qu'en tant que détenteur du site

n'assume pas de frais si, même en appliquant le devoir de diligence, elle n'a

pas pu avoir connaissance de la pollution (al. 2). La collectivité publique

compétente prend à sa charge la part de frais due par les personnes à l'origine

des mesures, qui ne peuvent être identifiées ou qui sont insolvables (al. 3).

L'autorité prend une décision sur la répartition des coûts lorsqu'une personne

concernée l'exige ou qu'une autorité prend les mesures elle-même (al. 4).

La jurisprudence fédérale a recouru à la notion de perturbateur utilisée

en matière de droit de police et a précisé que les frais peuvent être mis à la

charge tant du perturbateur par situation que du perturbateur par comportement.

Doit être considérée comme un perturbateur par comportement la personne qui

crée un dommage ou un danger en raison de son propre comportement ou de celui

d'un tiers placé sous sa responsabilité alors que le perturbateur par situation

s'entend de la personne qui dispose de la maîtrise effective ou juridique de la

chose ayant provoqué la situation contraire à l'ordre public (ATF 144 II 332

cons. 3 et les références citées). Il ne suffit cependant pas pour que le

perturbateur soit appelé au remboursement des frais occasionnés par les mesures

de sécurité ou d'assainissement, que sa situation ou son comportement soient en

relation de causalité naturelle avec la menace ou l'atteinte qui a nécessité

ces mesures; il faut en outre que le lien de causalité soit immédiat,

c’est-à-dire que la cause elle-même ait franchi les limites de la mise en

danger. Le perturbateur par comportement est donc celui qui a causé directement

le danger ou l'atteinte ; pour qu'il y ait perturbateur par situation, il faut

que la chose elle-même ait constitué directement la source de ce danger ou de

cette atteinte. La désignation des perturbateurs est indépendante d'un

comportement illégal, d'une faute ou d'une omission; ces éléments jouent un

rôle uniquement dans la répartition des frais d'assainissement entre les

différents responsables (RDAF 2007 I 307 et les références citées). L'existence

d'un lien de causalité est une question de fait que le juge ou l'autorité doit

trancher en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante (ATF 144 II 332

cons. 4.1.2 et les références citées). Dès lors « si le juge ne peut se

fonder sur une simple possibilité, il peut néanmoins considérer comme prouvée

une causalité correspondant à une probabilité convaincante. Cette causalité

naturelle n'est en revanche pas établie lorsque d'autres circonstances que

celles invoquées par le lésé apparaissent prépondérantes ou font sérieusement

douter du caractère déterminant de la cause invoquée » (arrêts du TF du

14.12.2006

[1A.250/2005] et [1P.602/2005] cons. 5.3 publiés in RDAF 2007 I,

p. 307). Il peut y avoir plusieurs causes immédiates simultanées. La

théorie de l'immédiateté doit aussi inclure une évaluation approfondie des

contributions individuelles dans la chaîne de causalité (arrêt de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du 21.03.2019 [AC.2018.0122]

cons. 5a et les références citées). Seul l'examen consciencieux du rôle de

chacun des acteurs et des circonstances du cas permet de définir les parts de

responsabilité respectives (arrêt vaudois précité cons. 7 et les références

citées). Si l'autorité ne parvient pas à établir l'identité, le rôle, les

actions et les omissions avec un degré de vraisemblance qui n'autorise pas de

doute raisonnable, ou si elle estime qu'il n'est plus possible de les établir

pour d'autres raisons, elle doit en tenir compte dans la répartition des frais.

En effet, l'article 32d al. 3 LPE prévoit que la

collectivité publique compétente prend à sa charge la part de frais due par les

personnes à l'origine des mesures, qui ne peuvent être identifiées ou qui sont

insolvables. Il n'y a pas de solidarité entre les divers perturbateurs et les coûts

de défaillance sont assumés par l'Etat (arrêt vaudois précité cons. 2c et les

références citées).

5.

Le recourant estime que c'est à tort que le

département l'a considéré comme seul perturbateur par comportement en retenant

que les exploitants successifs de l'usine à gaz, que ce soit par la concession

ou le fermage, ne pouvaient être assimilés à des tiers placés sous sa

responsabilité.

a) Il y a dès lors lieu dans un premier temps de définir ce qu'il y a

lieu d'entendre par un « tiers placé sous sa responsabilité ».

La jurisprudence a qualifié ce dernier d'organe ou auxiliaire (Fellrath,

Paramètres généraux de répartition des frais d'investigation, de surveillance

et d'assainissement des sites pollués : état de la pratique et de la

jurisprudence en droit suisse in DEP 2018, p. 283 ss, p. 290 et les références

citées). Selon la doctrine, en droit de l'environnement, il y a deux cas de

responsabilité du fait d'un tiers : celle du chef de famille (art. 333 CC par

analogie) et celle de l'employeur (art. 55 CO par analogie). La

responsabilité de l'employeur du fait d'un auxiliaire suppose l'existence d'un

lien de subordination entre les deux. Par ailleurs, comme en droit privé, une

personne morale répond en outre du fait de ses organes (art. 55 CC) (arrêts de

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois des 17.11.2016

[FI.2016.0032] cons. 4c)cc) et 09.11.2021 [AC.2021.0086] cons. 2b)cc) et les

références citées). En matière de responsabilité de l'Etat en général, la

jurisprudence a établi que sont susceptibles d'engager la responsabilité

étatique non seulement les agents de collectivités publiques (Confédération,

cantons et communes), mais encore les membres et employés d'autres personnes

morales de droit public ainsi que les personnes privées qui se voient confier

l'exercice de tâches de droit public (Aubry Girardin, in Pratique du

droit administratif, La responsabilité de l'Etat, Favre, Martenet et Poltier,

2012, p. 113).

b) Le recourant se fonde à tort sur un arrêt du Tribunal fédéral du 24

février 2016 [1C_524/2014 et 1C_526/2014]) pour en déduire qu'il n'est que

perturbateur par situation. Dans cette affaire, la commune avait mis à

disposition des terrains à titre de décharge, mais a été considérée comme

perturbateur par comportement, étant donné que les faits relevaient qu'elle

avait non seulement mis à disposition son terrain, mais exploité la décharge (en

nivelant par exemple le terrain, en organisant le dépôt de déchets, etc.), soit

ne s'était pas contentée de laisser les administrés déposer leurs déchets mais

avait activement organisé ces dépôts. Elle devait dès lors être considérée

comme perturbatrice par comportement, ce qui n'excluait pas que les déposants

puissent être reconnus comme pollueurs (cons. 5.2). Le cas qui nous occupe n'est

guère différent. Le recourant a non seulement mis à disposition des exploitants

la jouissance gratuite d'un terrain à La Maladière reconnu nécessaire et

suffisant pour l'emplacement de l'usine et ses dépendances, mais, par le biais

de conventions avec les exploitants, leur a fait obligation de construire une

usine à gaz, soit de mener l'activité polluante en résultant.

C'est à juste titre que le département a comparé les exploitants à des

agents ou auxiliaires de la municipalité, vu qu'ils ne disposaient que d'une

autonomie très restreinte dans la distribution du gaz pour les habitants de la

Ville de Neuchâtel. En effet, il ressort de la convention sous seing privé

conclue le 10 décembre 1858 entre le conseil municipal de la ville et A.C.________,

remplacée le 7 mai 1859 par un acte authentique de même contenu, que la

municipalité accordait à ce dernier le privilège exclusif de la fabrication du

gaz et de la pose de tuyaux pour le service de l'éclairage et vente du gaz dans

la Ville de Neuchâtel (art. 1). En contrepartie, ce dernier s'engageait à

monter une usine à gaz avec conduites et lanternes de ville conformément à des

exigences posées par la ville quant à la nature du gaz et à la puissance de la

canalisation (art. 2). Les plans de l'usine étaient soumis à l'approbation de

l'autorité municipale (art. 3) qui nommait ensuite des experts pour vérifier si

l'usine, la canalisation et les appareils d'éclairage étaient établis dans de

bonnes conditions (art. 4). A.C.________ s'engageait à satisfaire tous les

besoins et toutes les demandes de gaz (art. 5). La convention fixait la

distance entre les lanternes (art. 6), le nombre de lanternes, les modèles qui

devaient lui être soumis (art. 8) et la matière des canalisations (art. 9). L'exploitant

devait soumettre un plan détaillé des canalisations pour approbation

(art. 11). Il avait l'obligation de livrer du gaz aux particuliers, pourvu

qu'ils le paient aux conditions approuvées par la municipalité (art. 13). Cette

dernière fixait le prix du gaz pour la municipalité et les particuliers (art.

14). La municipalité devait être prévenue du changement de la qualité du gaz

(art. 16). En cas d'infractions au traité, la municipalité pouvait faire appel

à des experts pour les charger d'établir un rapport sur la base duquel elle serait

autorisée à faire statuer sur le droit à d'éventuels dommages et intérêts (art.

19). Elle se réservait d'employer des moyens de surveillance (art. 20).

L'éclairage ne pouvait être suspendu, sous peine d'amende (art. 21 et 22) et

l'exploitant s'engageait à avoir une réserve de gaz suffisante (art. 24). Si

les engagements n'étaient pas fidèlement respectés, les exploitants pouvaient

être déchus de leurs droits (art. 27). A l'expiration de 30 ans, si un nouveau

traité n'était pas conclu, les exploitants s'engageaient à céder à la

municipalité et celle-ci s'engageait à son tour à acheter les bâtiments et le

matériel nécessaire à l'éclairage (art. 33). Cette convention a été reconduite

le 27 novembre 1868 avec la société de l'usine à gaz ayant succédé aux droits

de A.C.________, mais ses dispositions sont restées, pour l'essentiel, les

mêmes. Par ailleurs, une convention du 7 février 1882 portait sur le droit de

rachat de l'usine par la commune et sur la suppression d'un atelier de

construction existant sur le site pour permettre l'extension de l'usine.

Quant au contrat conclu pour une durée de 10 ans de 1889 à 1899 entre

la Commune de Neuchâtel et A.D. et B.D.________, il prévoyait que la municipalité

leur remettait à bail l'exploitation de l'usine à gaz et ses accessoires et

leur accordait le privilège exclusif pour l'éclairage public au gaz et pour la

pose sur les voies publiques et communales de toutes canalisations pour le gaz

d'éclairage et de chauffage. En contrepartie, A.D. et B.D.________

s'engageaient à exploiter l'usine et à pourvoir à la fabrication et à la

distribution de ce gaz (art. 1). L'entretien de l'usine, de ses dépendances et

accessoires était à charge de ces derniers (art. 5). L'article 7 contenait des

dispositions sur l'allumage et l'extinction des lanternes, alors que l'article

8 prévoyait que les dommages et conséquences d'accidents résultant de

l'exploitation de l'usine ou du défaut d'entretien des appareils ou de la

canalisation seront à la charge des fermiers exclusivement. Les agrandissements

de l'usine et prolongements de la canalisation étaient payés par la commune qui

était seule juge de leur opportunité (art. 9) et cette dernière participait au

bénéfice de l'exploitation de l'usine (art. 10) et fixait le prix de vente du

gaz (art. 11), les fermiers s'engageant à lui fournir tout le gaz exigé ainsi

qu'aux particuliers qui en feront la demande (art. 12). Les articles 13 et 14

fixaient les consignes concernant la qualité du gaz et des sanctions.

La ville a conclu un nouveau contrat de bail à ferme avec B.D.________

dès le 1er octobre 1899 pour une durée de 10 ans qui contient le

même type de dispositions. Une disposition additionnelle prévoyait que lorsque

la commune jugera à propos de tirer parti des eaux ammoniacales actuellement

inutilisées, il sera passé avec l'entrepreneur une convention spéciale réglant

les conditions de cette nouvelle exploitation.

Le contenu de ces conventions révèle un fort lien de subordination

entre la municipalité et les partenaires contractuels qui ont l'obligation

d'exploiter à certaines conditions et ne bénéficient quasiment d'aucune autonomie.

La considération du département selon laquelle il s'agissait donc de tiers

chargés par la commune d'exercer une tâche d'intérêt public voulue et définie

par elle et dont elle avait la responsabilité, n'est dès lors pas critiquable.

En effet, la ville a cédé provisoirement un terrain (art. 29 de la convention

de 1859) en se ménageant une possibilité de rachat et en s'engageant le cas

échéant à racheter les installations (art. 33) et en subventionnant le

propriétaire de l'usine à titre onéreux (art. 35). Elle est devenue

propriétaire des installations en 1889 et s'est assurée (art. 3-4 convention de

1899) un fermage directement proportionnel à l'ampleur des livraisons de gaz.

Il en ressort qu'elle a non seulement mis son terrain à disposition, mais a

organisé activement l'entier du système de fabrication et distribution du gaz

exerçant en quelque sorte un monopole, les conventions prévoyant qu'elle accordait

le privilège exclusif de la fabrication du gaz… (art. 1 Convention de 1859), ce

qui démontre qu'elle exerçait une tâche d'intérêt public.

c) Le recourant fait valoir que les exploitants avaient un intérêt

économique à produire non seulement du gaz, mais également des produits dérivés

destinés à la vente. Il ressort de l'Annexe 4c de l'investigation historique

que le traitement des sous-produits consistant en la distillation, préparation

et livraison de goudron, s'est déroulé de 1928 à 1941, soit ultérieurement à la

reprise de l'usine à gaz par la Ville de Neuchâtel. Quant au magasin à coke, il

ressort des annexes 1b et 2b qu'il n'existait pas encore en 1910, alors qu'il

était présent en 1942. Certes, il ressort du plan de 1910 reproduit en page 37

du document « L'usine à gaz de Neuchâtel de 1859 à 1967 »

l'existence d'un magasin (no 1), dit document relatant par ailleurs

(p. 19) que le secteur 8a devait être la cour à coke (figure 9, p. 41). Quoi

qu'il en soit, l'obtention des sous-produits découlait d'une activité polluante

dont la ville était responsable.

Quant à la distillerie de l'ammoniac, le document intitulé « Usine

à gaz de Neuchâtel de 1959 à 1967 » du 15 janvier 1987 établi par le

Service des eaux et du gaz de Neuchâtel indique que le gaz dégoudronné est

débarrassé de l'ammoniac qui rejoint soit la distillerie soit l'égout, c'est à

dire en l'occurrence le lac. Il ajoute que « La distillerie à ammoniac

a fonctionné jusqu'aux environs de 1925. A cette date, l'ammoniac était un

engrais vendu aux usines d'acide sulfurique, certainement en Suisse ».

L'Annexe 4c de l'investigation historique indique que la distillerie d'ammoniac

a fonctionné de 1859 à 1925. L'Annexe 1b permet de constater qu'une partie des

locaux concernait le traitement des sous-produits, soit la concentration des

eaux ammoniacales. Par ailleurs, le rapport de B.________ indique :

" Eau

ammoniacale :

- Mis à part l'ammonium, l'eau ammoniacale contient également d'autres

substances tels (sic) que phénols, sulfures, cyanures qui peuvent parvenir dans

l'eau souterraine et migrer sous forme dissoute vers l'aval.

- Le bâtiment de production, traitement (distillation), stockage et

manutention d'eau ammoniacale occupe la partie centrale du site. Il a été

transformé par la suite en distillerie à goudron.

-

Potentiel de pollution → fort."

Si cette activité n'était pas exercée sous la surveillance de la municipalité,

il n'en demeure pas moins que l'obtention des sous-produits découlait d'une

activité polluante dont la ville était responsable et donc de la quantité de

gaz produite. Rien ne permet en outre de penser que l'exploitant produisait

plus de gaz (avant 1910) en vue de commercialiser des sous-produits.

C'est dès lors à juste titre que la Ville de Neuchâtel a été considérée

comme perturbatrice par comportement.

6.

Le recourant estime que la participation de

l'Etat comme pollueur par situation est trop faible et doit être réévaluée en

tenant compte du prix préférentiel pour lequel les bâtiments du CPLN ont été

cédés. Il estime que le prix de vente résulte uniquement de la connaissance par

l'Etat de la pollution du site concerné.

a) Une fois la responsabilité causale des perturbateurs établie, la répartition

effective des frais entre perturbateur responsable concède, selon la pratique,

quelques ajustements pouvant aller jusqu'à l'exonération de la responsabilité

pour toute ou partie des frais en application des principes généraux de

proportionnalité et d'équité. Dans les critères d'ajustement concernant la

fixation de la participation aux frais du perturbateur par situation,

s'agissant des critères économiques, la pratique considère qu'en particulier le

retrait d'un avantage économique non négligeable de la pollution, notamment une

réduction significative du prix de vente de telle sorte que ce prix après

imputation des frais mis à la charge du détenteur, demeure encore très

largement inférieur à la valeur vénale fixée par un expert. Cela implique toutefois

que la pollution fût connue ou suspectée, ou qu'elle eût pu l'être lors de la

vente. Toutefois, un prix modeste mais non significativement plus bas du prix

du marché ne saurait suffire en soi à admettre à un tel avantage, d'autres

facteurs pouvant aussi influer sur le prix (Fellrath, Paramètres

généraux de répartition des frais d'investigation de surveillance et

d'assainissement des sites pollués : état de la pratique et de la jurisprudence

en droit suisse in DEP 2018, p. 283 ss, notamment 298 ss).

b) La décision entreprise ne conteste pas que l'Etat ne pouvait ignorer

l'existence de la pollution sur le site de l'usine à gaz. Il estime par

ailleurs qu'il résulte du rapport du conseil communal au conseil général de la

ville du 13 février 2008 qu'il a été fixé suite à des négociations destinées à

régler tant la situation foncière de plusieurs ensembles du quartier de La

Maladière que le rachat par l'Etat des divers terrains et bâtiments servant à

la formation postobligatoire et comprenant le CPLN, le CIFOM et le Lycée

Jean-Piaget. Le recourant ne fait qu'alléguer que le risque de pollution a pu

influer sur le prix sans toutefois démontrer que tel serait le cas. Force est à

cet égard de constater qu'il ressort dudit rapport (p. 20-22) que « En

échange des concessions faites par les partenaires sur la question du prix du

terrain, et du dossier Maladière/Riveraine s'agissant de Neuchâtel, le Conseil

d'Etat a finalement accepté le principe d'un rachat des bâtiments du secondaire

Considérants

II pour un prix correspondant à la valeur comptable au 31 décembre 2007 de

ces objets dans le bilan des villes… ». Il ressort de ce rapport que

la négociation a porté non seulement sur les immeubles du CPLN, mais également

du Lycée Jean-Piaget à Neuchâtel ainsi que du CIFOM au Locle et à La

Chaux-de-Fonds. Il ne ressort par ailleurs pas des délibérations officielles

que la pollution aurait été un facteur de fixation du prix (Bulletin du

Grand-Conseil 2007-2008, Tome 1, p. 2424 ss et 2583 ss).

Vu ce qui précède, c'est avec raison que la participation de l'Etat en

qualité de perturbateur par situation a été retenue et fixée à 8,3 %.

7.

Pour ces motifs, le recours doit être rejeté et

la décision du département réformée, le nouveau dispositif étant le suivant :

1.

"Le recours de la Ville de Neuchâtel contre la décision du 15

janvier 2020 du Service de l'énergie et de l'environnement est irrecevable en

tant qu'il vise les frais de surveillance et d'assainissement.

2.

Le recours de la Ville de Neuchâtel contre la décision du 15 janvier

2020.

du Service de l'énergie et de l'environnement est rejeté en tant qu'il

vise les frais d'investigation.

3.

La présente décision est rendue sans frais ni dépens."

L'Etat n'étant pas astreint aux frais, il n'en sera pas perçu (art. 47

al. 2 LPJA).

Vu le sort de la cause, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a

contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Réforme les chiffres 1 à 3 du dispositif de la décision attaquée au

sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 18 mars

2022

Art.

32d LPE

Prise en charge des frais

1 Celui qui est à l’origine des mesures nécessaires assume les

frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement du site pollué.

2 Si plusieurs personnes sont impliquées, elles assument les frais

de l’assainissement proportionnellement à leur part de responsabilité. Assume

en premier lieu les frais celle qui a rendu nécessaires les mesures par son

comportement. Celle qui n’est im­pliquée qu’en tant que détenteur du site

n’assume pas de frais si, même en appliquant le devoir de diligence, elle n’a

pas pu avoir connaissance de la pollution.

3 La collectivité publique compétente prend à sa charge la part de

frais due par les personnes à l’origine des mesures, qui ne peuvent être

identifiées ou qui sont insol­vables.

4 L’autorité prend une décision sur la répartition des coûts

lorsqu’une personne concernée l’exige ou qu’une autorité prend les mesures

elle-même.

5 Si l’investigation révèle qu’un site inscrit ou susceptible

d’être inscrit au cadastre (art. 32c, al. 2) n’est pas pollué, la

collectivité publique compétente prend à sa charge les frais des mesures

d’investigation nécessaires.

Art. 93 LTF

Autres décisions préjudicielles

et incidentes

1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées

séparément peuvent faire l’objet d’un recours:

a. si elles peuvent causer un préjudice

irréparable; ou

b. si l’admission du recours peut conduire

immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure

probatoire longue et coûteuse.

2 En matière d’entraide pénale internationale et en matière

d’asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire

l’objet d’un recours.85 Le recours contre les décisions relatives à la

détention extraditionnelle ou à la saisie d’objets et de valeurs est réservé si

les conditions de l’al. 1 sont remplies.

3 Si le recours n’est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou

qu’il n’a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent

être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles

influent sur le contenu de celle-ci.

85 Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 1er oct.

2010 sur la coordination entre la procédure d’asile et la procédure

d’extradition, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 925; FF 2010 1333).