Marchés publics. Liberté d’appréciation du pouvoir adjudicateur.

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 13.07.2022 [2D_4/2022]

Faits

A.

Par appel d’offres portant référence « 20ME300 »

publié dans la Feuille officielle du 12 février 2021 et sur le site internet

simap.ch, la Commune de Milvignes a lancé un marché public, en procédure

ouverte, concernant la collecte des déchets urbains pour un tonnage estimatif

de 1'061 tonnes/an. L’appel mentionnait un délai d’exécution du 1er

juillet 2021 au 28 juin 2024. Trois entreprises, parmi lesquelles X.________ SA

et Y.________ SA, ont présenté une offre dans le délai imparti. L’ouverture des

offres a eu lieu le 24 mars 2021. Après examen des offres, le mandataire de la

commune, A.________ Sàrl, a informé son mandant que le résultat de l’évaluation

aboutissait à une égalité entre les offres de X.________ SA et de Y.________

SA. La commune ayant souhaité qu’une nouvelle évaluation soit réalisée,

celle-ci a eu lieu le 31 mai 2021 par deux collaborateurs de la commune et

le représentant de A.________ Sàrl, « à l’aveugle », sur la

base d’un document anonymisé masquant le nom des soumissionnaires, préparé par

le mandataire. Cette évaluation a abouti à une note de 3.89, respectivement de

3.82 pour l’offre de Y.________ SA et pour sa variante et à une note de 3.81

pour l’offre de X.________ SA. Par décisions du 23 juin 2021, la Commune de

Milvignes a adjugé le marché à Y.________ SA pour un prix de collecte de

déchets de 86 francs la tonne hors taxe (soit CHF 92.60 francs la tonne, TVA de

7,7 % comprise) et a informé X.________ SA de cette adjudication. Le

troisième soumissionnaire avait auparavant été exclu par décision du

19 mai 2021.

B.

Par mémoire du 5 juillet 2021, X.________ SA

recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette

décision d’adjudication. Elle invoque une violation du droit d’être entendu en

ce sens que le dossier de la cause qui lui a été remis pour consultation

n’était pas complet et elle demande à pouvoir consulter « le rapport

d’évaluation de A.________ du mois de mai 2021 » ainsi que « le

procès-verbal de la séance tenue le 31 mai 2021 entre B.________, C.________ et

D.________ exposant les circonstances exactes dans lesquelles s’est déroulé

cette rencontre ». Elle invoque une violation du droit, faisant valoir

que l’intimée a motivé son choix uniquement en fonction du prix, ce qui est

contraire à la réglementation en vigueur dès lors que l’article 39 al. 2

RELCMP prescrit que la motivation ne peut pas être fondée uniquement sur

l’énonciation du prix. Elle reproche à l’intimée un abus du pouvoir

d’appréciation dans l’évaluation et la notation de son offre ainsi que celle du

tiers intéressé. Elle évoque enfin les conflits judiciaires qui l’ont opposée

et l’opposent à l’intimée pour en déduire que l’évaluation et le choix final

opérés dans le marché public litigieux se fondent en réalité sur des éléments

écartant toute objectivité dans l’analyse menée. Elle demande à ce propos la

réquisition de différents dossiers de la Cour de céans et du Tribunal fédéral.

La recourante conclut ainsi à l’annulation de la décision d’adjudication du 23

juin 2021 et principalement à l’adjudication du marché « Collecte des

déchets urbains – 20ME300 » à elle-même dès lors que les corrections

de notation aboutissent à la placer en première position, subsidiairement au

renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision en ce sens, le tout sous

suite de frais et dépens. La recourante sollicite par ailleurs la restitution

(recte : l’octroi) de l’effet suspensif à son recours.

C.

Dans ses observations du 16 juillet 2021,

l’intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Elle souligne que

le document sur la base duquel son mandataire a procédé à la première

évaluation, au terme de laquelle la recourante et le tiers intéressé obtenaient

la même note, est un document de travail interne à A.________ Sàrl, qui

n’avait pas été transmis au pouvoir adjudicateur. Elle est ainsi d’avis que ce

document n’a pas à être présenté à la recourante. Elle considère comme

infondées les critiques concernant la régularité du processus de l’évaluation,

expose qu’elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans l’évaluation des

offres et que les critiques de la recourante consistent à opposer sa propre

appréciation à celle de la commune sans exposer en quoi celle-ci serait

arbitraire. Elle s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif au motif que le

recours est dépourvu de toutes chances de succès.

D.

Le tiers intéressé, adjudicataire du marché

public, conclut sous suite de frais et dépens au rejet du recours et s’oppose à

l’octroi de l’effet suspensif dès lors qu’il considère le recours comme dénué

de chances de succès. Au surplus, faisant valoir que le mandat sujet à

adjudication concerne le ramassage des déchets à partir du 1er

juillet 2021, il invoque l’intérêt public à ce que l’adjudicataire choisi

dispose d’un délai suffisant pour organiser la bonne exécution de son mandat.

Il invoque aussi son intérêt privé à pouvoir organiser l’exécution du marché,

sans être confronté à l’incertitude de devoir potentiellement engager des frais

qui pourraient s’avérer inutiles.

E.

La recourante et le tiers intéressé déposent

des déterminations.

F.

Par décision du 26 août 2021, la Cour de céans

rejette la demande d’octroi de l’effet suspensif au recours.

G.

Par décision du 24 septembre 2021, la Cour de

céans rejette la demande de consultation de pièce concernant « le rapport d’évaluation de A.________ du mois de mai 2021 ».

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 de la loi

cantonale sur les marchés publics, du 23.03.199 [LCMP] ; art. 35 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP).

2.

La recourante invoque une

violation du droit d’être entendue en ce sens que le dossier de la cause qui

lui a été remis pour consultation – selon bordereau numéroté des pièces no 1

à no 13 – n’était pas complet et elle demande à pouvoir

consulter « le rapport d’évaluation de A.________ du mois de mai 2021 »

ainsi que « le procès-verbal de la séance tenue le 31 mai 2021 entre B.________,

C.________ et D.________ exposant les circonstances exactes dans lesquelles

s’est déroulée cette rencontre ». Par décision du 24 septembre

2021.

à laquelle il est renvoyé, la Cour de céans a rejeté la demande de

consultation de la pièce concernant « le rapport d’évaluation de

A.________ du mois de mai 2021 ». Par ailleurs, il ressort du

bordereau des pièces produites par l’intimée et de ses observations que la

séance du 31 mai 2021 n’a pas fait l’objet d’un procès-verbal, de sorte que la

pièce dont la recourante demande la consultation n’existe pas. Cela étant, le

grief de la recourante doit être écarté.

3.

La recourante reproche à l’intimée d’avoir

fondé sa décision d’adjudication sur le seul critère du prix, en violation de

l’article 39 RELCMP. Selon cette disposition, le pouvoir adjudicateur motive sommairement

les raisons de son choix (al. 1); la motivation de la décision d’adjudication

ne peut pas être fondée sur la seule énonciation du prix, même lorsque

l’adjudication s’adresse au soumissionnaire dont le prix est le plus bas et qui

est en mesure de respecter les conditions de participation et de satisfaire aux

conditions du marché (al. 2). Dans sa décision d’adjudication, l’intimée a

relevé que « sur l’élément du prix, l’offre de Y.________ S.A. est plus

favorable ». Il n’est cependant pas possible d’en conclure que le prix

a été le seul critère retenu car cette mention du prix n’est pas exclusive

d’autres considérations. En effet, il ressort de la décision que si l’intimée

est attentive au prix, elle fonde sa décision avant tout sur le tableau

d’évaluation du 7 juin 2021 préparé par A.________ Sàrl sur la base de l’examen

des offres par les collaborateurs de l’intimée, en fonction des différents

critères énoncés dans l’appel d’offres et leur pondération, tableau reproduit

dans le décision d’adjudication. Or, le prix n’y est qu’un critère parmi

quatre. L’intimée se réfère également au rapport d’évaluation du 7 juin 2021,

qui recommande l’adjudication à Y.________ SA, en faisant siens les arguments

et conclusions du rapport d’évaluation, lequel décrit et explique les résultats

obtenus par les soumissionnaires et les différences principales entre les

offres de Y.________ SA et de la recourante. Si l’on peut admettre qu’une telle

motivation n’est pas très détaillée, il faut pourtant considérer qu’elle est

suffisante dans le cas d’espèce, au vu de l’exigence réduite de motivation (« sommairement »),

de la présence du tableau d’évaluation et du renvoi au rapport d’évaluation du

7.

juin 2021. Le grief de violation de l’article 39 RELCMP doit ainsi être rejeté.

4.

a) En matière de marchés publics, le droit

matériel laisse en principe une grande liberté d’appréciation au pouvoir

adjudicateur, en particulier dans la phase de l’appréciation et de la

comparaison des offres (ATF

141.

II 353 cons. 3). Si elle substitue son pouvoir

d’appréciation à celui de l’adjudicateur, l’autorité judiciaire juge en

opportunité ce qui est interdit tant par l’article 16 al. 2 AIMP que par

l’article 33 let. d LPJA applicable par le renvoi de l’article 41 LCMP. L’autorité judiciaire ne peut intervenir qu’en cas d’abus ou d’excès

du pouvoir de décision. L’autorité judiciaire doit exercer une retenue

particulière lorsqu’elle revoit l’évaluation faite par le pouvoir adjudicateur

de l’offre du soumissionnaire recourant, au regard des critères d’adjudication,

parce qu’une telle opération suppose souvent des connaissances techniques et

qu’elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par les

soumissionnaires. En pratique, le pouvoir d’examen de l’autorité judiciaire

confine sur ce point à un contrôle restreint à l’arbitraire (Poltier,

Droit des marchés publics, 2014, no 420, p. 269).

b) La recourante reproche à l’intimée un abus du pouvoir d’appréciation

dans l’évaluation et la notation de son offre ainsi que celle du tiers

intéressé, tendant à un résultat entaché d’arbitraire. Il convient d’examiner

les points à propos desquels la recourante soulève ce grief. Dans cette

optique, il est utile d'évoquer les points suivants, qui permettront de situer

le contexte dans lequel interviennent les griefs de la recourante.

c) Le cahier des charges de l’appel d’offres expose dans son préambule

que :

" Certains

critères comportent un champ "remarques/propositions". Ce champ a

pour seul but de permettre aux soumissionnaires de compléter le critère avec

des propositions ou remarques permettant d’améliorer le critère dans le cas où

ce dernier est "accepté" ou de préciser la raison du refus dans le

cas où le critère est "refusé". Un critère partiellement accepté doit

être marqué comme "refusé" avec une remarque indiquant ce qui est

accepté et ce qui ne l’est pas."

Les remarques ou propositions ne doivent pas créer une ambigüité ou

traiter de sujets qui ne sont pas en lien direct avec le critère. Les remarques

ne doivent pas non plus être utilisées afin de créer ou d’imposer un critère ou

une contrainte non prévue dans les documents d’appel d’offres. Tout critère

comportant une remarque contrevenant à ces règles pourra être pénalisé avec la note 1."

A la rubrique « Méthodologie » (ch. 6.2), le cahier

des charges expose que le barème des notes de 0 à 5 est retenu, 0 étant la note

la plus basse et 5 étant la note la plus élevée. Il définit chaque note. Ainsi,

par exemple, la note 2 s'applique à l'offre « qui a fourni

l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont

le contenu ne répond que partiellement aux attentes » ; la note 3

s'applique à l'offre « qui a fourni l'information ou le document demandé

par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales,

mais qui ne présente aucun avantage particulier » ; la note 4

s'applique à l'offre « qui a fourni l'information ou le document

demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et

qui présente un minimum d'avantages particuliers, ceci sans tomber dans la

surqualité ou la surqualification ». Il découle de ce barème que la

note 3 correspond à la note standard.

5.

a) La recourante fait valoir que, dans la

notation aux rubriques « Frais dus au non-respect des directives »

(note de 2.5) et « Rupture du contrat » (note de 2), elle a

été pénalisée de manière indue, puisque ses commentaires qui accompagnent ces

rubriques ne démontrent pas un manque d’aptitude de sa part mais ne font que

rappeler à l’intimée que cette dernière a aussi des devoirs à respecter. Selon la

recourante, il est arbitraire de la pénaliser « pour avoir formulé des

remarques tendant à sensibiliser l’autorité intimée à ses propres devoirs

vis-à-vis de l’adjudicataire, lequel n’est pas le seul à devoir respecter ses

engagements contractuels ». Elle fait valoir que pour ces deux

critères, elle doit obtenir la même note que le tiers intéressé (note de 3).

b) La rubrique « Frais dus au non-respect des directives »

précise que « Les frais provoqués par le non-respect du cahier des

charges ou des directives sont à la charge de l'entreprise responsable. Il en

va de même si le non-respect des horaires des tournées ou des instructions de

transport provoque une augmentation des coûts d'élimination ». Au

regard de cette rubrique, la recourante a coché la case « accepté »

et a inséré la remarque suivante :

" Ce

point sous-entend que la faute provient du transporteur, il n'est fait nulle

part mention d'une faute provenant de la commune comme par exemple la

fermeture, non signalée à l'avance, d'une route occasionnant un détour, une

manifestation ou une fouille rendant impossible le passage d'un véhicule, etc.

D'autre part, la commune a l'obligation de faire élaguer les arbres

qui pourraient réduire le gabarit utile aux véhicules et causer ainsi des

dégâts graves aux véhicules de collecte.

Si visiblement le gabarit à disposition occasionnera à coup sûr des

dégâts aux véhicules, X.________ peut renoncer à desservir la rue incriminée et

en informera la commune."

La rubrique « Rupture du contrat » précise que

« Si les directives ainsi que les conditions acceptées dans le cahier

des charges ne sont pas respectées, le contrat pourra être dénoncé et les

acomptes versés à l'adjudicataire seront remboursés dans leur intégralité. Des

pénalités pourront être demandées et sont à payer en sus par l'adjudicataire ».

Au regard de cette rubrique, la recourante a coché la case « accepté »

et a inséré la remarque suivante :

" Si

la commune ne respecte pas ses engagements, a des exigences qui ne

correspondent pas ou plus au terme du contrat, ne respecte pas les principes de

l'évidente bonne foi, X.________ se réserve le droit de mettre un terme au

contrat avec effet immédiat et de réclamer des dommages-intérêts par voie de

justice".

c) Dans ses observations, l'intimée relève que pour ces deux rubriques,

l'attribution de la note 1 aurait été de rigueur eu égard aux précisions

figurant dans le préambule du cahier des charges, mais que les évaluateurs,

estimant qu'une telle notation aurait été trop sévère, ont attribué la note de

2.5, respectivement de 2. La Cour de céans observe que les remarques émises par

la recourante ne permettent manifestement pas d'améliorer les critères

concernés, de sorte qu'elles ne répondent pas au but visé par la possibilité de

faire des remarques. Elles dénotent plutôt une certaine défiance à l'encontre

de l'autorité adjudicatrice. Par ailleurs, une attitude consistant pour le

soumissionnaire à rappeler à l'autorité adjudicatrice qu'elle a également des

devoirs à respecter et à la sensibiliser à cet égard apparaît pour le moins

incongru dans le contexte d'une réponse à un appel d'offres par laquelle

l'auteur de ces remarques vise à obtenir l'attribution du marché en question.

Cela étant, l'attribution de la note de 2.5, respectivement de 2 – notes qui

sont du reste proches de la note standard de 3 – reste dans les limites de la

grande liberté d'appréciation qui est celle de l'intimée et n'est nullement

arbitraire.

6.

a) La recourante critique les notes attribuées

pour la rubrique « Conditions et délai d’intervention », (note

recourante : 4; note tiers intéressé : 4.5). Elle estime que la même

note (soit 4 soit 4.5) doit être attribuée aux deux entreprises.

b) La rubrique « Conditions et délai d'intervention » expose

que « En cas de réclamation de la Commune ou autre intervention

nécessaire, le soumissionnaire s'engage dans les 8 heures ouvrables à convenir

d'un délai d'intervention avec la Commune et de mettre tout en œuvre pour

éliminer le défaut constaté. L'adjudicataire s'engage à prendre durant la

période du contrat les mesures nécessaires pour donner une solution à

l'élimination d'un ou plusieurs défaut(s) dans un délai de 2 jours

calendaires après l'annonce de ce(s) dernier(s) ». Au regard de cette

rubrique, le tiers intéressé a inséré la remarque suivante :

" Nous

avons tous les jours un ou plusieurs véhicules qui sont susceptible de se

rendre une ou plusieurs fois dans la journée sur le site de E.________ à Z.________.

Donc en cas de réclamation, notre personnel est très rapidement sur

place et toute situation problématique ordinaire peut être éliminer dans un

délai d'une à deux heures.

De plus si par exemple le véhicule de collecte venait à tomber en

panne lors de la tournée des DUC de Milvignes, nos véhicules de remplacement

et/ou de réserve pourraient être dépêché sur place en moins d'une heure avec du

personnel".

Pour sa part, la recourante, dans sa remarque au regard de cette

rubrique, a mis en exergue la très grande disponibilité de son entreprise et le

fait que le lieu de stationnement de ses véhicules ainsi que ses bureaux se

situent à moins de 10 minutes de la Commune de Milvignes pour en déduire que

son temps de réponse est très court. Elle en a tiré la conclusion que « Les

divers points mentionnés ci-dessus nous permettent donc de nous engager dans les

8.

heures ouvrables à convenir d'un délai d'intervention afin de résoudre le

défaut constaté. Une solution de vidange avec un délai maximum de 2 jours

est tout à fait réalisable dans la mesure où les camions passent à Milvignes et

nous nous engageons à tenir ces deux jours ». Il ressort de cette

remarque que la recourante a accepté la rubrique sans pour autant aller au-delà

des exigences posées par l'intimée.

c) La recourante met en doute la capacité du tiers intéressé à

intervenir dans le délai qu'il indique, compte tenu de ses autres mandats

relativement éloignés de la Commune de Milvignes. L'intimée quant à elle

observe que le temps de réaction indiqué lui paraît réaliste au vu de

l'organisation et des moyens dont dispose le tiers intéressé. La Cour de céans

relève que dans sa remarque, le tiers intéressé indique qu'il a tous les jours

un ou plusieurs véhicules qui sont susceptibles de se rendre une ou plusieurs

fois dans la journée sur le site de E.________ à Z.________. La recourante

n'apporte aucun élément qui permettrait de mettre cette affirmation en doute

et, en particulier, elle n'expose pas en quoi le fait d'avoir des mandats

relativement éloignés de Milvignes serait incompatible avec le fait d'avoir

tous les jours un ou plusieurs véhicules susceptibles de se rendre sur le site

de E.________, situé sur la Commune de Milvignes. Cela étant, le dossier ne

renferme aucun élément qui permettrait de mettre en doute les affirmations du

tiers intéressé.

La recourante fait valoir qu’elle-même est aussi en mesure d’intervenir

dans des délais plus courts que ceux indiqués dans son offre, lesquels par

précaution comprennent une marge de manœuvre. La Cour de céans relève à cet

égard qu'il est indifférent qu'une intervention de la recourante plus rapide

que celle indiquée soit possible. En effet, seul compte l'offre telle qu'elle a

été remise et à cet égard, la recourante s'est limitée à reprendre les

exigences de la commune. La prise en compte dans le cadre de l'évaluation de

l'offre d'un temps d'intervention plus court que celui indiqué, même s'il est

possible selon les dires de la recourante, représenterait une modification de

l'offre, ce qui n'est pas admissible.

d) Les éléments qui précèdent ne permettent pas de considérer que

l'appréciation faite par l'intimée en attribuant la note de 4.5 au tiers

intéressé et celle de 4 à la recourante dépasserait les limites de la grande

liberté d'appréciation dont elle dispose.

7.

a) S’agissant de la rubrique « Contrôle

et mise en place », la recourante fait valoir qu’elle a proposé une

rencontre avec les responsables pour faire le point et discuter d’éventuelles

améliorations à mettre en place s’agissant du calibrage des temps de collecte,

et qu’ainsi elle a présenté des propositions concrètes pour offrir un service

de qualité et répondre au mieux aux attentes de l’intimée, ce qui aurait dû se

répercuter dans la note attribuée. Cela étant, elle considère comme arbitraire

que l’intimée lui ait attribué la même note qu’au tiers intéressé (note de 3)

et elle est d’avis qu’il aurait été justifié de lui attribuer un demi-point

supplémentaire par rapport à la note attribuée au tiers intéressé, lequel n’a

fait aucune proposition à cette rubrique.

La rubrique « Contrôle et mise en place » prévoit que « Un

calibrage des temps de collecte sera effectué régulièrement de manière à

correspondre à la réalité sur le terrain. Le calibrage se déroulera en principe

: 3 mois après la mise en place du contrat; 6 mois après la mise en place du

contrat; lors de chaque modification conséquente de la collecte; à la fin de

chaque année civile pour l'année civile suivante ». Au regard de cette

rubrique, la recourante a inséré la remarque suivante : « Nous

souhaitons que les calibrages aient lieu et souhaitons rencontrer les

responsables afin de faire le point et discuter des éventuelles améliorations à

mettre en place ». Dans ses observations, l'intimée relève à ce propos

que « l'annonce de vouloir effectuer des calibrages, qui sont par

ailleurs une prestation demandée selon le cahier des charges, n'amène aucun

avantage particulier pour la commune. Identiquement, ce sont des propositions

concrètes d'améliorations qui sont susceptibles de constituer un avantage se

traduisant en une meilleure notation, et non le souhait annoncé de vouloir en

discuter ». La Cour de céans observe que la remarque de la recourante

ne fait que confirmer l'exigence figurant dans le cahier des charges à la

rubrique à laquelle elle se rapporte et qu'elle n'apporte aucune proposition

d'amélioration. Cela étant, il apparaît que l'attribution de la note 3, soit la

note standard, reste dans les limites de la grande liberté d'appréciation qui

est celle de l’intimée et n'est nullement arbitraire.

8.

a) Pour ce qui a trait à la rubrique « Exactitude

des données » (note de 3), la recourante met en avant qu’elle a offert

une proposition d’amélioration en mettant à disposition le moyen de vérifier en

temps réel la collecte des déchets. Elle estime qu’il aurait ainsi été justifié

de lui attribuer un demi-point supplémentaire par rapport au tiers intéressé,

qui a obtenu la même note qu'elle, sans former aucune proposition.

La rubrique « Exactitude des données » exige que

« Le soumissionnaire doit garantir l'exactitude des données de pesage

(balances et données informatiques transférées). Il sera tenu comme responsable

des données fournies. En cas d'inexactitudes, les frais de vérification, de

certification, d'administration et de traitement ultérieur des données seront à

entièrement à sa charge ». Au regard de cette rubrique, la recourante

a indiqué que les balances étaient vérifiées annuellement et a indiqué la date

de la dernière vérification. Elle a aussi exposé la manière dont intervenait le

transfert des données. Enfin, elle a indiqué que « De plus, X.________

offre à la commune, un accès direct dédié à la plateforme KoCo Online afin de

vérifier en temps réel la collecte des déchets ». A ce propos,

l'intimée relève dans ses observations que « le fait d'utiliser une

plateforme permettant de visionner en temps réel la collecte des déchets ne

rend pas les données y relatives plus exactes ». Elle conclut que la

notation des soumissionnaires est cohérente. La Cour de céans constate que, eu

égard à la finalité des remarques qui, aux termes du cahier des charges, est « de

compléter le critère avec des propositions ou remarques permettant d’améliorer

le critère », la possibilité offerte de pouvoir visionner en temps

réel la collecte des déchets est étrangère au critère en cause, qui est celui

de l'exactitude des données. Comme le relève pertinemment l'intimée, on ne voit

pas en quoi le fait de pouvoir « vérifier en temps réel la collecte des

déchets » permettrait d'améliorer l'exactitude des données. Or, la

proposition de la recourante a trait non pas à la qualité de l'information mais

au moment où celle-ci est disponible. Sur ce point aussi, il apparaît que

l'attribution de la note 3, soit la note standard, tant à la recourante qu'au

tiers intéressé reste dans les limites de la grande liberté d'appréciation qui

est celle de l’intimée et n'est nullement arbitraire.

9.

a) La recourante souligne aussi que le tiers

intéressé a obtenu un point complémentaire pour sa proposition « Organisation,

nettoyage et désinfection des conteneurs par la même entreprise ».

Elle fait valoir qu’elle-même a formulé le même type de proposition sous la rubrique

« Consignes de collecte » en s’engageant à signaler à la

commune les sacs non officiels vus autour des containers et en s’engageant

aussi à garantir une propreté après son passage et à ramasser des éventuels

déchets au sol. Elle estime qu’il est arbitraire d’accorder un point

complémentaire au tiers intéressé alors qu’elle-même a offert la même

prestation sans obtenir de point pour sa proposition. Elle est d’avis que

l’égalité de traitement impose d’accorder la même notation aux deux

soumissionnaires, que ce soit un point chacun ou aucun point aux deux.

b) Le cahier des charges, prévoit à la rubrique « Propositions

du soumissionnaire », que le soumissionnaire peut faire des

propositions supplémentaires non mentionnées dans le cahier des charges qui

pourraient, par exemple, améliorer le service. Ces propositions, pour autant

qu'elles soient considérées comme pertinentes, pourront donner lieu à une

amélioration de la note. Dans ce cadre, le tiers intéressé a proposé

d'organiser et d'effectuer lui-même le nettoyage et la désinfection des

conteneurs enterrés et semi-enterrés, relevant que cela évitera à la commune de

devoir se coordonner avec plusieurs interlocuteurs pour organiser le nettoyage

annuel. L'intimée ayant retenu cette proposition, le tiers intéressé a

bénéficié d'un point supplémentaire. La recourante fait valoir qu'elle avait

formulé le même type de proposition sous la rubrique « Consignes de

collecte », en indiquant : « si nous voyons des sacs non

officiels autours des containers, ceux-ci seront signalés à la Commune. Nous

nous engageons également à garantir une propreté après notre passage et si des

déchets sont au sol à le ramasser. Si le travail de nettoyage autour des

containers, devient trop important nous avertirons la commune des lieux posant

problème ». Elle en conclut qu’il est arbitraire d’accorder au tiers

intéressé un point complémentaire pour sa proposition alors qu’elle a offert la

même prestation sans obtenir de point pour cette proposition. La Cour de céans

observe que le libellé de la rubrique « Consignes de collecte »

est le suivant : « Le soumissionnaire devra mettre de côté les sacs non

officiels dans les conteneurs et le signaler au plus vite à la Commune de

Milvignes afin qu'elle puisse dénoncer les contrevenants ». Par

ailleurs, le cahier des charges indique, sous chiffre 2 « Objet du

marché », que « Concernant le nettoyage des lieux de dépôt,

lors de la tournée de collecte des déchets, le soumissionnaire prendra immédiatement

les mesures nécessaires pour enlever les déchets dispersés. Il nettoiera si

besoin les points de collecte. Il avisera la Commune si ce travail prend de

trop grandes proportions ». Cela étant, force est de constater que la

remarque inscrite par la recourante dans la rubrique « Consignes de

collecte » porte sur un objet – le nettoyage courant des lieux de

dépôt – tout à fait différent de la proposition faite par le tiers intéressé –

nettoyage et désinfection annuelle des conteneurs. Par ailleurs, la recourante

ne fait que reprendre les indications de la rubrique d’une part et les

exigences formulées par le cahier des charges d’autre part. La Cour de céans

peine à comprendre comment la recourante peut ainsi prétendre à un point

supplémentaire pour sa « proposition ». A tout le moins, en

retenant la proposition faite par le tiers intéressé et en ne tenant pas compte

de la « proposition » faite par la recourante, il ne paraît

pas que l'intimée aurait dépassé les limites de la grande liberté d'appréciation

qui est la sienne.

10.

Concernant la rubrique « Tournée »,

la recourante conteste la note de 3.5 attribuée au tiers intéressé. Constatant

que ce dernier a indiqué être « à disposition s’il faut vidanger des

conteneurs 800 litres supplémentaires sur appel, comme cela peut être le cas en

été aux abords du port », elle fait valoir qu’il ne s’agit pas là de

l’objet du marché avec une éventuelle proposition d’amélioration et

qu’elle-même aurait aussi pu formuler une pareille remarque, de sorte que c’est

de manière arbitraire que l’intimée a accordé au tiers intéressé un demi-point

supplémentaire par rapport à la moyenne. Sous cette rubrique, l’intimée aurait

dû attribuer au tiers intéressé la note de 3. A ce propos, l'intimée a d'abord

rappelé dans ses observations que « les soumissionnaires étaient

invités à proposer, le cas échéant en option pour le pouvoir adjudicateur, des

services complémentaires à ceux visés strictement par le descriptif des

prestations dans le cahier des charges, démontrant par là une disponibilité

accrue ». Elle a ensuite exposé que « les services en ce sens

proposés par l'adjudicataire, qui offre de se charger d'un ramassage

complémentaire des containers au port, sont d'un réel intérêt pour la commune »,

de sorte qu'une différence de notation est justifiée. Cette argumentation est

convaincante. Il est indifférent de savoir si la recourante aurait elle aussi

pu formuler une pareille remarque : il suffit de constater qu'elle ne l'a pas

fait, tout en rappelant qu'une modification de l'offre après son dépôt n'est

pas admissible. Il ne paraît pas que l'intimée, en prenant en compte la

disponibilité démontrée par le tiers intéressé pour répondre à des besoins

ponctuels en matière de collecte des déchets urbains, aurait dépassé les

limites de sa liberté d'appréciation en attribuant la note de 3.5.

11.

a) La recourante exprime son scepticisme quant

au caractère anonyme de l'évaluation menée le 31 mai 2021 par deux

collaborateurs de l'intimée en compagnie d'un représentant de A.________ Sàrl.

Elle ne s'explique pas comment une séance peut être considérée comme anonymisée

en présence d'une personne ayant parfaitement connaissance du dossier et

pouvant ainsi intervenir au cours des échanges tenus. La recourante fait aussi

valoir qu'elle est le seul transporteur à bénéficier de véhicules électriques,

ce qui – cette particularité étant bien connue des milieux intéressés – ne

permet pas de retenir que cette séance a été menée en toute objectivité puisque

les participants savaient nécessairement que l'offre en lien avec les véhicules

électriques était formée par la recourante et qu'ils pouvaient ainsi se

déterminer en toute connaissance de cause. Il semble que par ces griefs, la

recourante entende démontrer un abus de pouvoir dans l'évaluation de son offre

telle qu'elle a été effectuée par les deux collaborateurs de l'intimée et qui

est à la base de la décision d'adjudication en faveur du tiers intéressé.

b) Il ressort du dossier (pièce no 10, courriel du

08.06.2021) que l'intimée, ayant été informée que le résultat de l'évaluation

menée par A.________ Sàrl aboutissait à une égalité de points entre la

recourante et le tiers intéressé, a souhaité qu'une nouvelle évaluation soit

réalisée. Celle-ci a eu lieu le 31 mai 2021 par deux collaborateurs de

l'intimée et le représentant de A.________ Sàrl. L'examen du tableau

d'évaluation établi à cette occasion (pièce no 10, tableau

d'évaluation en 21 pages) permet de constater qu'en vue de cette évaluation,

les éléments (réponses, remarques, propositions) fournis par la recourante et

le tiers intéressé ont été répartis de manière aléatoire tantôt dans la colonne

de gauche et tantôt dans la colonne de droite et que les noms permettant une

identification des soumissionnaires ont été anonymisés. Ainsi,

si comme le relève la recourante, des personnes informées pouvaient identifier

l'auteur des commentaires pour les rubriques nécessitant de faire références à

des véhicules électriques (à l'examen de l'évaluation, il s'avère qu'il n'y en

a qu'une seule), la répartition aléatoire dans les colonnes ne permettait en

aucun cas à de telles personnes de tirer des conclusions quant à l'identité du

soumissionnaire auteur des commentaires et remarques pour les autres rubriques.

En ce qui concerne le grief relatif à la présence d'un représentant de A.________ Sàrl,

la recourante ne présente aucun élément, et il n'en ressort pas non plus du

dossier, permettant de retenir qu'au cours de la séance du 31 mai 2021, cette

personne se serait départie du sérieux et de l'indépendance pouvant être

attendue d'un mandataire professionnel et qu'elle n'aurait pas gardé à cette

occasion la stricte neutralité exigée par la nouvelle évaluation voulue par

l'intimée. Enfin, l'examen du dossier permet de comprendre qu'après la séance

du 31 mai 2021, A.________ Sàrl a repris le tableau d'évaluation effectué

« à l'aveugle » par les deux collaborateurs de l'intimée pour

procéder à sa consolidation, c'est-à-dire attribuer à chaque soumissionnaire

nommément l'évaluation faite de manière anonyme pour chacun des critères. Il en

est résulté le tableau d'évaluation de 26 pages daté du 7 juin 2021 que A.________

Sàrl a joint à son rapport d'évaluation daté du même jour.

c) Il n'est ainsi pas possible de retenir que l'intimée aurait abusé de

son pouvoir d'appréciation dans le cadre de l'évaluation de l'offre de la

recourante. Son grief doit être rejeté.

12.

a) La recourante évoque enfin les conflits

judiciaires qui l’ont opposée et l’opposent à l’intimée. Elle relève que l’un

deux a abouti au constat par le Tribunal fédéral du caractère illicite de l’adjudication

d’un marché par l’intimée au tiers intéressé et que suite à cet arrêt, elle a

déposé une demande d’indemnisation contre l’intimée, affaire actuellement

pendante devant la Cour de céans. Elle est d’avis que ceci porte à croire que

l’évaluation et le choix final opérés dans le marché public objet de la

présente procédure se fondent en réalité sur des éléments écartant toute

objectivité dans l’analyse menée. Elle exprime ainsi son impression qu’elle

sera constamment défavorisée par rapport à d’autres soumissionnaires dans le

cadre d’appels d’offres lancés par l’intimée, compte tenu du passé qui existe

entre les parties. Elle demande à ce propos la réquisition de différents

dossiers de la Cour de céans et du Tribunal fédéral.

b) La Cour de céans, tout en prenant acte de l’impression subjective

exprimée par la recourante, constate qu’elle n’est étayée par aucun élément

objectif. L’examen du dossier tend plutôt à mettre en lumière le souci de

l’intimée de garantir l’objectivité des procédures d’appel d’offres dont elle

est l’initiatrice, sans se laisser influencer par les précédentes procédures

auxquelles a participé la recourante. C'est ainsi qu'elle a fait appel aux

services d’un mandataire externe professionnel spécialisé dans l’accompagnement

des processus de marchés publics. Il faut aussi mentionner qu’aux termes de

l’article 38 al. 2 RELCMP, lorsque deux soumissionnaires ou plus sont à égalité parfaite au

terme de l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur décide librement du

soumissionnaire qui sera l’adjudicataire du marché. En l’espèce, l’égalité

parfaite à laquelle A.________ Sàrl était parvenue après avoir procédé à

l’évaluation des offres aurait légitimé l’intimée à décider librement de

l’adjudication du marché. Elle n’en a cependant rien fait mais a demandé qu'il

soit procédé à une nouvelle évaluation des offres par deux de ses

collaborateurs. Enfin, cette nouvelle évaluation a été faite sur la base d’un

document anonymisé ne permettant pas de reconnaître l’auteur des réponses,

remarques et propositions faites (cf. cons. 11).

13.

Les considérants qui précèdent amènent au rejet

du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

14.

La Cour de céans ayant été en mesure de statuer

sur la base du dossier, il n’est pas nécessaire de donner suite aux réquisitions

de preuve de la recourante.

15.

La recourante qui succombe doit supporter les

frais de la procédure (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP), fixés à 2'200 francs, compensés par son avance, ainsi que les frais

de la décision du 26 août 2021 (effet suspensif) fixés à 880 francs, et les

frais de la décision du 24 septembre 2021 (consultation d’une pièce du dossier)

fixés à 880 francs. Elle ne peut pas prétendre à une indemnité de dépens (art.

48.

al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP). Le tiers intéressé a procédé sans l’intervention d’un mandataire professionnel

et il n’a pas prétendu que son intervention lui aurait occasionné des frais

particuliers, de sorte qu’il n’a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP). L’intimée, chargée d’une tâche de droit public,

n’a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario par renvoi de l’art. 41 LCMP); arrêt du TF du 10.10.2011 [2C_446/2011] cons. 2; RJN 2007, p. 209 cons. 7b).

Dispositif

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.

Rejette le recours.

2.

Met à la charge de la recourante les frais de la

procédure par 2'200 francs, les frais de la décision du 26 août 2021 (effet

suspensif) par 880 francs et les frais de la décision du 24 septembre 2021

(consultation d’une pièce du dossier) par 880 francs, montants partiellement compensés

par son avance.

3.

N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 22 décembre

2021