Marchés publics. Adjudication d’un marché public. Appréciation des critères d’aptitude et d’adjudication.

Faits

A.

Par appel d'offres publié dans

la Feuille officielle du 19 juin 2020 et sur le site internet simap.ch, la

Commune du Landeron a mis en soumission,

en procédure ouverte, un marché portant sur des prestations de ramassage et de

transport des déchets urbains combustibles pour la période du 1er

janvier 2022 au 31 décembre 2026. L'appel d'offres portait sur le ramassage des

ordures ménagères à raison de deux fois par semaine en porte-à-porte et en

containers de 140 à 800 litres (containers collectifs et containers

d’entreprises pucés) ainsi que dans deux conteneurs enterrés à raison d’une

fois par mois.

Dans le délai imparti au 17 août 2020, quatre

sociétés, dont X.________ SA et A.________ SA, ont déposé une offre.

Par des courriels du 27 août 2020, le pouvoir

adjudicateur a demandé à tous les soumissionnaires des précisions par rapport

aux aspects techniques des véhicules et à leur date de disponibilité. A.________

SA et X.________ SA ont précisé leur offre par des courriels du 28 août,

respectivement le 1er septembre 2020.

Par décision du 4 novembre 2020, confirmée par arrêt

de la Cour de céans du 19 février 2021 (CDP.2020.393) et une décision non contestée du 11 novembre 2020,

les deux autres soumissionnaires (B.________ SA] et C.________ Sàrl]) ont été

exclus de la procédure au motif qu’ils ne remplissaient pas les critères

d’aptitude.

Au terme de l’évaluation des trois critères (1. Prix

pondéré à 60 %, 2. Organisation pour l'exécution du marché pondérée à 20

%, 3. Gestion des processus et développement durable pondérée à 20 %), l’offre

de A.________ SA, d’un montant de 258'805.10 francs, a obtenu 500 points sur

500 tandis que celle de X.________ SA, d’un montant de 290'790.00 francs, a

comptabilisé 407.63 points (2e place).

Par décision du 4 mai 2021, la Commune du Landeron,

par son Conseil communal, a adjugé le marché à A.________ SA. Par un courrier

du 11 mai 2021, X.________ SA a demandé une entrevue, afin d’obtenir des

explications par rapport aux notes attribuées. Celle-ci n’ayant pas pu avoir

lieu, les réponses aux questions lui ont été transmises par courriel du 12 mai

2021.

B.

X.________ SA recourt devant

la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en

concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de la

décision et à l’adjudication du marché public en sa faveur, subsidiairement, au

renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision et, préalablement, à ce

que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle invoque en premier lieu une

violation de son droit d’être entendue, en ce sens que la décision

d’adjudication n’était pas suffisamment motivée sur plusieurs points, de sorte

qu’elle ne pouvait s’y opposer en toute connaissance de cause. Sur le fond,

elle fait valoir une violation des principes de la transparence et de

non-discrimination. Elle invoque que le pouvoir adjudicateur aurait dû

mentionner, dans l’appel d’offres, que le critère 3 était divisé en deux

sous-critères, pondérés à 50 % chacun, et qu’il ne pouvait attribuer 5 points,

s’agissant du sous-critère « Contribution à la composante sociale du

développement durable », aux entreprises en possession d’un certificat

de type EcoEntreprise puisqu’il ne l’avait pas défini dans le cahier des

charges. En dernier lieu, elle fait valoir plusieurs griefs s’agissant de

l’appréciation des offres des soumissionnaires. Aussi, selon elle, la société A.________

SA, qui s’est vu attribuer le marché, ne disposait pas du nombre suffisant de

véhicules répondant aux exigences techniques (notamment normes EN 1501-1 et EN

1501-2, système de levage, système de pesage, lecture et remplacement des

puces, homologation des balances) pour exécuter le marché, notamment en cas

d’indisponibilité prévisible et imprévisible de son véhicule principal, de

sorte qu’elle n’aurait pas dû obtenir la note maximale. De plus, cette société

n’aurait pas non plus dû obtenir la plus haute note s’agissant du critère 3

puisqu’elle ne dispose pas d’une certification EcoEntreprise. En outre,

l’entreprise X.________ SA invoque qu’elle ne saurait être péjorée de 1.5

points s’agissant du critère 3 puisque, contrairement à ce que retient le

pouvoir adjudicateur, elle a donné de nombreuses explications s’agissant des

divers points mentionnés dans l’annexe Q5.

C.

Dans ses observations du 18

juin 2021, la Commune du Landeron conclut au rejet du recours et de la requête

d'effet suspensif. Elle indique notamment que le ou les soumissionnaire(s) qui

disposait/ent de deux solutions pour les collectes, de deux chauffeurs et de

quatre chargeurs/servants avec deux ans d’expérience obtenaient la note

maximale pour le critère 2 et que le ou les soumissionnaire(s) qui

disposait/ent de certifications s’agissant des composantes sociale et

environnementale du développement durable obtenaient également la note maximale

pour le critère 3. Elle a également relevé qu’il est généralement reconnu que

les soumissionnaires qui bénéficient de la certification EcoEntreprise

obtiennent automatiquement le maximum de points attribués et que cette

information ne devait pas être mentionnée au préalable. Quant à l’évaluation

des critères d’adjudication, l’intimée fait valoir que la recourante, non

bénéficiaire d’une telle certification s’agissant de la composante sociale,

n’est pas engagée dans un processus de certification et qu’elle n’a pas répondu

de manière circonstanciée à l’annexe Q5, de sorte que la note de 2 octroyée

pour ce sous-critère était justifiée. De plus, elle fait valoir que A.________

SA était en possession du nombre de véhicules suffisant, des équipements

demandés et du personnel et des remplaçants qualifiés en suffisance, à l’instar

de la recourante, de sorte qu’elles ont les deux obtenus la note maximale de 5.

Aussi, elle en conclut que l’offre de la société X.________ SA est

matériellement et économiquement moins bonne que celle de sa concurrente.

S’agissant de l’effet suspensif, elle fait valoir que

le recours est dénué de toute chance de succès, de sorte qu’il ne doit pas être

restitué.

D.

Invité à se prononcer, le

tiers intéressé requiert que son offre soit transmise à la recourante de

manière caviardée.

E.

Les parties répliquent

(observations des 16, 23 et 26.07.2021).

F.

Par décision du 13 août 2021,

la Cour de droit public accorde l’effet suspensif au recours.

G.

A la suite des différents

échanges d'écritures des parties sur la question de la consultation de leur

dossier respectif, la Cour de céans a rendu une décision sur la consultation du

dossier le 25 août 2021.

H.

Dans des observations du 16

septembre 2021, le tiers intéressé prétend notamment avoir l’équipement

nécessaire pour répondre au cahier des charges.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable (art. 42 al. 2 let. c et 43 al. 1 LCMP; 35 LPJA par

renvoi de l’art. 41 LCMP).

2.

Dans un grief formel, qui doit être examiné en

premier lieu dès lors qu'il est de nature à entraîner l'annulation de la

décision attaquée indépendamment des chances de succès au fond (ATF 142 II 218

cons. 2.8.1, 139 I 189 cons. 3), la recourante se plaint d’une violation de son

droit d’être entendue, en ce sens que la décision de l’intimée n’est pas

suffisamment motivée. Selon elle, il est

impossible de déterminer exactement comment les points relatifs aux divers

critères ont été attribués et par quel raisonnement le marché a été adjugé à un

concurrent plutôt qu'à un autre.

a) Selon l'article 32 al. 1 et 2 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée,

est communiquée aux soumissionnaires. Elle indique notamment le nom de

l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau final

d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres mentionne

les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues par chaque

soumissionnaire. Tous les noms seront caviardés à l'exception de ceux de

l'adjudicataire et du destinataire de la décision.

La motivation doit permettre au destinataire de la

décision d’évaluer la portée et le bien-fondé de la décision prise par l’adjudicateur

et, éventuellement, de faire recours avec une connaissance suffisante des

circonstances qui ont guidé le choix de l’adjudicateur (Carron/Fournier/Michel/Clerc,

La protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 12). La

motivation d'une décision d'adjudication peut être considérée comme suffisante

lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des

critères d'adjudication fixés dans le document d'appel d'offres, ce qui

signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de

chacune des offres, de manière à ce que les concurrents puissent les comparer

et soulever d'éventuelles contestations (arrêt de la CDAP-VD du 20.03.2015

[MPU.2015.0011] cons. 2b et références). La remise du tableau d’évaluation

satisfait à l’exigence légale de motivation de la décision (Zufferey,

Droit des marchés publics, 2002, p. 126). Une motivation insuffisante

représente une violation du droit d'être entendu. Toutefois, selon la

jurisprudence, ce vice de procédure peut être réparé lorsque la motivation

figure dans la réponse au recours, voire lors des débats lorsqu'il en est

ordonné, si le recourant dispose de la possibilité de prendre ensuite position

à son sujet devant une autorité disposant d’un plein pouvoir de cognition en

fait et en droit (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1 et les arrêts cités, cf. également 145 I 167 cons. 4.4 et les arrêts cités, ainsi que l’arrêt du

TF du 13.05.2019 [2C_74/2019] cons. 3.3). Même si une réparation devrait constituer

l’exception, elle peut se justifier y compris en cas de vice grave lorsqu’un

renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile

de la procédure (ATF 142 II 218 précité, cons. 2.8.1).

b) En l'occurrence, la décision du 4 mai 2021 contient

les éléments décrits à l'article 32 al. 2 LCMP. La motivation sommaire de la décision permet de

comprendre que le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur l’offre matériellement

et économiquement la plus avantageuse pour adjuger le marché à A.________ SA et

que la recourante a perdu des points aux critères 1 (prix) et 3 (gestion des

processus et développement durable). On doit néanmoins relever que cette seule

indication n'équivaut toutefois pas à la présentation des motifs essentiels

pour lesquels l'offre de l’intéressée n'a pas été retenue, d'autant moins que

les notes communiquées dans le tableau récapitulatif pour les 3 critères

annoncés n'ont pas été motivées (Poltier, Droit des marchés publics,

2014, p. 213). La décision attaquée ne donne pas non plus les

caractéristiques et avantages des offres. Pour ces raisons, la recourante ne

pouvait pas comprendre, sur la base de ces documents, les raisons ayant poussé

l'intimée à rejeter son offre et à adjuger le marché à un concurrent.

Toutefois, il n’est pas contesté qu’après avoir demandé des explications au

pouvoir adjudicateur, elle a eu accès, par écrit, à de plus amples informations

quant à l’appréciation de son offre par le comité d’évaluation (e-mail du

12.05.2021). De plus, il est vrai que, dans le cadre de l'échange des écritures

dans la procédure de recours, l'intimée a déposé au dossier le rapport

d'adjudication qui contient l'évaluation de l'ensemble des offres par le comité

selon les critères établis dans le cahier des charges et précisés dans ledit

rapport. Il a également, dans le cadre de sa réponse, motivé de nombreux

aspects de sa décision d’adjudication. Ce faisant la recourante a pu prendre

connaissance des motifs ayant conduit le comité d'évaluation à porter son choix

sur l'offre du tiers intéressé et des raisons pour lesquelles son offre a été

moins bien notée. Elle a également eu la possibilité de se déterminer à ce

sujet devant la Cour de céans, qui bénéficie d’une même cognition que l’intimée

en fait et en droit (cf. cons. 4c ci-dessous), ce qu’elle n’a délibérément pas

fait. Force est ainsi de constater que le vice a été réparé dans la procédure

devant la Cour de céans. Au demeurant, l’absence de nouvelles déterminations de

la recourante laisse à penser qu’un renvoi aurait été ici vide de sens.

Ainsi, le grief tiré d'une violation du droit d'être

entendue est rejeté.

3.

La recourante fait encore valoir une violation

du principe de la transparence et de l’égalité de traitement du fait qu’il n’a

pas été expliqué dans le cahier des charges que le critère 3 était divisé en

deux sous-critères.

a) Le principe de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est

une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi

et du bon déroulement des procédures. Il vise à permettre aux participants de

connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu en

leur fournissant toutes les informations minimales et utiles afin de pouvoir

présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées

par le pouvoir adjudicateur. Lorsqu'en sus des critères d’adjudication

annoncés, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il

entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en

indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la

transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des

offres, la présentation des critères (ATF 143 II 553,

cons. 7.7, 130 I

241.

cons. 5.1, 125

II 86 cons. 7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la

communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent

uniquement à concrétiser les critères annoncés, à moins que ceux-ci ne sortent

de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils

se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance

prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié (ATF 143 II 553

cons. 7.7 et les références citées). De la même manière, une simple grille

d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et

sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul,

etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance

des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation

(arrêt du TF du 23.05.2008

[2D_22/2008] cons. 2.1).

Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont

inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation − dont

le principe de la transparence n'exige pas la communication par avance −

résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en

cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel

d'offres (au dossier de soumission en procédure d’invitation), en particulier

le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241

cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du 15.04.2011

[B 7337/2010] cons. 15.2 et les références citées; également RJN

2011, p. 421 cons. 3a).

b) Selon le « dossier

d’appel d’offres » (ch. 4.7), les critères d’adjudication mentionnés

étaient, dans l’ordre d’importance, les suivants :

"1. Prix 60

%

Sur la base des documents suivants :

·

annexe R1, Montant de l’offre

2.

Organisation pour l’exécution du marché 20 %

Sur la base des documents suivants :

·

annexe R6 (planification et disponibilité des moyens matériels et

ressources humaines)

3.

Gestion des processus et développement durable 20

%

Sur la base des documents suivants :

·

annexe Q5 (contribution à la composante sociale du développement

durable)

·

annexe Q6 (contribution à la composante environnementale du développement

durable)."

c) Il ressort ainsi expressément de l’appel d’offre que le critère 3 a

été organisé en deux sous-critères, soit (1) contribution à la composante

sociale du développement durable et (2) la contribution à la composante

environnementale du développement durable. Le fait que le terme sous-critère

n’ait pas été mentionné ne saurait être relevant ici.

S’agissant de la pondération effectuée par le pouvoir adjudicateur des

deux critères, soit 10 % et 10 %, il est effectivement relevé qu’elle n'a pas

été indiquée dans l'appel d'offres. Toutefois, les sous-critères ayant été

pondérés de manière égale, le principe de la transparence ne commandait pas au

pouvoir adjudicateur de communiquer par avance aux soumissionnaires que chaque

sous-critère était pondéré de manière égale.

Au vu de ce qui précède, une violation du principe de la transparence

ne saurait être retenue.

4.

La recourante invoque la violation du principe de non-discrimination et

considère que la manière dont son offre et celle de l’adjudicataire ont été

notées est erronée. Il y a lieu d'examiner ce grief en ce qui concerne les deux

derniers critères, celle-ci ne faisant valoir aucun grief à l’encontre du

premier, soit celui du prix.

a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal

sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à

adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP,

également art. 30 al. 1 LCMP). Pour

en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des

critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères

étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les

soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP).

Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les

soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les

soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, la transparence

des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation

parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP;

également RJN 2011, p. 421 cons. 2a).

b) Selon la jurisprudence, les critères d'adjudication

(ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et

indiquent au soumissionnaire comment l'offre

économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être

distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer

les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des

candidats (art. 13 let. d AIMP, 19

al. 2, 27 LCMP;

ATF 143 I 177

cons. 2.3.1, 141

II 353 cons. 7.1, 140 I 285 cons.

5.1). Les critères d'aptitude sont des exigences qui subordonnent l'accès à la

procédure. L'absence d'un critère d'aptitude a pour conséquence l'exclusion de

la procédure (art. 21 al. 1 let. a LCMP), sauf

si les insuffisances sont bénignes et que l'exclusion serait disproportionnée (ATF 143 I 177).

c) Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité

de traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence, le

pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix

des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. À cet

égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du

droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation

inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief

d'inopportunité (art. 33 LPJA par

renvoi de l'art. 41 LCMP; art.

16.

al. 1 et 2 AIMP).

Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une

violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une

importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière

arbitraire à certains soumissionnaires (RJN

2003, p. 301 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en

revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public n'examine l'appréciation des

prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue,

puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,

qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par

l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une

composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir

d'examen de l'autorité judiciaire peut s’assimiler à un contrôle restreint à

l'arbitraire. En revanche, l’autorité judiciaire n’a pas à faire preuve de la

même retenue lors du contrôle des règles de procédure, notamment des questions

de respect des critères d’aptitude (arrêt du TF du 29.06.2018

[2C_58/2018] cons. 5.2 et les références citées).

d) A teneur de l'article 22 al. 4 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée par le

soumissionnaire après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir

adjudicateur. Le principe d’intangibilité de l’offre impose d’apprécier

celle-ci sur la seule base du dossier remis.

Le pouvoir adjudicateur peut toutefois inviter le

soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et

organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir

des avis d'experts (art. 29 al. 2 LCMP). Les négociations avec les soumissionnaires sur les

prix, les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites

(al. 3). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de

la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification

des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate.

C'est la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un procès-verbal

précis. A tout le moins, l'opération de clarification ne doit pas entraîner de

modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification des prix, de

l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du contenu de la

prestation offerte ou des modalités de son exécution. En particulier, le

pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de modifier son

offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des charges. Il s'agit

en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins,

éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages

indus (arrêt du TF du 25.03.2020 [2D_33/2019] cons. 3.1 et les références citées).

Aussi, les

éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre ne doivent pas

entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple possible à un

soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à l'adjudicateur de demander

des informations complémentaires, pour autant que cela ne conduise pas à la

modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références

citées; JAAC 62/II no 32 II cons. 3b).

5.

S’agissant du critère 2, la recourante

considère que A.________ SA ne dispose pas du nombre suffisant de véhicules

équipés avec le système technique requis, de sorte qu’elle ne bénéficie pas de

véhicules de remplacement en cas d’indisponibilité. Elle fait ainsi valoir que

l’adjudicataire ne possède pas de camions en nombre suffisant dotés des normes

EN-1501-1 et/ou 1501-2, du système de levage, du système de pesage, du système

de lecture de puces et d’homologation des balances requis dans le cahier des

charges.

Au vu de la formulation du cahier des charges (cf. cons. 5 a/ff), la

question des exigences techniques doit être analysée sous l’angle des critères

d’aptitude et d’adjudication.

a/aa) Le dossier de soumission

doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la

préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude

requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e

LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs

et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont

trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils

sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 al.

1.

à 3 LCMP).

Le pouvoir adjudicateur examine les offres selon des

critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction

des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art. 29 al. 1 LCMP). Il vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires

sur la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure

d'adjudication notamment s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21

al.1 let. a LCMP). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est

communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus

tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP).

a/bb) Selon la jurisprudence récemment rappelée par le

Tribunal fédéral, les critères d'aptitude ou de qualification (« Eignungskriterien »)

sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères

servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour

réaliser le marché. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas

voient leur offre exclue d'emblée. Cette conclusion s'impose toutefois

uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir

une certaine gravité (« ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere

aufweisen »). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences

d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure

de la procédure d'adjudication (ATF 145 II 249 cons. 3.3 et les références citées; arrêt du TF du 20.11.2020 [2D_6/2020] cons. 4.3 et les références citées).

a/cc) Les critères d'aptitude doivent pouvoir être

contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut

notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient

acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur estime qu'il

suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les

soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision

d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du

mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans

l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être

clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la

suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère

d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser

l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises

concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de

remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient

renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres. A titre d'exemple, dans

l'ATF 143 I 177, l'entreprise qui s'était vu attribuer le marché ne disposait pas, au

moment du dépôt de l'offre, de la licence d'entreprise de transport routier

exigée par la législation fédérale. Le Tribunal fédéral, après avoir constaté

qu'il s'agissait d'une condition impérative pour pouvoir pratiquer le transport

de marchandises par route et donc d'une qualification technique essentielle à

l'exécution du mandat, a retenu que le défaut de la licence en question était

un vice grave qui aurait dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise

concernée (ATF 145 II 249, cons. 3.3 et les références citées; arrêt du TF du

20.11.2020

précité cons. 4.3 et les références citées).

Aussi, en règle générale, les critères d’aptitude

doivent être remplis au moment de la décision d'adjudication. Toutefois,

l'appel d'offres peut indiquer le contraire. Cela peut résulter d’une mention

claire et explicite dans le cahier des charges ou d’une interprétation des

documents d'appel d'offres. Cette interprétation doit tenir compte, en

particulier, des principes de la liberté d’accès au marché intérieur, de

l'égalité de traitement des soumissionnaires, de la transparence et de

l’utilisation économique des fonds publics, qui sous-tendent le droit des

marchés publics (arrêt du TF du 30.11.2020 [2D_17/2020] cons. 1.2.5).

a/dd) Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et

d'adjudication est parfois difficile à opérer. Selon la jurisprudence, il est

possible de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de

l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces

critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure,

le respect d'un seuil minimum vaudrait critère d'aptitude, tandis que le

dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère

d'adjudication (ATF

140.

I 285 cons. 5.1, 139 II 489

cons. 2.2.4).

a/ee) Le cahier des charges de

la présente procédure de marché public prévoit que le non-respect des exigences

techniques par le soumissionnaire est un motif d’exclusion de la procédure de

consultation. Les aspects techniques relatifs aux véhicules utilisés

mentionnent notamment ce qui suit :

" 3.1 Dispositions

techniques des véhicules

[…]

3.1.1

Nombre de véhicules

Le nombre de véhicules engagés

n’est pas défini dans ce cahier des charges. Il incombe au mandataire de mettre

à disposition un nombre de véhicules adaptés et suffisants pour assurer la

collecte et le service en tout temps, y compris en cas d’indisponibilité subite

et imprévisible (entretien, panne, accident, …).

Cela signifie que le mandataire

devra anticiper les indisponibilités prévisibles et imprévisibles des véhicules

usuellement utilisés pour assurer la présente prestation et disposer de

solutions alternatives qu’il pourra immédiatement mettre en œuvre.

Le mandataire devra détailler dans

son offre les véhicules nécessaires pour réaliser la prestation usuellement et

quelle organisation il met en œuvre pour s’assurer de la disponibilité du

matériel conforme en tout temps, notamment les solutions alternatives.

Le mandataire devra également

préciser le nombre de véhicules conformes dont il dispose au moment de la

soumission, de leur occupation actuelle et de quelle manière il compte disposer

du matériel suffisant pour réaliser les prestations.

[…] " (cahier des charges, p. 9).

" 3.1.3 Equipement et sécurité

-

Les véhicules participant à la présente prestation devront respecter les

exigences suivantes :

-

[…]

-

Pour les collectes en porte à porte, respect des normes EN 1501-1 et/ou

EN 1501-2. Cette norme précise les exigences minimales à respecter telles que

la surveillance du marchepied, réduction automatique des fonctions

reculer/avancer, caméra, etc.,

-

[…] " (cahier des charges, p. 9).

"3.2 Dispositions techniques des systèmes de levage,

de pesage et de transfert de données

3.2.1

Système de levage

Les véhicules participant à la

présente prestation pour la part levage et vidage des équipements de collecte

devront être dotés des équipements suivants :

-

système automatique de vidage containers 140 à 800 litres,

-

[…]

-

système de levage avec grue équipé d’un système de préhension à double

crochet (par ex. de type Kinshofer) permettant la levée de conteneurs de 5m3

enterrés," (cahier des charges, point 3.2.1, p. 10).

3.2.2

Systèmes de pesage

Les véhicules participant à la

présente prestation devront :

-

être homologués en Suisse (fournisseurs acceptés : notamment

Ochsner, Kollygramm, Inetronic, Farid),

-

comporter un système de pesage de la benne permettant de déterminer le

poids récolté dans la commune, la valeur maximale de l’échelon de mesure de la

balance doit être de 20 kg (valeur e maximale),

-

comporter un système de pesage permettant de connaître le poids du

contenu de chaque containers 140 à 800l. et la valeur maximale de l’échelon de

mesure de la balance doit être de 2 kg (valeur e),

-

comporter un système de pesage permettant de connaître le poids du

contenu de chaque conteneur enterré (5 m3) et la valeur maximale de l’échelon

de mesure de la balance doit être de 5 kg (valeur e),

-

Les systèmes de pesage doivent être compatibles avec un système de

gestion de données permettant de lier un poids net à un container identifié par

-

une puce RFID et/ou une commune

[…]

3.2.3

Lecture et remplacement

des puces

[…]

-

les puces qui équipent actuellement les containers des entreprises sont

de modèle DATAMARS. L’annexe N°8 présente une photo de ces puces. Le

transporteur doit être équipé d’un système de lecture de puces et de pesage

pouvant assurer la compatibilité avec ce modèle. Il devra équiper ses camions

d’antennes permettant la lecture des puces au lève-container et à la grue. En

cas d’installation de nouvelles puces d’un autre modèle (Deister notamment), le

mandataire devra adapter son équipement afin de pouvoir les lire.

La

compatibilité entre le système de lecture et les puces doit être anticipée et

garantie.

Le

transporteur doit pouvoir assurer que le système choisi correspond à un niveau

d’exigence élevé et que

les données de pesage obtenues sont fiables

et transmises en tout temps.

[…] " (cahier des charges, p.

10-11).

" 3.3 Véhicules de

remplacement

En cas d’indisponibilité –

prévisible ou non, quelle que soit la durée – des véhicules principaux dédiés à

la réalisation de la prestation, le mandataire doit utiliser d’autres véhicules

répondant aux mêmes exigences techniques.

Le mandataire doit donc anticiper

les indisponibilités et disposer de solutions de secours pour lesquels il aura

préalablement fourni les justificatifs." (cahier des charges p. 11)

"3.4 Homologation des

balances

S’il est exigé, le mandataire

s’engage à entretenir et à étalonner son matériel de pesage par le service

officiel des poids et mesures, conformément aux dispositions légales. En cas de

problème, il doit procéder à sa réparation dans les plus brefs délais. (…)." (cahier des charges p. 12)

L’annexe R6, nommée « Planification des moyens »,

prévoit que le candidat est tenu d’indiquer les moyens matériels nécessaires et

de préciser s’ils sont déjà à sa disposition et disponibles à la date du

démarrage ou s’ils doivent être acquis ou loués. Pour chaque moyen matériel, le

candidat doit préciser l’identifiant, le type de véhicule (châssis, énergie,

émissions, dimensions, PTAC et poids utile), le(s) système(s) de préhension

(marques, types et positions), le(s) système(s) de pesage (marques, types et

positions), le(s) système(s) de lecture de puce (marques, types et positions),

le système embarqué de gestion de données et ordinateur de bord (marque et

type), la disponibilité ou la prévision d’acquisition ou de location, et

joindra tous les justificatifs, soit les documents de propriété, le contrat de

location ou le devis pour acquisition ou location (avec mention des délais) et

la documentation technique des équipements.

a/ff) En l’occurrence, le cahier des charges est clair

sur le fait que le non-respect des exigences techniques entraîne l’exclusion de

la procédure (chiffre 3.1). Il s’agit donc d’admettre, selon le principe de la

confiance (sur la manière d’interpréter un critère d’adjudication ou

d’aptitude, ATF 141 II 14; arrêt du TF du 24.01.2013 [2C_1101/2012] cons. 2.4.1), que des vices liés aux exigences

techniques, qui ne sont pas anodins, permettent d’exclure un soumissionnaire de

la procédure. En effet, il ressort du cahier des charges que le pouvoir

adjudicateur, chargé d’organiser de manière diligente la gestion des déchets de

sa commune, avait des attentes élevées sur la question des exigences techniques

et en particulier des solutions de secours immédiatement disponibles en cas de

défaillance de la solution principale.

Le fait que celui-ci n’ait pas procédé de la sorte,

dans le cadre de son évaluation (cf. procès-verbal d’évaluation), puisqu’il

semble avoir examiné les questions de l’équipement seulement dans la catégorie

« Critères d’adjudication » – n’y change rien. En effet, le

cahier des charges est clair et le pouvoir adjudicateur doit être cohérent avec

ses décisions d’exclusion des deux autres sociétés en lice, soit B.________ SA

et C.________ SA pour non-respect du cahier des charges, en raison d’un manque

de matériel de remplacement.

b) Se pose ainsi la question de

savoir, à la lumière des griefs invoqués par la recourante, si l’offre du tiers

intéressé remplissait ou non les conditions posées par le

cahier des charges du pouvoir adjudicateur et si, par conséquent, il devait

être considéré comme apte.

b/aa) S’agissant des collectes porte à porte, le cahier des charges

prévoit que les véhicules doivent respecter les normes EN 1501-1 et/ ou EN

1501-2 (chapitre 3.1.3 Equipement et sécurité, cf. cons. 5a/ee ci-dessus). Il

ressort du dossier que tous les camions proposés par A.________ SA respectent

ces normes (cf. annexe R6 - P44 et ses annexes [formulaires sur les

caractéristiques des camions P44 (MM01), P54 (MM02), P43 (MM04) et P42 (MM05) et

du nouveau camion (MM03); déclaration de conformité établie par le fabricant

STUMMER déposée à l’appui du véhicule P44 « EC-Declaration of

Conformity »; déclaration de conformité établie par le fabricant FARID

déposée à l’appui du camion P54 « 1 Superstructure BOM FARID- BRIVIO

Type: Super BOE 28 » ; offre du fabricant drm Kommunaltechnik AG du

12.05.2019; déclarations de conformité établies par le fabricant Moser Tech AG

déposées à l’appui des véhicules P43 et P42 « EG- Konformitätserklärung »]

et éclaircissements véhicules et équipements du 28.08.2020), de sorte que la

recourante ne saurait être suivie sur ce point.

b/bb) Concernant le système de levage automatique de vidage containers

140.

à 800 litres muni d’un système de levage avec grue équipé d'un système de

préhension à double crochet, il est relevé ce qui suit.

Tout d’abord, le camion principal et les camions de remplacement

mentionnés par A.________ SA bénéficient d’un lève-container automatique de

vidage containers. Le camion principal P44 est muni d’un lève-container STUMMER

SK 351 Premium, ce qui est attesté par des certificats de carrossage. A la

lecture d’informations librement accessibles sur internet, il apparaît que ce

modèle permet de vidanger de 80 à 1100 litres (https://stummer.net/wp-content/uploads/stummer_datenblatt-SK351P-1.pdf),

ce qui correspond à ce qui était demandé dans le cahier des charges. Le tiers

intéressé a encore attesté le 28 août 2020 que ce véhicule était équipé d’un

lève-container pour containers de 140 à 800 litres. De plus, il ressort de

l’offre produite que le nouveau camion possédera un lève-container pour vider

les conteneurs de collecte de déchets à 2 roues de 120 à 360 litres et les

conteneurs de collecte de déchets à 4 roues de 500 à 1100 litres, ce qui

correspond également à ce qui était demandé dans le cahier des charges. Comme

l’adjudicataire a fourni suffisamment de justificatifs lors du dépôt de l’offre

et que ce camion a été livré et expertisé les 14 et 23 juillet 2021 (cf. cons. 5b/bb,

page 18), cette solution de remplacement doit être prise en compte dans le

cadre de la présente problématique des lève-containers.

S’agissant du système de préhension à double crochet,

l’entreprise A.________ SA a déposé, dans son offre du 14 août 2020 qui

prévoyait plusieurs véhicules, notamment un camion principal, nommé P44, équipé

d’un système de préhension sous la forme d’une grue sur caisse poubelle Hiab S

Hipro 130, un camion de remplacement, nommé P54, équipé d’un système de

préhension Fassi Micro M40A.1.14 PTO et un nouveau camion commandé équipé d’un

système de préhension sous la forme d’une grue sur caisse poubelle Hiab S Hipro

130, identique au camion principal P44, livré courant 2021, selon les dires de

cette société au moment du dépôt de son offre. Elle a produit, concernant le

camion commandé, une offre datée du 12 mai 2019 prévoyant un délai de livraison

de 35 semaines dès la réception de la commande. La société A.________ SA a

encore précisé, par courriel du 28 août 2020, que son camion principal (MM01) possédait

un système de préhension à double crochet, que la grue du camion principal

pouvait être montée sur son camion de remplacement (MM02) et que le nouveau

camion (MM03), disponible en juin 2021, possédait également un système de

préhension à double crochet. Au vu de ce qui précède, elle posséderait, selon

elle, deux solutions alternatives, la première étant l’utilisation du camion de

remplacement MM02 équipé de la grue du camion principal et la seconde étant le

nouveau camion MM03 disponible dès juin 2021, soit avant l’exécution de la

prestation.

Tout d’abord, il sied de relever ici que la première

solution ne remplit pas entièrement les conditions du cahier des charges. En

effet, celui-ci exige la disponibilité d’un nombre de véhicules adaptés et

suffisants pour assurer la collecte et le service en tout temps, y compris en

cas d’indisponibilité subite et imprévisible (entretien, panne, accident, etc.),

ce qui impliquait de disposer d’alternatives que le mandataire pourra

immédiatement mettre en œuvre. Il apparaît que le but de cette exigence est

d’éviter qu’il y ait une interruption de la collecte des déchets en cas de

problème technique. A la lecture du cahier des charges, selon le principe de la

confiance cité plus haut, il apparaît que la ou les solutions alternatives

doivent comprendre la disponibilité d’un autre véhicule mais également aussi

d’un autre système de levage avec grue équipé d’un système de préhension à

double crochet, si l’indisponibilité de ce dispositif devait rendre la collecte

impossible. Aussi, il est tout à fait envisageable qu’un des problèmes techniques

mentionnés par le pouvoir adjudicateur (entretien, panne, accident, etc.)

survienne au système de levage et de préhension, soit à la grue du camion. Or,

la société A.________ SA ne se prévaut pas de solution de secours à ce

niveau-là puisqu’elle entend déplacer la seule grue qu’elle possède (ou

possédait au moment du dépôt de l’appel d’offre, cf. ci-dessous) du camion

principal au camion de remplacement. Cette solution pouvait certes pallier une

panne du camion MM01, mais pas de la pince et ne peut ainsi pas, au sens du

cahier des charges, être considérée comme une alternative suffisante.

S’agissant de la seconde alternative prévue dans

l’offre de l’adjudicataire, soit la disponibilité en juin 2021 d’un camion

répondant à toutes les exigences techniques, il s’agit de déterminer si le

pouvoir adjudicateur avait prévu, dans son appel d’offre, la possibilité que le

critère d’aptitude de l’exigence de solutions alternatives répondant aux normes

techniques exigées soit rempli ultérieurement à la décision d’adjudication. À

ce titre, le cahier des charges mentionne uniquement que le mandataire devra

détailler les véhicules nécessaires pour réaliser la prestation usuellement et

quelle organisation il met en œuvre pour s’assurer de la disponibilité du

matériel conforme en tout temps, notamment les solutions alternatives, et qu’il

devra également préciser le nombre de véhicules conformes dont il dispose au

moment de la soumission, de leur occupation actuelle et de quelle manière il

compte disposer du matériel suffisant pour réaliser les prestations. L’annexe

R6 concernant la planification des moyens précise quant à elle que les

candidats doivent mentionner si les moyens matériels nécessaires sont déjà à

leur disposition ou s’ils doivent encore être acquis ou loués. Aussi, il peut

être clairement déduit de l’appel d’offre, selon le principe de la confiance

précité, que le pouvoir adjudicateur entendait laisser la possibilité ouverte

aux soumissionnaires d’acquérir ou de louer du matériel après le dépôt de leur

offre, pour autant qu’il soit disponible – tant pour la solution principale que

pour la solution de remplacement – au début de la prestation, soit en janvier

2022.

Cela est encore confirmé par les observations du pouvoir adjudicataire du

23.

juillet 2021.

Toutefois, le cahier des charges prévoit que le

mandataire doit préalablement fournir les justificatifs concernant ses

solutions de secours (chiffre 3.3). L’annexe R6 précise cette condition en

prévoyant que le candidat devra joindre, pour chaque moyen matériel, soit les

documents de propriété, soit un contrat de location ou soit un devis pour

l’acquisition ou la location avec une mention des délais. En l’espèce, la

société A.________ SA a mentionné, dans sa planification, un camion de

remplacement, similaire en tous points au camion principal, disponible dans le

courant de l’année 2021. Elle a remis, au titre de justificatif, une offre d’un

fournisseur du 12 mai 2019 concernant ledit camion. Cette offre prévoyait des

délais de livraison de 35 semaines depuis la réception de la commande.

Au vu de ce qui précède, il apparaît que cette société

a prévu une solution alternative attestée par un justificatif suffisant, à la

lecture du cahier des charges. Quand bien même l’offre produite par A.________

SA est quelque peu ancienne, il n’en demeure pas moins qu’elle permet de

déterminer quelles sont les délais de livraison pour la commande d’un tel

véhicule. Or, il peut être déduit du cahier des charges et plus précisément de

la mention à l’annexe R6 selon laquelle un moyen matériel peut être justifié

par un « devis pour acquisition ou location (avec mention des délais) »

que le pouvoir adjudicateur souhaitait savoir si les solutions invoquées

seraient disponibles au jour de l’exécution de la prestation, soit le 1er

janvier 2022, ce qui était le cas du justificatif remis par la société A.________

SA. En outre, cette société a indiqué avoir reçu ledit véhicule le 14 juillet

2021, celui-ci ayant passé l’expertise quelques jours plus tard, soit le 23

juillet 2021 (cf. rapport d’expertise du 23.05.2021).

Aussi, cette société a fourni des garanties

suffisantes, au sens du cahier des charges, concernant ses possibilités

d’obtenir un second camion conforme aux exigences techniques d’ici au début de

la prestation en janvier 2022. Cette société, à l’inverse de la recourante, a

ainsi démontré, justificatifs suffisants à l’appui, qu’elle pouvait disposer le

moment venu, pour l’exécution des prestations, de solutions alternatives

répondant aux mêmes exigences techniques.

b/cc) Au sujet du système de pesage, le cahier des

charges exigeait un système de pesage de la benne permettant de connaître le

poids récolté dans la commune (deuxième tiret du chiffre 3.2.2 du cahier des

charges et cons. 5a/ee ci-dessus), un système de pesage permettant de connaître

le poids du contenu de chaque container 140 à 800 litres (troisième tiret du

chiffre 3.2.2 du cahier des charges et cons. 5a/ee ci-dessus) ainsi qu’un

système de pesage permettant de connaître le poids contenu de chaque container

enterré (quatrième tiret du chiffre 3.2.2 du cahier des charges et cons. 5a/ee

ci-dessus).

Il ressort des indications du tiers intéressé que 4 de

ses véhicules possèdent des systèmes de pesage en dessous de la caisse poubelle

ainsi qu’au lève-conteneurs (cf. annexe R6 - P44, P54, P43 et nouveau camion et

ses annexes [formulaires sur les caractéristiques des camions]). Il est ainsi

clairement en mesure de déterminer le poids récolté dans la commune avec son

système de pesage de la benne et le poids du contenu de chaque container 140 à

800.

litres. S’agissant de déterminer le poids du contenu de chaque container

enterré il apparaît que le système de pesage de la benne, utilisé avant et

après chaque vidange de conteneur enterré, permet de déterminer le poids des

conteneurs enterrés. Dans la mesure où le cahier des charges ne prévoyait pas

expressément un pesage à la grue mais un pesage permettant de connaître le

poids contenu de chaque container enterré et des containers 140 à 800l, il

apparaît que l’adjudicataire – qui soutient qu’il pourra respecter le cahier

des charges en utilisant la fonctionnalité de pesage et de tare avant et après

chaque vidange de container enterré – remplissait les exigences techniques

liées au pesage demandées par le pouvoir adjudicateur. Ce qui précède est

encore confirmé par l’intimée qui invoque, dans ses observations du 18 juin

2021, que la « disponibilité du pesage à la grue n'a pas été demandée

par le pouvoir adjudicateur à mesure qu'il ne s'avère pas nécessaire ».

Aussi, en l’état, il ressort du dossier que les

véhicules du tiers intéressé possèdent les exigences techniques liées au pesage

nécessaires à l’exécution du marché.

b/dd) A propos de la lecture et du remplacement des

puces, le cahier des charges impose que le transporteur soit équipé d’un

système de lecture de puces et de pesage pouvant assurer la compatibilité avec

le modèle de puces Datamars (point 3.2.3, cons. 5a/ee ci-dessus).

Il ressort du dossier que les véhicules de

l’adjudicataire sont dotés du système de lecture de puces et de pesage de la

marque Kolly, modèle Deister Body 1, à l’exception du véhicule de réserve R43

qui possède les modèles Datamars 1 et Deister Body 1.

Selon l’intimée, les puces Datamars sont compatibles

avec le modèle de lecture de puces Deister Body 1. Celui-ci a toutefois précisé

qu’il peut arriver que la lecture de ces puces – celles-ci étant basées sur une

ancienne technologie – soit aléatoire ou inexistante. Il a toutefois admis que

la lecture des puces était garantie par l’adjudicataire et que celui-ci était à

même « d'assurer que le système choisi correspond à un niveau

d'exigence élevé et que les données de pesage sont fiables et transmises en

tout temps, comme requis par le cahier des charges ». Le tiers

intéressé mentionne à ce titre que la lecture défaillante des puces est

directement liée à leur technologie qui devient obsolète et non au lecteur de

puces, de sorte que le fait que ses véhicules soient équipés d'un lecteur de

puces Deister Body 1 de nouvelle génération et compatible avec les puces de modèle

Datamars ne constitue pas un désavantage par rapport à un camion équipé avec un

lecteur de puces Datamars.

Aussi, à l’instar de ce que relève le pouvoir

adjudicateur et l’adjudicataire, il ne saurait être fait grief à ce dernier de

ne pas remplir cette exigence dans la mesure où le système défaillant, soit les

puces Datamars, sont de la responsabilité du pouvoir adjudicateur. L’entreprise

A.________ SA ayant proposé un modèle de lecteur de puce compatible comme cela

a été demandé dans le cahier des charges, l’intimée pouvait ainsi à raison

admettre que la lecture des puces était garantie.

A ce titre, il est d’ailleurs relevé que les véhicules

de la recourante, qui a également obtenu la note maximale à ce critère, sont

également équipés du modèle Deister. Il est ainsi piquant de voir qu’elle

conteste le modèle de lecteur de puces de l’adjudicataire alors qu’elle possède

elle-même le même modèle.

b/een) S'agissant de l'homologation des balances,

l'offre contient des certificats de vérification de l'instrument de mesure pour

les véhicules P44, P54 et P43 (cf. annexe R6 – P44 [Certificat de vérification No NE + 1 19-101707 et No

NE + 1 19-101708 de l’Institut fédéral de métrologie du 28.08.2019; Attestation

du Service de la consommation et des affaires vétérinaires – Vérification

métrologie du canton de Neuchâtel du 02.09.2019]).

c) Il ressort de ce qui précède que l’offre déposée

par l’adjudicataire remplissait toutes les exigences techniques demandées par

le cahier des charges, de sorte que celui-ci doit être considéré comme apte.

De plus, il n’apparaît pas, au vu des considérations

qui précèdent, que le pouvoir adjudicateur a violé son pouvoir d’appréciation

en lui octroyant la note de 5 au critère 2.

La recourante ayant obtenu la note maximale au critère

2.

également, un examen de son offre en lien avec les exigences techniques, qui

lui aurait éventuellement permis d’obtenir plus de points, est sans objet.

Il est toutefois relevé ici que cette offre ne

présentait pas de solution alternative équipée d’une grue avec un système de

préhension de type Kinshofer. En effet, dans son offre du 9 juillet 2020 (dans

l’onglet b « Présentation de l’entreprise » et dans l’onglet f

« Parc de véhicules engagés pour les services de collecte »),

la recourante a mentionné sept camions, soit les véhicules immatriculés FR

152279, FR 152278, FR 152277, FR 152275, FR 152254, FR 152252 et FR

152251.

Il ressort de son offre, au point f, que le véhicule immatriculé FR

152279.

possède une grue spéciale 12t pour conteneurs enterrés qui permet des

collectes mixtes, c’est-à-dire de conteneurs enterrés et de conteneurs

standards et sacs. Une liste de ses véhicules est annexée avec leur permis de

circulation ainsi que des photos. Au point « ij) Utilisation du système

conteneurs enterrés », elle ajoute qu’elle dispose « de deux

véhicules pour cette prestation : • véhicule de collecte spécialisé FR 152279

avec grue de toi • tous les systèmes sont équipés d’une vidange Kinshofer •

système Multilift 8x4 avec appareil à crochet – grue et benne à grue pouvant

avoir deux compartiments ». Elle a encore précisé « Spécificité

: grue de toit pour tous les types de conteneurs aériens ou enterrés. Notre

atout : en cas de panne d’un véhicule, déjà aujourd’hui nous disposons

d’un véhicule de remplacement. Le camion-benne peut également être utilisé pour

les matières recyclables. Vous trouverez ci-joint les documents du véhicule

avec grue ». Il découle de ce qui précède que la recourante n’a

présenté, dans son offre, qu’un seul véhicule possédant un système de levage

avec grue équipé d’un système de préhension à double crochet. Elle n’a apporté

aucune information et aucun justificatif s’agissant de sa seconde alternative,

de sorte qu’il ne peut être considéré, à la lecture de son offre, qu’elle était

au bénéfice d’une solution de remplacement, malgré ses dires. Dans ses

compléments du 1er septembre 2020, elle a ajouté, dans sa liste

de véhicule, un nouveau camion, celui-ci immatriculé FR 152262 et possédant un

système de préhension double crochet, en indiquant qu’il remplace le véhicule

immatriculé FR152279 en cas d’interruption et de panne mais qu’il n’est pas un

véhicule de collecte. Or, ce véhicule n’a pas été mentionné dans la liste des

moyens matériels figurant dans son offre de base. La question de l’exclusion de

la recourante se pose donc ici, soit en raison de son inaptitude, soit pour

cause de modification de son offre. L’ajout du camion FR 152262 après le dépôt

de son offre constitue une modification de l’offre et non une clarification. Le

principe d’intangibilité de l’offre imposant d’apprécier celle-ci uniquement

sur la seule base du dossier remis, le pouvoir adjudicateur ne devait pas tenir

compte de ce véhicule dans le cadre de son appréciation des critères d’aptitude

ou d’adjudication. Dans une telle constellation, la recourante n’apportait pas

une solution de secours suffisante.

6.

S’agissant du critère 3, sous-critère « Contribution à la composante

sociale du développement durable (Q5) », la

recourante invoque que si l’intimée avait voulu attribuer 5 points à toute

entreprise en possession d'un certificat de type EcoEntreprise, elle aurait dû

le définir dans les critères, avec l'indication de la pondération y relative à

l'appui. Il est relevé ici que ce grief relève bien plutôt du principe de la transparence,

de sorte qu’il sera traité sous cet angle-là.

L’intéressée invoque également que A.________ SA ne bénéficie pas d’une

telle certification, de sorte que cette société ne saurait obtenir la note

maximale.

Dans un dernier moyen, la recourante

critique la note de 2 qui lui a été attribuée à ce sous-critère puisqu’elle a expliqué, de manière détaillée – contrairement à ce que

retient le pouvoir adjudicateur –, ce qui est fait et entrepris en son sein en

lien avec l’annexe Q5.

a) En l’espèce, le critère 3 renvoie expressément à l’annexe Q5. L'annexe Q5, destinée à l'évaluation de

l’un des sous-critères du critère 3, contient une case à remplir avec la

précision du nombre d'apprentis formés au cours des cinq dernières années. Il

était en outre demandé aux candidats de préciser s'ils avaient obtenu une

certification qualité officielle dans le domaine social (type Eco-Entreprise ou

équivalent). En cas de réponse négative, il était demandé au soumissionnaire de

présenter succinctement les mesures et/ou actions mises en place dans le cadre

de la gestion interne en regard de sa responsabilité sociale dans différents

domaines (environnement et cadre de travail des collaborateurs, finances,

relève et transfert du savoir-faire, information et formation sur le

développement durable, égalité des chances).

Il ressort de ce qui précède que le cahier des charges a expressément

mis l’accent sur l’obtention d’une certification officielle de type

Eco-Entreprise, de sorte que l’on comprend aisément que le pouvoir adjudicateur

entendait y accorder une grande importance. La recourante ne saurait ainsi

faire valoir que ce sous-critère était flou et non précisément défini. Ceci

d’autant plus que le guide romand pour les marchés publics prévoit, à son

annexe T5, que les entreprises qui sont au bénéfice d’un certificat

EcoEntreprise « Développement durable - Responsabilité sociétale »

(2019) ou d’un certificat EcoEntreprise « Excellence » (2019)

ou de type équivalent obtiennent la note de 5 et les entreprises qui

bénéficient de Certificat EcoEntreprise « Développement durable

(2019) » ou de type équivalent obtiennent la note de 4.5.

b) Il est d’ailleurs relevé ici que l’annexe Q6 est formulée de la même

manière s’agissant de la certification dans le domaine environnemental (« Avez-vous

obtenu une certification qualité officielle dans le domaine environnemental

(type ISO 14001, Eco-Entreprise ou équivalent ? » et « Nous

vous demandons de présenter succinctement ci-dessous les mesures que vous avez

prises pour préserver les ressources naturelles (eau, air, sol) et matérielles

non renouvelables. […] ») et que la recourante l’a très bien compris

puisqu’elle a indiqué être au bénéfice de la certification ISO 14001 et qu’elle

a produit les justificatifs y relatifs.

c) A ce titre, contrairement à ce qu’invoque la recourante, la société A.________

SA s'est prévalue d’une certification EcoEntreprise « Excellence –

Développement durable & Responsabilité sociale » obtenue le 13

août 2020 (annexe Q5 de l’offre de l’adjudicataire et attestation de la société

générale de surveillance (SGS) SA du 13.08.2020 et ses annexes) – son offre

ayant été déposée le 17 août 2020. L'adjudicataire a ainsi fait la preuve

qu'elle possédait une certification dans le domaine du développement durable –

composante sociale, de sorte que la note maximale qui lui a été accordée par le

pouvoir adjudicateur n’est pas critiquable.

d) Quant à la recourante, celle-ci a, dans sa fiche complémentaire à

l’annexe Q5, indiqué avoir formé neuf apprentis au cours de ces cinq dernières

années et a donné des exemples d'actions en relation avec sa contribution à la

composante sociale, ceux-ci étant toutefois très généraux et très succincts. De

plus, elle n'a fourni aucun document pour attester de ses démarches. Aussi, à l’instar de ce qu’a retenu le pouvoir adjudicateur, la recourante

n’a motivé que très sommairement les points demandés dans l’annexe Q5. Il est

également noté qu’il ne ressort pas de son offre que l’intéressée ait entrepris

des démarches pour obtenir une certification.

L’annexe T5 du Guide romand pour les marchés publics prévoyant

l’attribution d’une note supérieure à 3 que pour les soumissionnaires ayant

fait état d’une certification officielle, la note de 2 « partiellement

suffisant » accordée à la recourante ne paraît ainsi pas critiquable,

dans la mesure où elle ne propose que des mesures internes sommairement

motivées, sans certification particulière ou volonté de certification.

e) Aussi, on ne discerne pas ici

de la part de l’intimée une appréciation arbitraire, pas plus qu'une violation

du principe de la transparence. Le grief de la recourante n'est dès lors pas

non plus fondé.

7.

a) Le droit d'être entendu

garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. comprend notamment le droit pour les

parties de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite

à leurs offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur

la décision à rendre (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 279 cons. 2.3). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures

d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa

conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que

ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 cons. 6.3.1, 137 III 208 cons. 2.2). Ce refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu

des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve

offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 141 I 60 cons. 3.3 et les références citées).

b) S’agissant de l’édition du dossier de la cause CDP.2020.393 et notamment du courrier du 9 septembre 2020 de A.________

SA aux termes duquel elle demande à une

société tierce d’établir une offre concernant une solution de secours pour la

vidange de six conteneurs enterrés répartis dans différents villages du

Littoral neuchâtelois respectant la caractéristique suivante : système de

levage avec grue équipé d’un système de préhension à double crochet (par ex. de

type Kinshofer) permettant la levée de conteneurs 5m3 enterrés (cf.

observations du 18.07.2021) demandée par la recourante, il est relevé que ces

éléments ne peuvent remettre en question les considérations qui précèdent, soit

que l’adjudicataire possède un nombre suffisant de véhicules équipés pour

effectuer le présent marché public au sens du cahier des charges. La Cour de

céans a ainsi la certitude qu’ils ne pourraient l'amener à modifier son opinion.

Il y a donc lieu d’écarter cette réquisition de preuve.

8.

Au vu de ce qui précède, le

recours doit être rejeté sans qu’il soit nécessaire de donner suite aux moyens

de preuve requis.

Les frais de la procédure (CHF 2'200), auxquels il

faut ajouter ceux des décisions sur l’effet suspensif (880) et sur la

consultation du dossier (CHF 880), sont mis à la charge de la recourante, qui

succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens. Le

tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours et qui a procédé avec l'aide

d'un mandataire, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la

recourante (art. 48 al. 1 LPJA,

par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Ceux-ci doivent être définis dans les

limites prévues par la LTFrais. Le mandataire du tiers intéressé n'ayant

pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la

base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l’art. 67 LTFrais), en tenant compte de la valeur litigieuse

(art. 58 al. 1 LTFrais), du temps nécessaire à la cause, de sa

nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la

responsabilité encourue par le représentant (art. 58 al. 2 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée

par ce mandataire peut être évaluée à quelque 20 heures. Eu égard au tarif

usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs l'heure (CHF

5'600), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 560, art. 52 al.

1.

LTFrais) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF

474.30), l'indemnité de dépens doit être fixée à 6'634.30 francs. L’intimée n’a

pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA

a contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.

Rejette le

recours.

2.

Met à la

charge de la recourante un émolument de décisions de 3’600 francs et les

débours par 360 francs, montants compensés en partie par son avance.

3. Alloue à A.________ SA une indemnité de dépens de 6'634.30 francs à la

charge de X.________ SA.

Neuchâtel, le 14 décembre

2021