Accueil préscolaire : détermination du prix coûtant net. Droit d’être entendu.

A.

L'association à but non lucratif « X1________ »

(recourante no 1) a pour but d'assurer la gestion de la structure

d'accueil des enfants d'âge préscolaire 2

« A.________ » à Z.________. Cette structure a débuté son

activité le 1er février 2017 et permet d'accueillir 65 enfants.

Après remise de son budget au Service de protection de l'adulte et de la

jeunesse (ci-après : SPAJ ou le service) et suite à divers échanges de

courriels y relatifs, le SPAJ, par décision du 4 décembre 2019, a fixé le prix

coûtant net préscolaire à 79.95 francs dès le 1er janvier 2019.

L'association à but non lucratif « X2________ »

(recourante no 2) a repris dès le 1er janvier 2019 l'exploitation

de la crèche C.________ et assure la gestion des structures « A.________ »

de W.________ et V.________ pour accueillir des enfants d'âge préscolaire et

est autorisée à accueillir 109 enfants, 92 places d'accueil extrafamilial étant

subventionnées. Après remise du budget 2019 au SPAJ et discussion y relative,

ledit service, par décision du 4 décembre 2019, a fixé le prix coûtant net

préscolaire à 83.95 francs dès le 1er janvier 2019.

Dans ses décisions, le service a exposé que les associations avaient

couplé leurs activités et que le budget 2019 incluait une réorganisation de la

structure de gouvernance de l'association « A.________ », désormais

couplée à celle de l'association « X2________ », prévoyant

deux nouvelles fonctions de direction transversales (pédagogique et administrative)

pour les trois sites ; que la directrice pédagogique travaillera à 50 % pour

chacune des structures, alors que le directeur administratif travaillera à 15 %

pour l'association « X1________ » et à 60 % pour

l'association « X2________ ». Il relevait que le salaire

annuel des deux nouvelles fonctions était fixé dans le budget remis à 162'500

francs par an et par EPT. Concernant la recourante no 1, il a précisé

que les postes de direction dans le budget 2017 étaient rémunérés initialement

à raison de 65'000 francs par EPT, le poste de directrice ayant ensuite été

revalorisé pour atteindre un peu plus de 71'000 francs, puis un peu plus de

72'000 francs. Il indiquait par ailleurs avoir analysé l'ensemble des grilles

salariales connues et appliquées dans les structures d'accueil extrafamilial

privées subventionnées et calculé la moyenne des salaires pour le poste de

direction, avoir analysé la notion de « grande structure » sur

la base des autorisations d'exploiter de l'ensemble des structures d'accueil

extrafamilial privées subventionnées et avoir tenu compte de la grille

salariale de l'association neuchâteloise des directeurs – directrices

d'institutions de la première enfance, d'institutions pré/parascolaires (ci-après

: ANDIP) de septembre 2011 ainsi que de l'âge et des années d'expérience de la

responsable pédagogique de la direction, puis du programme « salarium »

de l'Office fédéral de la statistique (ci-après : OFS) pour fixer le prix

coûtant net pour chacune des deux associations.

Par décision du 15 décembre 2020, le Département de l'éducation et de

la famille (ci-après : le département) a admis les recours interjetés contre

les décisions précitées et renvoyé l'affaire au SPAJ pour nouvelle fixation des

prix coûtants nets au sens des considérants. Dans le cadre de l'instruction, il

a requis du SPAJ les courriels aux recourantes par lesquels ce dernier leur

transmettait les budgets tels que validés par lui. Il a estimé que le droit

d'être entendues des recourantes n'avait pas été violé, les budgets dans leur

dernière version approuvée par le service ayant été déposés, le rapport sur les

grandes structures ne constituant qu'une étude préliminaire et la décision

attaquée étant suffisamment motivée. Après avoir analysé les dispositions de la

loi sur l'accueil des enfants (LAE), du 28 septembre 2010, ainsi que de la

loi sur les subventions (LSub), du 1er février 1999, expressément

déclarées applicables par la LAE, il a considéré que le SPAJ pouvait examiner

les dépenses à prendre en compte, s'agissant d'une association bénéficiaire de

subventions et intervenir sur le budget, soit réduire le montant des salaires

de direction; que ce service disposait d'un large pouvoir d'appréciation, en

l'absence d'un barème établi en application de la LAE, pour déterminer le

salaire qu'il considérait admissible et que le salaire retenu de 9'500 francs,

qui semblait fondé sur le « salarium » établi par l'OFS et le

barème ANDIP 2011, était admissible, mais qu'il y avait lieu de considérer que

la structure d'accueil disposait d'une marge d'appréciation maximale de l'ordre

de 10 %, si bien que le SPAJ était fondé à retenir qu'un salaire de l'ordre de

10'500 francs mensuel versé 13 fois l'an constituait la limite de l'acceptable.

Il a dès lors renvoyé l'affaire au SPAJ pour nouvelle fixation du prix coûtant

net au sens des considérants, après prise en compte d'un traitement maximal des

membres des directions précitées.

B.

Les deux associations recourent auprès de la

Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision précitée du

département en concluant à son annulation et à ce que le prix coûtant net

préscolaire des deux associations soit fixé à 85 francs dès le 1er

janvier 2019, sous suite de frais et dépens. Elles font valoir que le SPAJ ne

dispose d'aucune prérogative lui permettant de corriger un budget, les

subventions octroyées par l'Etat devant être considérées comme une

indemnisation forfaitaire - puisque la loi fixe les charges d'exploitation journalières reconnues

à 115 francs et l'indemnisation de l'Etat à 27 % de ce prix - sur laquelle les

budgets déposés par les structures n'ont aucune conséquence et comme étant au

bénéfice des parents et non des structures d'accueil. Elles allèguent par

ailleurs la violation de leur liberté économique, les lois applicables ne

permettant pas de restreindre cette dernière, aucun intérêt public ou

protection d'un droit fondamental tiers ne pouvant justifier cette atteinte et

le prix de référence de facturation fixé par la loi à 85 francs étant une

restriction proportionnée et suffisante qui permet de s'assurer que les

indemnités versées le sont sur la base d'un budget aux coûts raisonnables. Les

parents doivent par ailleurs selon elles pouvoir jouir de leur liberté

économique, soit exercer une activité lucrative et les directeurs pédagogique

et administratif d’une liberté économique leur permettant de pouvoir prétendre

à une rémunération qu’ils estiment adéquate. Elles invoquent une violation du

principe de l’égalité de traitement au motif que d’autres structures ne

transmettent pas au SPAJ les salaires octroyés à leurs employés. Enfin, elles

estiment que les salaires étaient en adéquation avec les besoins à satisfaire,

les profils professionnels des directeurs ainsi que les pratiques salariales de

la branche et relèvent que la formation d’une seule et même entité par leur

gouvernance unique, chargée de l’exploitation de trois sites, permet une

économie salariale relative au personnel administratif à mesure que les tâches

ont été transférées à la gouvernance. Elles invoquent une violation du droit

d'être entendues, le dossier leur ayant été mis à disposition étant incomplet,

soit ne comprenant pas tous les documents sur lesquels le SPAJ s'est fondé.

Elles requièrent divers renseignements de chaque structure d’accueil

extrafamilial subventionnée, privée ou communale.

C.

Dans ses observations, le département conclut

au rejet du recours, sous suite de frais. Il estime que le contrôle effectué

par le SPAJ est conforme à la loi ; que les recourantes ne peuvent invoquer

leur liberté économique, étant donné que si elles prétendent à des subventions,

elles ne peuvent les dépenser, pour ne pas dire les attribuer, comme elles

l'entendent; qu'il n'y a pas d'inégalité de traitement, étant donné que si le

SPAJ n'exige pas de grille salariale, il reçoit des budgets avec les détails

permettant d'examiner les dépenses que constituent les rémunérations versées

aux diverses catégories de personnel et la qualification des postes concernés,

y compris pour la direction ; que les associations ne forment pas une seule

entité et constituent des sujets de droit séparés, bien que les membres de

direction de l'une et l'autre soient les mêmes; que ce n'est que lorsque le

litige était en cours que les recourantes ont déposé les contrats de travail

prévoyant 50 heures hebdomadaires pour la directrice, qui ne peuvent être

prises en considération pour 2019 ; que la marge laissée aux structures de

manière à approcher les salaires prévus par le barème ANDIP 2019 n'est pas arbitraire

; que les recourantes invoquent à tort une violation de leur droit d'être

entendues au motif que les données anonymisées transmises ne sont pas

suffisantes; que les traitements prévus pour les membres de direction ne sont

aucunement adéquats mais excèdent à tel point la norme dans le canton qu'il se

justifiait d'intervenir pour en limiter le montant et que l'argument relatif à

l'économie réalisée par leur gouvernance n'est pas relevant.

D.

Le SPAJ ne formule ni conclusions ni

observations s'en remettant à celles du département.

E.

Sur requête des recourantes, la Cour de droit

public a requis du Conseil consultatif intercommunal des structures d'accueil

extrafamilial (CISA) son courrier du 9 mars 2020 au département dont il

était fait mention dans les observations de ce dernier du 12 avril 2021.

F.

Sur demande des recourantes visant à ce que le

département verse à la procédure « copies de tous ses échanges avec le

SPAJ », le département a été prié de donner suite à cette requête, ce

qu'il a fait par courrier du 20 mai 2021.

G.

Les recourantes déposent des observations

auxquelles répond le département.

H.

Les recourantes formulent des observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

a) La décision attaquée renvoyant l'affaire au

SPAJ, il s'agit d'une décision incidente qui ne peut être attaquée qu'aux

conditions de l'article 93 al. 1 LTF. On se trouve en présence d'un préjudice

irréparable au sens de cette disposition (al. 1 let. a) lorsque la décision de

renvoi attaquée contient des injonctions précises et ne laisse aucune marge de

manœuvre à l'autorité inférieure (RJN

2018, p. 802 et la jurisprudence citée).

Tel est le cas en l'occurrence, la décision du département donnant des

instructions précises au service, soit de fixer à nouveau le prix coûtant net après

prise en compte d'un traitement maximal des membres des directions de 10'500

francs mensuels, versé 13 fois.

b) Interjeté par ailleurs dans les formes et délai légaux, le recours

est recevable.

2.

a) La LAE est

applicable à toutes les structures d'accueil extrafamilial à but non lucratif,

qu'elles soient publiques ou privées (art. 2 LAE). Il est constitué un fonds

pour les structures d'accueil extrafamilial (art. 31 al. 1 LAE) qui a pour

buts de financer ces dernières (art. 32 let. a LAE) et d'encourager la création de nouvelles places

d'accueil extrafamilial (art. 32 let. b LAE). Les ressources du fonds

proviennent des versements des subventions de l'Etat et des contributions à

charge des employeurs (art. 33 LAE ; cf. aussi art. 5 LAE)). Les subventions

de l'Etat, sous forme d'indemnités au sens de l'article 3, al. 1,

let. a de la LSub correspondent à la contribution du fonds après déduction de la

contribution des employeurs (art. 34 LAE).

Pour les places occupées par des enfants en

âge préscolaire, le financement des structures d'accueil extrafamilial est

assuré par le fonds à raison de 27 % du prix coûtant brut (art. 40 al. 1

let. a LAE), ce dernier se référant à l'ensemble des charges d'exploitation

journalières reconnues par l'autorité; valant référence maximale cantonale

(art. 3 let. e LAE). Ce dernier est fixé par le Conseil d'Etat après

consultation du CISA (art. 6 LAE) et est de 115 francs pour l'accueil

préscolaire (art. 39 let. a du règlement général sur l'accueil des enfants

[REGAE] du 05.12.2011).

Pour être subventionnée, une structure

d'accueil extrafamilial doit notamment facturer le prix courant net – soit

l'ensemble des charges d'exploitation reconnues par l'autorité, pour chaque

structure d'accueil extrafamilial, réduite de la participation du fonds pour

les structures d'accueil extrafamilial (art. 3 let. g LAE) – fixé par le

service et n'excédant pas le prix de référence (art. 34 al. 1 let. f REGAE). Ce

dernier (qui constitue par ailleurs la base pour la détermination de la

participation des représentants légaux au coût de l'accueil selon l'article 3

let. f LAE) est arrêté par le Conseil d'Etat après consultation du CISA (art. 6

LAE) et correspond, par jour, à 85 francs pour l'accueil préscolaire (art. 40

let. a REGAE). Les structures d’accueil extrafamilial subventionnées facturent

aux communes et aux représentants légaux le coût de l’accueil qui leur incombe

(art. 24 al. 1 LAE). La participation des représentants légaux aux coûts

de l'accueil extrafamilial est fixée selon leur capacité contributive

(art. 21 al. 1 LAE) et le Conseil d’Etat fixe les modalités de leur

participation (art. 21 al. 3 LAE). Les structures facturent à la commune du

domicile légal de l'enfant le prix coûtant net diminué de la participation des

représentants légaux (art. 24 al. 2 LAE).

Le service détermine les prix coûtants nets

pour chaque structure d'accueil extrafamilial (art. 41 al. 1 REGAE). Les

structures d'accueil extrafamilial remettent leurs budgets et leurs comptes aux

dates fixées par le service (art. 42 al. 1 REGAE). Le service fixe par

voie de directive la présentation et le contenu du budget et des comptes

(art. 42 al. 2 REGAE).

3.

La loi s'interprète en premier lieu selon sa

lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si

plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est

la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à

considérer, soit notamment les travaux préparatoires (interprétation

historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur

lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation

téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales

(interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode

d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le

sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du

texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste.

4.

Une interprétation littérale de l'article 3

let. g LAE

déterminant le prix courant net, le SPAJ étant l'autorité au sens de la loi

(art. 9 al. 1 LAE) amène à la conclusion que ce dernier a le pouvoir de contrôler

les charges d'exploitation qui doivent ensuite être reconnues par lui, ce terme

étant défini comme « être admis pour vrai, pour incontestable »

(www.larousse.fr/dictionnaires/français/reconnaître).

Une interprétation littérale des articles 34 al. 1 let f et 41 al. 1 REGAE amène à la même conclusion. Le

premier prévoit que pour être subventionnée, une structure d'accueil

extrafamilial doit remplir des conditions, dont facturer le prix coûtant net

fixé par le service et n'excédant pas le prix de référence de facturation. Le second stipule

que le service détermine les prix coûtants nets pour chaque structure d'accueil

extrafamilial. Le Larousse définit ainsi le terme fixer : « Déterminer

un montant, un taux par une loi, une convention » et le terme

déterminer par : « Etablir quelque chose, le définir avec

suffisamment de précision aux termes d'une recherche, d'une réflexion, d'une

analyse; préciser ». Il ressort des termes « reconnues par

l'autorité », « fixé » et « détermine »

que la compétence du service va au-delà de « déterminer, par des seules

considérations mathématiques et arithmétiques, le prix courant net résultant

des données chiffrées qui lui sont communiquées dans un premier temps et

s'assurer dans un second temps que le budget respecte le prix de référence de

facturation de CHF 85 (art. 34 al. 1 let. f REGAE) » comme le

prétendent les recourantes. Les termes précités incluent en effet une action,

soit une vérification des charges d'exploitation pour chaque structure

d'accueil, puis la faculté de les reconnaître ou non.

Par ailleurs, l'article 41 al. 1 REGAE précité figure dans la section du

règlement relative au processus budgétaire et comptable et est suivi de

l'article 42, selon lequel le SPAJ a la possibilité de fixer par voie de directives

la présentation et le contenu du budget.

On voit mal pour quel motif la loi indiquerait que le prix coûtant net

doit être fixé par le SPAJ pour chaque structure d'accueil s'il s'agissait d'un

montant fixe. La loi ne mentionne que la définition du prix coûtant net mais ne

le chiffre pas.

Le fait que le CISA préconise des améliorations pour la validation des

budgets ne dispense pas d'appliquer la législation actuelle. Le CISA relève

d'ailleurs que si la mesure proposée visant à fixer d'office le prix coûtant

net des structures d'accueil extrafamilial au niveau du prix de référence de

facturation a pour objectif de renoncer à tout contrôle sur les budgets des

structures d'accueil, il n'y est pas favorable.

Le fait que le SPAJ ait indiqué aux recourantes qu'il se réservait le

droit de consulter le CISA, comme le lui permet l'article 13 al. 2 LAE, ne

permet pas d'affirmer qu'il n'a aucune prérogative visant à corriger le budget,

dit article lui donnant seulement la faculté « au besoin » de

consulter cet organisme. Par ailleurs, s'il est certes regrettable que le CISA

n'ait pas édicté une grille de référence pour le personnel, alors que c'est

bien l'une de ses missions (art. 13 al. 1 let. e LAE), cela ne permet pas non

plus de dire que le SPAJ n'a aucune prérogative en la matière mais démontre au

contraire la volonté du législateur d'exercer un contrôle sur les charges

salariales.

L'article 3 let. e LAE relatif

au prix coûtant brut, défini comme étant l'ensemble des charges d'exploitation

journalières reconnues par l'autorité, ajoute la mention « valant

référence maximale cantonale ». Il s'agit d'un montant maximum pris en

considération pour déterminer la participation du fonds aux coûts des

structures d'accueil (27 % du prix coûtant selon l'article 40 al. 1 let. a

LAE) et ce montant ne détermine pas le prix coûtant net malgré le fait que

l'article 3 let. e LAE parle aussi

de « charges d'exploitation reconnues par l'autorité ». Le

prix courant brut n'est mentionné dans la loi que dans le chapitre « rôle

de l'Etat » - le Conseil d'Etat devant l'arrêter (art. 6 LAE), ce qu'il a fait dans

le REGAE - et est par ailleurs mentionné

à l'article 40 relatif à la participation du fonds.

5.

Les recourantes allèguent que les budgets

déposés par les structures d'accueil n'ont aucune influence sur

l'indemnité de l'Etat qui est forfaitaire et que la loi indique à tort que

l'Etat subventionne les structures d'accueil, alors qu'il subventionne en fait

les représentants légaux.

a) Selon l'article 34 al. 2 Cst. NE,

l'Etat et les communes tiennent compte des intérêts de la famille et veillent

en particulier à la création de conditions qui favorisent la maternité et la

paternité et qui permettent notamment de concilier vie familiale et vie

professionnelle. La LAE énonce à

titre de but notamment de développer l'accueil extrafamilial des enfants de

leur naissance jusqu'à la fin du second cycle secondaire (art. 1

let. a) et de régler les modes de financement de l'accueil des enfants par

l'Etat, les communes, les employeurs et les représentants légaux (let. f). Ce

sont bien les structures d'accueil, qui exécutent des tâches de droit public

déléguées par l'Etat, au sens de l'article 34 al. 2 Cst. NE,

et de ce fait bénéficient d'indemnités au sens de la LSub pour compenser leurs charges

financières (art. 3 al. 1 let. a LSub et 34 LAE). Ce sont en effet elles qui

assument les charges d'exploitation et il est dès lors logique que l'article 2

let. c LAE

indique que la loi s'applique aux structures qui bénéficient de subventions et

que l'article 5 LAE, relatif

au rôle de l'Etat, indique qu'il subventionne les structures d'accueil

extrafamilial.

b) La LSub s'applique à toutes les subventions

versées en vertu du droit cantonal (art. 2 LSub). Si la réalisation des conditions légales crée en

principe un droit à l'obtention des indemnités (art. 4 LSub) et que la

subvention de l'Etat comprend une part forfaitaire diminuée de la participation

des employeurs, il n'en demeure pas moins que, selon l'article 13 al. 1 let. b LSub, l'octroi de subventions suppose que le requérant offre la

garantie d'accomplir convenablement les tâches en question, avec les charges et

les conditions qui lui sont liées. Pour l'octroi des subventions à

l'exploitation, - soit

des subventions dont bénéficie une entreprise pour lui permettre de compenser

l'insuffisance de certains produits d'exploitation ou alors pour faire face à

certaines charges d'exploitation (art. 3 et 24 LSub) -, le calcul des résultats financiers

déterminants est soumis aux principes que les dépenses ne sont prises en compte

que dans la mesure où elles sont effectivement supportées et pour autant

qu'elles soient absolument nécessaires à un accomplissement approprié de la

tâche considérée (art. 24 al. 1 let. a LSub) et que les prestations fournies au

personnel ne sont prises en compte que dans la mesure où elles ne dépassent pas

globalement les conditions fixées par le droit cantonal pour des fonctions

semblables dans l'administration, ou ont été reconnues par le Conseil d'Etat

(art. 24 al. 1 let. b LSub). Il ressort de cette disposition qu'un contrôle des

dépenses, dont les rémunérations du personnel, s'impose pour vérifier qu'elles

sont nécessaires à un accomplissement approprié de la tâche considérée. Par

ailleurs, les structures devant facturer à la commune le prix coûtant net

diminué de la participation des représentants légaux, le contrôle effectué par

le service permet d'éviter de facturer aux communes des prix trop élevés.

Une interprétation historique de

la LAE amène à la même conclusion. En

effet, selon l'ancien règlement d'application de la loi sur les structures

d'accueil de la petite enfance du 6 février 2001 (art. 8c RALSAPE), seules sont

reconnues les charges occasionnées par une gestion raisonnable de

l'institution. Le rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un

projet de décret soumettant au vote du peuple : a. l'initiative législative

populaire « pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité »

et b. le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des

enfants (LAE), du 28 juin 2010, ne propose pas une modification de cette

surveillance. Par ailleurs, ce rapport prévoit, vu le développement des places

d'accueil, l'engagement d'un 0,5 EPT d'économiste supplémentaire pour assurer

les contrôles des budgets et des comptes des structures d'accueil

subventionnées supplémentaires et la détermination des prix de journées.

6.

Il ressort dès lors des interprétations

littérales, systématiques, téléologiques et historiques de la LAE et de la

LSub précitées que les structures d'accueil

bénéficiant de l'aide de l'Etat doivent se soumettre à des contrôles et

modalités de gestion et que le SPAJ a la faculté d'intervenir sur certains

postes du budget qu'il estime exagérés.

7.

a) Les recourantes soulèvent également le grief

de la violation du principe de l'égalité de traitement, lequel, consacré par

l'article 8 Cst. féd., est violé lorsqu'une décision établit des distinctions

juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la

situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions

qui s'imposent au vu des circonstances. L'inégalité de traitement apparaît

ainsi comme une forme particulière d'arbitraire consistant à traiter de manière

illégale ce qui devrait être traité de manière semblable ou inversement (ATF 134 I 23

cons. 9.1 et la jurisprudence citée).

b) Les recourantes voient une inégalité de traitement dans le fait que

le SPAJ ne demanderait pas les mêmes renseignements à toutes les structures

d'accueil, certaines faisant dès lors l'objet d'une ingérence financière

totale, alors que d'autres bénéficient d'une liberté organisationnelle sans

limite hormis celle découlant de la loi (prix de référence de facturation).

La directive no 4 du SPAJ (explications relatives à la

manière de compléter le document pour la présentation du budget), prise en

application de l'article 42 al. 2 REGAE, indique concernant l'onglet no

5 « détails personnel » : « Nous prions les

structures d'accueil extrafamilial de compléter ce document en veillant à ce

que les totaux bruts coïncident avec les montants inscrits dans les différentes

rubriques du budget ou des comptes (liens automatiques avec rubriques du document

Excel onglet no. 2 "PP") ». Contrairement à l'avis des

recourantes, cette indication est obligatoire et on ne saurait déduire du terme

« prions » qu'elle est facultative, ce terme étant utilisé

dans la directive pour chaque onglet relatif à un document Excel. Si la

structure n'est pas obligée de fournir une grille salariale (comme l'a

mentionné le SPAJ dans ses observations du 21.02.2020), elle doit par contre

indiquer les salaires dans l'onglet 5 qui contient diverses rubriques concernant

le personnel, dont la direction.

Les recourantes se prévalent d'un mail de la responsable financière du

SPAJ au Service juridique du 6 janvier 2020 qui indique qu'elle n'est pas en

possession de tous les salaires des membres de direction des structures. Or,

dans ses observations à la Cour de céans, le département a relevé : « Si

le service a admis qu'il n'exigeait pas de "grilles salariales" de

chaque entité, il reçoit des budgets avec les détails lui permettant d'examiner

les dépenses que constituent les rémunérations versées aux diverses catégories

de personnel et la quantification (pour-cent) des postes concernés et cela y

compris pour la direction. Les recourantes n'ont de ce point de vue été ni

plus, ni moins bien traitées que les autres structures ». Rien ne

permet de douter de ces informations. Quoi qu'il en soit, à supposer que

certaines structures n'aient pas fourni les salaires des membres de la

direction, les recourantes ne peuvent pas se prévaloir d'une égalité dans

l'illégalité.

Les recourantes ne peuvent tirer aucun argument du fait que le SPAJ

exerce son contrôle principalement lors de variations importantes d'une

rubrique du budget ou des comptes. En effet, on peut comprendre que certains postes

ne sont parfois plus contrôlés lorsque les charges ne varient pas d'une année à

l'autre. Ceci n'est pas le cas des recourantes puisque les charges de personnel

de la recourante no1 ont augmenté de 496'893 francs entre 2018 (CHF

649'617) et 2019 (CHF 1'146'511). Pour la recourante no 2, le

budget de 2017 fait état de 1'837'398 francs alors que celui de 2019 porte sur

2'005'537 francs.

Le fait qu'en 2017 le SPAJ a indiqué par courriel à C.________ que son

budget n'amenait aucun commentaire et qu'il était validé ne permet pas de

conclure à l'absence de tout contrôle, ce d'autant plus que ledit courriel

mentionne que le budget a été analysé.

c) Les recourantes relèvent des inégalités de traitements en lien avec

les salaires octroyés au personnel de direction dans d'autres structures.

Ce grief ne peut être examiné par la Cour de céans, car, comme il sera

démontré ci-après, le dossier ne comprend pas l'ensemble des documents pris en

considération par le service et ne permet pas de vérifier si l'article 24 al. 1

let. b LSub précité a été respecté.

Par ailleurs, la comparaison avec d'autres charges telles que

l'alimentation et les frais de déplacement n'est pas l'objet du présent litige

et ne permet pas de constater une inégalité de traitement dans les salaires du

personnel de direction.

8.

a) Aux termes de

l'article 27 Cst. féd., la liberté économique est garantie (al. 1) et

comprend notamment le libre choix de la profession,

le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice

(al. 2). La liberté économique protège toute activité économique privée,

exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un

revenu. Les restrictions cantonales à la liberté économique sont admissibles,

mais elles doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt

public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité (art. 36 al.

1-3 Cst. féd.) (ATF 143 II 598 cons. 5.1 et les références

citées).

b) Les recourantes sont des

associations à but non lucratif et leurs ressources sont constituées par les

taxes d'inscription et les contributions des parents, les subventions des

pouvoirs publics (fonds pour les structures d'accueil extrafamilial, communes,

OFAS), les participations des membres donateurs et des soutiens volontaires,

des collectes, des actions ponctuelles, des dons et des legs (art. 4 des

statuts des associations des 25.10.2016 et 22.09.2018). Leur activité ne tend

dès lors pas à la production d'un gain ou d'un revenu, si bien qu'elles ne

peuvent se prévaloir des articles 27 et 94 Cst. féd. Même si tel était le cas,

force est de constater que les conditions de l'article 36 Cst. féd. seraient

réalisées vu l'existence d'une base légale, un intérêt public qui est de

limiter les frais à charge des collectivités publiques, en l'occurrence les

communes, et le respect du principe de proportionnalité. A cet égard,

contrairement à ce qu'indiquent les recourantes, la limitation au prix de

référence ne suffit pas puisque cela signifierait que si certaines structures

limitent certaines charges au minimum, elles pourraient octroyer des salaires

démesurés.

La liberté économique des

parents et des représentants légaux n'est pas entravée par le contrôle du

budget. En effet, leur participation financière ne dépend ni du prix courant

brut ni du prix courant net, mais de leur capacité contributive et du prix de référence

de facturation (art. 3 let. f et 21 LAE ; art. 52 REGAE).

Enfin, les recourantes

n'indiquent pas en quoi la liberté économique du personnel de direction serait

restreinte.

9.

Un

contrôle sur les charges salariales étant possible, il reste à déterminer si

les salaires de direction budgétés sont adéquats. A cet égard, les recourantes

font notamment valoir une violation de leur droit d'être entendues.

a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature

formelle ancrée aux articles 29 al. 2 Cst. féd. et 21 LPJA. Sa

violation conduit à l'annulation de la décision attaquée indépendamment des

chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195

cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Une violation du droit d'être entendu peut

être réparée dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir

d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174

cons. 5.1.2, 135

Faits

I 279 cons. 2.6.1; arrêt du TF du 02.04.2012

[4a_37/2012] cons. 3).

Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à

l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa

personnalité, de participer au prononcé de décisions qui touchent à sa

situation juridique (ATF 135 II 286

cons. 5.1, 135 I

187 cons. 2.2 et la référence citée). Il comprend notamment le droit pour

l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments

pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,

de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de

preuves, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le

moins de s'exprimer sur son résultat (ATF 135 II 286

cons. 5.1, Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la

fonction publique : juste une question de procédure ?, in RJN 2005, p. 57 ss).

Les parties doivent en effet pouvoir consulter le dossier pour connaître

préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle

possibilité de faire valoir leurs arguments dans une procédure. Pour que cette

consultation soit utile, le dossier doit être complet (ATF 129 I 85

cons. 4.1). Le respect du droit d'être entendu exige donc une tenue correcte

des dossiers par l'autorité qui doit consigner tous les actes d'instruction

menés dans le cadre de la procédure et qui peuvent avoir une influence sur la

décision (ATF

130 II 473 cons. 4.1 ; arrêt du TF du 09.08.2010

[8C_322/2010] cons. 3). Partant, les moyens de preuve doivent être

disponibles (nachvollziehbar, traçables) et les modalités de leur établissement

décrites dans le dossier pour que les parties soient en mesure d'examiner s'ils

ne présentent pas des vices relatifs à la forme ou au contenu et puissent

soulever, cas échéant, une objection contre leur validité (ATF 129 I 85

cons. 4.1 ; arrêt du TF du 10.06.2013

[6B_123/2013] cons. 1.1). Ce principe, développé initialement en procédure

pénale dans le cadre des droits de la défense (art. 32 al. 2 Cst. féd.),

s'applique cependant à toutes les procédures (ATF 130 II 473

cons. 4.1).

b) Les projets de décisions du SPAJ, puis les décisions du 4 décembre

2019 indiquent ce qui suit :

" Que

le SPAJ a analysé l'ensemble des grilles salariales connues et appliquées dans

les structures d'accueil extrafamilial privées subventionnées au sens de la LAE et

calculé la moyenne des salaires pour le poste de direction (année 1 79'253.07

annuel par EPT), le personnel qualifié (éducatrice de l'enfance année 1

58'969.43, assistante socio-éducative année 1 53'507.74 annuel par EPT), le

personnel auxiliaire (année 1 47'973.51 annuel par EPT).

Que

le SPAJ a analysé la notion de "grande structure" sur la base des

autorisations d'exploiter de l'ensemble des structures d'accueil extrafamilial

privées subventionnées au sens de la LAE;"

Dans ses observations du 21 février 2020 au Service juridique de

l'Etat, le service a par ailleurs indiqué que l'ensemble des grilles salariales

transmises et connues des structures d'accueil extrafamilial privées

subventionnées au sens de la LAE ainsi

que la récolte d'autres grilles salariales du domaine lui ont permis d'obtenir

une vision globale des salaires pratiqués dans la branche. Il a ajouté avoir

transmis tous les documents demandés pour autant que ces derniers soient utiles

au dossier.

Suite à la réception du projet de décision du SPAJ relatif à la

recourante no 1, les recourantes (courrier au service du

31.10.2019) ont mentionné une violation de leur droit d’être entendues, le

service persistant à refuser la communication de la documentation, si bien

qu’elles ne pouvaient prendre connaissance de certains éléments et se défendre.

Elles ont prié le service de :

" communiquer…

dans le cadre du dépôt du prochain recours et en respect du droit d'être

entendue de ma mandante, les chiffres avec documentation à l'appui, sur

lesquels repose le projet de décision et notamment :

-

l'ensemble des grilles salariales connues et appliquées dans les structures

d'accueil extrafamilial privées et subventionnées;

-

l'analyse de ses grilles par votre Service;

- les autorisations

Considérants

d'exploiter dans l'ensemble des structures d'accueil extrafamilial privées

subventionnées;

-

l'analyse par votre Service de la notion de "grande structure" sur la

base de ses autorisations;

-

il va sans dire que les mêmes données et documentations doivent être produites

s'agissant des structures communales, lesquelles sont, néanmoins, d'une toute

autre échelle et disposent de l'appui administratif précieux des services

communaux."

Ces réquisitions ont été reformulées dans un courrier au SPAJ du

20.

décembre 2019 et ont été complétées en ce sens que les recourantes ont

requis, par structure et s'agissant également des structures communales :

" -

nombre de sites

-

nombre de places subventionnées

-

nombre d'enfants effectif par place

-

organigramme de la direction et des responsables pédagogiques

-

salaire des membres de la direction, également par site et par place

- profil des membres

de la direction (années d'expérience, expérience professionnelle, formation)

- salaire des

responsables pédagogiques, également par site et par place

-

toutes les données ayant permis au SPAJ de rédiger son rapport sur la notion de

grande structure."

N'ayant pas reçu ces documents, absents des dossiers transmis, les

recourantes ont réitéré une violation de leur droit d'être entendues et ont

répété les réquisitions susmentionnées dans leur recours au département, puis à

la Cour de céans.

Force est de constater que le département n'a ni traité ce grief dans

son entier ni ne s'est prononcé sur les preuves requises, se bornant à l'examiner

en lien avec le fait que les budgets 2019 approuvés par le service n'ont été

joints au dossier que lors de la procédure de recours devant le département et

en indiquant que le rapport sur les grandes structures n'est considéré par le

SPAJ que comme une étude préliminaire.

La Cour de céans estime que, les décisions faisant mention du rapport

sur les grandes structures, les documents sur lesquels s'est fondé le SPAJ pour

l'établir, doivent figurer au dossier.

De plus si figure au dossier un document intitulé « Etat des

lieux-grilles salariales STAE – budgets 2019 » indiquant notamment les

salaires de base pour la direction, ce document ne relate, comme l'a indiqué le

SPAJ dans les observations précitées, que les salaires « niveau 0 »

et ne permet dès lors pas une comparaison avec les salaires ici contestés. De

plus, le fait que les recourantes ont indiqué au département être au courant du

marché ne dispensait pas le SPAJ de permettre l'accès au dossier au sens précité,

afin que les recourantes puissent s'exprimer sur les éléments pris en

considération par l'intimé. L'ensemble des documents sur lesquels s'est fondé

le SPAJ doivent donc figurer au dossier et il n'appartient pas à ce dernier de

déterminer ce qui est utile ou non. Le droit d'être entendues des recourantes a

été violé. Comme l'a relevé le département, le SPAJ disposait d'un large

pouvoir d'appréciation vu notamment qu'il lui était impossible de se référer à

une grille salariale unique, si bien que le droit d'être entendues ne peut pas

être réparé devant la Cour de céans.

Il appartiendra dès lors au SPAJ de verser au dossier l'ensemble des

documents mentionnés dans ses décisions (soit « l'ensemble des grilles

salariales connues et appliquées dans les structures d'accueil extrafamilial

privées subventionnées », ainsi que les documents à l'appui du rapport

relatif à la définition de grande structure) puis de donner aux recourantes

l'occasion de se prononcer sur ces derniers et de rendre une nouvelle décision.

Si des réquisitions de preuves supplémentaires sont faites, il lui appartiendra

de se prononcer à leur propos, soit d'examiner si elles sont pertinentes pour

statuer sur les griefs soulevés.

10.

Il résulte de ce qui précède que, bien fondé,

le recours doit être admis et la décision du département du 15 décembre 2020

ainsi que les deux décisions du SPAJ du 4 décembre 2019 annulées. La cause doit

être renvoyée à l'intimé pour qu'il respecte le droit d'être entendues des

recourantes et rende une nouvelle décision au sens des considérants.

Vu le sort de la cause, il n'est pas perçu de frais de justice (art. 47

al. 2 LPJA).

Les recourantes qui obtiennent gain de cause ont droit à des dépens. La

mandataire des recourantes n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et

frais, la Cour de céans fixera en conséquence les dépens sur la base du dossier

(art. 64 al. 2 LTFrais,

applicable par renvoi de l'art. 67 LTFrais).

L'activité déployée par la mandataire, qui représentait déjà les recourantes

devant le département, peut être évaluée à environ 8 heures. Eu égard au

tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs

de l'heure (soit en l'espèce CHF 2'240), des débours à raison de 10 % des

honoraires (art. 52 LTFrais, soit

CHF 224) et de la TVA (au taux de 7,7 %, soit CHF 189.70), l'indemnité de

dépens est ainsi fixée à 2'653.70 francs, débours et TVA compris.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision du département du 15 décembre 2020 et les deux

décisions du SPAJ du 4 décembre 2019 et renvoie la cause à l'intimé pour

nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Ordonne la restitution aux recourantes de leur avance de frais par 880

francs.

5. Alloue aux recourantes, solidairement, une indemnité de dépens de

2'653.70 francs à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 17 décembre

2021