Divers. Calcul de la valeur des infrastructures immobilières et mobilières d’établissements médico-sociaux pour la rémunération de la prestation journalière loyer (défaut de motivation; bonne foi; principe de non rétroactivité des décisions administratives).

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 10.08.2022

[2C_190/2022]

A.

X.________ SA, située rue

[aaa] à Z.________, avec siège social en cette même localité, est inscrite

au registre du commerce du canton de Neuchâtel depuis le 31 janvier

2014. Elle a pour but l’exploitation d'un home médicalisé.

Le 1er

janvier 2013, sont entrés en vigueur la loi sur le financement des

établissements médico-sociaux du 28 septembre 2010 (LFinEMS; RSN 832.30),

visant à régler le financement des établissements médico-sociaux (ci-après :

EMS) du canton, tout en veillant notamment à assurer l'accès à des soins de

qualité au meilleur coût, respectivement le règlement provisoire d'exécution de

la loi sur le financement des établissements médico-sociaux du 19 décembre 2012

(RELFinEMS; RSN 832.300), dont l’objectif est de régler et de préciser les

modalités de financement des EMS au bénéfice d'un contrat de prestations au

sens de la LFinEMS. Faisant suite à l’introduction de cette législation, le

Département des finances et de la santé (ci-après : DFS ou département),

désigné par le Conseil d’Etat pour planifier, coordonner et mettre en œuvre la

politique en matière d’EMS définie par le gouvernement cantonal, a mis en place

un processus d’évaluation des infrastructures mobilières et immobilières des

EMS. Après avoir mandaté un architecte, diplômé HES et EPFZ, membre de la

société suisse des architectes et des ingénieurs (FAS SIA), en particulier pour

coordonner ladite procédure d’évaluation, ainsi qu’élaboré un canevas

standardisé pour expertiser les infrastructures des EMS, en définissant une

méthode de travail uniforme (ci-après : architecte-conseil), le département a

constitué un pool d’évaluateurs, en tenant compte des propositions faites par

les trois associations faîtières d’EMS, et a nommé les membres de la commission

partenariale pour l’évaluation des infrastructures (ci-après : commission

partenariale). Ayant informé lesdites associations faîtières ainsi que les EMS

eux-mêmes du processus d’évaluation et des démarches y afférentes, il a encore

adopté le 16 octobre 2017, après consultation des premières citées, la

directive pour l’évaluation des infrastructures des établissements

médico-sociaux (EMS) (ci-après : directive du 16 octobre 2017 du DFS).

Avant

l’établissement des rapports d’évaluation de la valeur intrinsèque des EMS, une

taskforce, composée de quatre personnes de la commission partenariale, a

procédé à des visions locales des EMS, afin de vérifier l’équité de traitement

dans la valorisation des mètres cubes SIA, ainsi

que de porter une appréciation qualitative des différents bâtiments évalués

selon le système de bonus/malus. Le rapport d’évaluation concernant X.________ SA, établi en mars 2021 et

portant la signature tant de l’évaluateur, mandaté par cet EMS en

septembre 2019, respectivement de l’architecte-coordinateur, que du

directeur de l’établissement, a arrêté à 2'330'731 francs la valeur intrinsèque

totale au 18 mars 2021 des infrastructures immobilières ([CHF 439'669 pour le

terrain + CHF 1'945'752 pour le bâtiment + CHF 0 pour l’équipement

d’exploitation + CHF 54'743 pour les aménagements extérieurs = CHF 2'440'164]

– [CHF 28'083 pour l’« EPIQR + à 5 ans » + CHF 81'350 pour

les mesures d’urgence AEAI = CHF 109'433 de valeur de remise en état]). Après examen de ce rapport, la commission partenariale a suggéré

quelques correctifs; elle a proposé de réduire d’un montant de 236'184 francs

la valeur du bâtiment pour tenir compte des aspects qualitatifs de ce dernier,

soit en faisant application du système de bonus/malus.

Joignant à son appréciation les feuilles de calcul, respectivement, des bonus/malus et de la prestation journalière

loyer, elle a invité X.________ SA à prendre position sur son

intention de proposer au département une réduction à titre de malus de 236'184 francs

de la valeur du bâtiment. Par courriel du 16 juin 2021, la direction de

cet EMS s’est déterminée. Elle a contesté les résultats de l’évaluation des infrastructures

immobilières, ainsi que la méthodologie employée. Cette prise de position a été relayée au DFS.

Par

décision du 24 juin 2021, ce dernier a arrêté la valeur intrinsèque, toutes

charges comprises, des infrastructures immobilières de l’EMS, X.________

SA, à 2'094'547 francs ([CHF 439'669 pour le terrain + CHF 1'709'568

pour le bâtiment + CHF 0 pour l’équipement d’exploitation + CHF 54'743 pour

les aménagements extérieurs = CHF 2'203'980] – [CHF 28'083 pour l’« EPIQR +

à 5 ans » + CHF 81'350 pour les mesures d’urgence AEAI = CHF 109'433

de valeur de remise en état]), respectivement a constaté que la valeur des

infrastructures mobilières de cet EMS était de 16'000 francs par lit autorisé. Ce

faisant, le département a fixé la prestation journalière loyer à 15.20 francs

dès le 1er juin 2021. Il a en outre retiré l’effet suspensif d’un

éventuel recours. Tout en soulignant qu’il se basait, pour la valeur des

infrastructures immobilières, sur celle retenue par la commission partenariale, compte tenu du correctif pour prise en considération des

bonus/malus, le DFS a détaillé les éléments

spécifiques au calcul de la prestation journalière loyer. Il a notamment

expliqué que le financement de l’infrastructure se faisait au travers de la

prestation journalière loyer déterminée en fonction de la valeur des

infrastructures immobilières et mobilières, mais également et partiellement en

fonction du supplément chambre à 1 lit de 15 francs par journée, selon l’arrêté

du Conseil d’Etat du 19 juin 2019 fixant la liste et les tarifs des

prestations pour les EMS et pensions au bénéfice d’un contrat de prestations au

sens de la LFinEMS (ci-après : arrêté concernant les prestations et tarifs pour

les EMS; RSN 832.36). A ce propos, il a précisé que le supplément de 15 francs

facturable par les EMS aux résidents bénéficiant de chambre individuelle

contribuait à couvrir par moitié les charges liées à l’infrastructure en

question et par moitié les charges de fonctionnement, recouvrant notamment les

salaires. Aussi, le revenu afférant à cette prestation journalière hôtelière

individuelle était déduit du rendement annuel brut, ce qui permettait d’aboutir

au revenu annuel net pris en compte pour le calcul de la prestation journalière

loyer. Le département a ainsi déduit du montant de rendement annuel brut, fixé

à 144'860 francs compte tenu d’une valeur intrinsèque des infrastructures

immobilières de 2'094'547 francs, la moitié de la somme pour supplément de

chambre à 1 lit multiplié par le nombre de journées de référence à un lit. Il a

exposé que ce nombre était calculé en fonction du nombre de lits fixé dans

l’arrêté du Conseil d’Etat du 21 décembre 2020 fixant la liste des EMS du

canton de Neuchâtel admis à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des

soins (ci-après : arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance obligatoire

des soins; RSN 832.33) et d’un taux d’occupation de 98,5 %. Le rendement

annuel net ainsi obtenu de 125'985 francs a encore été divisé par le nombre

total de journées de référence pour l’EMS concerné, soit 8'269 journées de

référence, ce qui a conduit à un prix journalier de 15.24 francs, qui a été

arrondi à la dizaine de centimes inférieure afin de fixer la prestation

journalière loyer. Le DFS a pour le surplus renvoyé aux feuilles de calcul, respectivement,

des bonus/malus et de la prestation

journalière loyer, en précisant que celles-ci étaient

annexées à son prononcé.

B.

Par mémoire du 29 juillet 2021,

X.________ SA interjette recours devant la Cour de droit public

contre ladite décision du 24 juin 2021. Elle conclut, sous suite de frais et

dépens, à son annulation et demande, d’une part, la fixation pour l’année 2021,

respectivement, de la valeur des infrastructures immobilières à 2'330'731 francs

et de la prestation journalière loyer à 27.20 francs et, d’autre part, au

renvoi de la cause au département pour nouvelle décision concernant l’année

2022. Elle requiert pour le surplus la restitution de l’effet suspensif à son

recours. En substance, la recourante soutient qu’alors que les dispositions de la

loi et du règlement sur le financement des EMS n'auraient pas été modifiées,

s'agissant de la détermination des valeurs immobilières depuis l'entrée en

vigueur de la LFinEMS, le 1er janvier 2013, elle s'est vu réduire la

valeur intrinsèque immobilière de 236'184 francs et, partant, la prestation

journalière loyer de près de 45 % au travers de la décision entreprise. Elle

prétend également que le département ne lui aurait jamais précisé que la

fixation des prestations journalières loyer aurait été basée, jusqu’au prononcé

querellé, sur les dispositions transitoires de l'article 33 LFinEMS. Elle

aurait ainsi de bonne foi cru que la valeur intrinsèque immobilière ainsi que

la prestation journalière loyer étaient déjà fixées conformément aux

dispositions du chapitre 5 de la LFinEMS

et de l'article 12 RELFinEMS. Elle se

prévaut également de la protection du principe de la bonne foi, en ce sens

qu’elle allègue que l'autorité cantonale lui aurait fait une promesse, aux

termes de laquelle l'expertise de ses infrastructures ne serait pas réalisée tant et aussi longtemps que Z.________

ne se serait pas positionnée sur d'éventuelles oppositions relatives au permis

de construire concernant le nouveau bâtiment qu’elle projetait sur la parcelle [bbb].

Une autre promesse lui aurait également été faite qui impliquerait que tant et

aussi longtemps que l'expertise ne pouvait pas être effectuée, il appartenait

au département de réduire chaque année la prestation journalière loyer d'un

montant de 3 francs et non, comme dans la décision litigieuse, d'un montant de

18.50 francs. La recourante invoque encore une violation du droit d’être

entendue, en ce sens que le prononcé entrepris serait insuffisamment motivé

s’agissant de la réduction de la valeur intrinsèque de 236'184 francs de

son bâtiment. Elle conteste pour le surplus le taux de rendement pris en

considération dans le calcul de la prestation journalière loyer. Enfin, elle se

prévaut du principe de non rétroactivité des décisions administratives.

La recourante précise et complète son recours les 18 août

et 6 septembre 2021. Elle demande la fixation pour l’année 2021 des

infrastructures immobilières à 2’330’731 francs et de la prestation journalière

loyer à 27.70 francs. Elle revient en particulier sur le défaut de motivation du

prononcé querellé. Plus exactement, elle dit avoir sollicité un « expert »

afin qu'il se prononce sur la méthode de calcul et les bonus/malus de la valeur

intrinsèque immobilière. Or, l’« expert » mandaté n'aurait pas

été en mesure de donner une explication scientifique pouvant justifier la

réduction de la valeur intrinsèque du bâtiment de l’EMS.

C.

Dans ses observations du 30 septembre

2021, l’intimé, par le Service juridique de l'Etat, conclut au rejet du recours

sous suite de frais. Il explique les règles de financement des EMS tant au

niveau fédéral que cantonal. De même, il expose, tant de manière générale

qu’appliqué à la recourante, le processus d’évaluation des infrastructures,

soit également le système de bonus/malus, en détaillant les indicateurs quantitatifs et qualitatifs sur la base

desquels les bonus/malus sont notés. Se

déterminant expressément sur les griefs de la recourante, il expose que

l'article 17 al. 2 de la directive du 16 octobre 2017 du DFS visait uniquement

à permettre de ne pas imposer la réalisation d'une expertise coûteuse à des EMS

qui envisageaient finalement de fermer; dans le cas contraire, rien ne

justifiait de maintenir un tarif qui ne correspondait pas à la réalité. Le fait

d'avoir un projet de construction n’était quoi qu’il en soit pas pertinent pour

le calcul de la prestation journalière loyer, dès lors que les personnes

accueillies ne bénéficiaient pas ou pas encore de ces améliorations. L’intimé

précise encore à ce propos que le délai supplémentaire accordé à la recourante

pour la mise en œuvre de l’expertise de ses infrastructures, délai accordé afin

de tenir compte de la situation particulière liée au nouveau bâtiment qu’elle

projetait, correspondait à une faveur, dont elle ne pouvait déduire une

promesse de maintenir le statu quo. Le délai dans lequel devait intervenir

l'expertise lui avait d’ailleurs été signifié clairement, de sorte que la bonne

foi de la recourante était sujette à caution. De plus, la valeur des

infrastructures étant établie par expertise, conformément à l’article 27 al. 3

LFinEMS, et l’expertise des infrastructures de la recourante n'ayant pu être

finalisée qu'au mois de mars 2021, cette dernière ne pouvait être suivie

lorsqu'elle soutenait que les tarifs ressortant jusqu’alors des contrats de prestations

étaient déjà basés sur la valeur de ses infrastructures et que, partant, ses infrastructures n’ayant subi ni détériorations ni changement, la baisse de tarif en cause ne se justifierait pas. De l’avis de l’intimé cette situation démontre, au contraire,

simplement que le tarif appliqué a été pendant longtemps surévalué, ce dont la

recourante a bénéficié pendant, à tout le moins, sept ans. Enfin, il signale

qu’il n'y a pas de rétroactivité proprement dite si la nouvelle règle

s'applique à un état de choses durable, non entièrement révolu dans le temps –

ce qui est le cas en l’espèce – mais qu’il s'agit d'une rétroactivité impropre,

qui est en principe admise si – comme ici – elle ne porte pas atteinte à des

droits acquis. La recourante avait d’ailleurs été avertie que le nouveau tarif de la prestation journalière loyer entrerait en vigueur vraisemblablement au mois d'avril ou mai 2021.

D.

La recourante réplique

par courriers des 27 octobre, 18 novembre et 13 décembre 2021. Elle

allègue notamment que la taskforce de la commission partenariale n’aurait procédé

qu’à une vision locale de 15 minutes de son EMS, et ce sans lui fournir

d’explications quant à la méthode de calcul de la valeur de ses infrastructures

immobilières. La décision entreprise ne serait d’ailleurs, à son avis, pas

davantage motivée à ce sujet et n’aurait contenu aucune annexe. La recourante

s’interroge également sur la pertinence de déterminer la valeur de ses

infrastructures immobilières, alors même qu’elle ne peut entreprendre d’importants

travaux de rénovation, puisqu’elle est toujours dans l’attente d’autorisations

pour pouvoir construire le nouveau bâtiment qu’elle projette. Elle s’en prend

pour le surplus à l’application qui lui a

été faite du système de

bonus/malus, soit à l’évaluation des notes E, F, G, H et I.

E.

Le 16 décembre 2021, l’intimé

duplique. Il revient sur le processus d’évaluation et l’application du système de bonus/malus à la recourante. De

même, il rappelle la procédure de fixation de la prestation journalière loyer, en soulignant que le détail du calcul de cette

prestation, soit tant la feuille de calcul des bonus/malus que celle de la prestation journalière loyer en

elle-même étaient annexées au courriel du 19 mai 2021, invitant la

recourante à prendre position sur l’intention de la commission partenariale de

proposer au département une réduction à titre de malus de 236'184 francs de la

valeur du bâtiment. Or, ces annexes n’avaient pas été modifiées, puisque non

contestées sur le détail, de sorte qu’elles correspondaient à celles jointes à

la décision querellée. Aussi, dans tous les cas, même à supposer que la

recourante ne les aurait pas reçues avec cette dernière, elles lui avaient déjà

été transmises dans un courrier électronique sur lequel elle avait pu s’exprimer,

ce qu’elle avait d’ailleurs fait en date du 16 juin 2021. Pour conclure,

l’intimé souligne encore que la recourante a bénéficié d'un report substantiel

de l'entrée en vigueur du nouveau tarif de la prestation

journalière loyer et qu'elle a de ce fait

joui d'un avantage important par rapport aux autres institutions, avantage qui

ne devait pas perdurer.

F.

Le 23 décembre 2021, la recourante conteste lesdites

déterminations de l'intimé. Elle constate que, pour la première fois, ce

dernier aurait exprimé un semblant d'explication quant aux notes octroyées.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle

de nature formelle. Sa violation conduit à l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 cons. 2.2, 135

Faits

I 279 cons. 2.6.1). D’ailleurs, la Cour de céans se

détermine en particulier sur le respect du droit d'être entendu dans le cadre

de son examen d'office des conditions formelles de validité, ainsi que de la

régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités

précédentes (arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 2a et les références

citées, prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

Relevons toutefois qu’ici, la recourante fait expressément valoir que la

décision du 24 juin 2021 serait insuffisamment motivée.

La jurisprudence

a déduit du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd.,

le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que ses destinataires et

toutes les personnes intéressées puissent en saisir la portée, le cas échéant,

l'attaquer en connaissance de cause et que l'autorité de recours puisse exercer

son contrôle (ATF

133 III 439 cons. 3.3 et les références citées). Pour

répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les

motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière

notamment à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci

et exercer son droit de recours à bon escient. Elle n'a toutefois pas

l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et

griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige (ATF

142 II 154 cons. 4.2, 141

V 557 cons. 3.2.1, 138

IV 81 cons. 2.2, 136

I 229 cons. 5.2, 136

V 351 cons. 4.2 et les références citées). Une motivation

implicite, résultant des différents considérants de la décision, suffit à respecter

le droit d'être entendu (arrêt du TF du 14.06.2012 [5A_278/2012] cons. 4.1 et les

références citées). Autrement dit, il n'y a violation du droit d'être entendu

que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les

problèmes pertinents (ATF

137 II 266 cons. 3.2, 134

I 83 cons. 4.1 et les références citées). En droit

cantonal, le devoir de l'administration de motiver ses décisions découle aussi

des articles 4 al. 1 let. d et 21 LPJA.

Une violation

du droit d'être entendu peut être réparée devant une instance ultérieure si

l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun

préjudice pour le justiciable (ATF

136 III 174 cons. 5.1.2, 135

I 279 cons. 2.6.1). La violation du droit d'être entendu peut

être exceptionnellement guérie lorsque l'autorité qui a rendu la décision a

pris position sur les arguments décisifs, dans le cadre de la procédure

d'échange d'écritures et que l'administré a eu la possibilité de s'expliquer

librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi étendue

que celle de l'autorité inférieure (ATF

133 I 201 cons. 2.2, 132

V 387 cons. 5.1, 130

Considérants

II 530 cons. 7.3).

b/aa)

En l'occurrence, la décision querellée expose le détail, d’une part, de la

valeur intrinsèque au 18 mars 2021 des infrastructures immobilières, tel que

ressortant du rapport d’évaluation concernant la recourante, établi en mars

2021.

et portant la signature tant de l’évaluateur, respectivement

de l’architecte-coordinateur, que du directeur de l’établissement

concerné, et, d’autre part, du montant à déduire de cette valeur pour la remise

en état des infrastructures immobilières. De même, elle indique les

dispositions légales, en particulier les articles de la directive du 16 octobre

2017.

du DFS, sur lesquels celui-ci s’est fondé pour apporter un correctif, tel

que proposé par la commission partenariale, à la valeur du bâtiment, soit une réduction à titre de malus de 236'184 francs. L’intimé

s’est d’ailleurs référé à la feuille de calcul relative à l’impact des

bonus/malus, communiquée à la recourante déjà le 19 mai 2021, avec la feuille de

calcul de la prestation journalière loyer, afin de lui permettre de se déterminer,

avant le prononcé de la décision, sur la proposition de la commission

partenariale au département de diminuer de 236'184 francs la valeur du bâtiment. Ce document, de même que la feuille de

calcul de la prestation journalière loyer, font partie du prononcé attaqué.

Force est de constater déjà ici que, quand bien même la recourante n’aurait pas

reçu avec ce dernier lesdites feuilles de calcul – comme elle le

soutient, sans toutefois le démontrer – elle en a, quoi qu’il en soit, eu

connaissance avant que cette décision ne soit rendue et a d’ailleurs pu se

déterminer à leur propos. Or, dans son courriel du 16 juin 2021, la recourante

s’est contentée de contester les résultats de l’évaluation des infrastructures

immobilières, ainsi que la méthodologie employée, en considérant

que la commission partenariale s’était fondée sur des estimations de valeurs,

qui ne correspondraient pas « à la valeur de marché du foncier et du

bâtiment », mais « à une taxation complémentaire […] ne

permet[tant] pas à l’exploitant d’envisager la poursuite de son activité dans

ces circonstances ». A noter que le DFS a encore mentionné,

dans son prononcé du 24 juin 2021, le détail de la valeur intrinsèque des

infrastructures immobilières et du coût de remise en état, en s’écartant des

montants ressortant du rapport susdit uniquement s’agissant de la valeur du

bâtiment. Il a également signalé, en précisant la base légale, la valeur

retenue pour les infrastructures mobilières, soit une valeur forfaitaire de

16'000 francs par lit autorisé, valant pour tous les EMS au bénéfice d'un

contrat de prestations au sens de la LFinEMS. Enfin, il a expliqué le calcul de la

prestation journalière loyer, opéré sur la base de la valeur des

infrastructures mobilières et immobilières. A cet égard, il a notamment fait

état tant de l’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS que de

l’arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance obligatoire des soins,

respectivement, de l’article 8 de la directive du 16 octobre 2017 du DFS,

ainsi que des précisions apportées quant à cette disposition dans le courrier qu’il

a adressé à l'ensemble des EMS le 28 novembre 2018. De même, il a renvoyé à la

feuille de calcul de la prestation journalière loyer, laquelle résumait ledit

calcul et avait – comme exposé ci-avant – quoi qu’il en soit déjà été

communiquée le 19 mai 2021. Bien que pouvant peut-être paraître quelque

peu succinctes, ces explications, mais également le détail des calculs,

permettent de comprendre sur quelles bases l’intimé s’est fondé pour la

fixation tant de la valeur des infrastructures mobilières et immobilières que

de la prestation journalière loyer. La recourante expose d’ailleurs dans ses

mémoires déposés devant la Cour de céans les motifs pour lesquelles elle remet

en cause les valeurs admises par le département, de même que le montant retenu

pour la prestation journalière loyer.

A noter

que, dans ses observations des 30 septembre et

16.

décembre 2021 communiquées à la recourante, le DFS a en particulier

détaillé les éléments composants la valeur intrinsèque des infrastructures

immobilières, ainsi que les indicateurs quantitatifs et qualitatifs sur la base

desquels les bonus/malus ont été notés. Plus spécifiquement, il a

exposé les considérations qui avaient guidé la notation de certains des

indicateurs qualitatifs, à savoir ceux en lien avec la qualité, respectivement,

de l'accessibilité de l'EMS et son intégration sociale/urbaine (note E), des

abords aménagés directs et/ou indirects (note F), de l'entrée, de l'accueil et

de l'espace collectif principal (note G), ainsi que de l'ensoleillement, de la

vue et du dégagement (note I). Or, nonobstant ces explications complémentaires,

la recourante s’est limitée à alléguer que les appréciations faites par

le département, s'agissant des notes, seraient erronées et non prouvées.

Dans

ces conditions, il y a lieu de considérer que la recourante n'a été empêchée ni

de saisir la portée ou les implications de la décision du 24 juin 2021, ni de

la contester utilement. On ne saurait par ailleurs la suivre lorsqu’elle

soutient que la notation des indicateurs qualitatifs en lien avec le système de bonus/malus aurait dû être débattue avec

elle avant l'établissement de la décision attaquée. A rappeler à ce propos que

cette notation ressortait, quoi qu’il en soit, de la feuille de calcul des

bonus/malus, laquelle lui a été communiquée – comme déjà dit – à tout le moins,

le 19 mai 2021, soit avant le prononcé de la décision entreprise. L’occasion

lui a donc expressément été donnée de se déterminer à ce sujet avant que ne

soit rendu le prononcé attaqué. Il s’ensuit que son grief portant sur la

violation de son droit d'être entendue pour défaut de motivation de la décision

du 24 juin 2021 est mal fondé.

b/bb)

Cette appréciation n’est en rien modifiée par le fait qu’aux dires de la

recourante, nullement documentés, l’« expert »

mandaté par ses soins lui aurait fait savoir que le tableau faisant apparaître

une réduction de la valeur intrinsèque du bâtiment de 236'184 francs ne

serait pas compréhensible. Elle

ne l’est pas davantage par le fait que, toujours selon ses dires, la taskforce

de la commission partenariale n’aurait procédé qu’à une vision locale de 15 minutes

de son EMS, sans lui fournir d’explications quant à la méthode de calcul de la

valeur de ses infrastructures immobilières.

A toute fin utile, on précisera que les EMS, dont la recourante, ont été informés, déjà au

mois de juin 2016, de la procédure prévue pour l’évaluation de leurs

infrastructures. La possibilité leur a d’ailleurs été donnée de choisir au sein

du pool d’évaluateurs constitué par département, en tenant compte des

propositions faites par les trois associations faîtières d’EMS, à savoir

l’ANEMPA, l’ANIPPA et l’ANEDEP, celui qui se chargerait d’expertiser leur

institution, en indiquant par ordre de préférence trois noms. Par la suite, les

associations faîtières susdites, dont ANIPPA qui compte parmi ses membres la

recourante et qui était donc chargée de représenter en particulier les intérêts

de cette dernière, ont non seulement été informées du lancement du processus

d’évaluation, respectivement, de l’établissement de la directive pour l’évaluation

des infrastructures des EMS, mais également invitées à annoncer leur

représentant et suppléant à la commission partenariale pour l’évaluation des

infrastructures. En septembre 2016, une séance d’information a été organisée à

l’attention des EMS dans le but tant de leur présenter les différentes étapes

de l’évaluation de leurs infrastructures, ainsi que les principes et le contenu

du canevas d’expertise, que de leur donner la possibilité de poser toutes les

questions qu’ils pourraient avoir. Consécutivement à cette séance, le

département a soumis aux représentants des associations faîtières son projet de

directive pour l’évaluation des infrastructures des EMS. Celles-ci ont ainsi eu

la possibilité d’émettre des remarques, qui ont été directement formalisées

dans la directive en question. ANIPPA a ainsi suggéré, en date du 6 juin 2017,

une valeur forfaitaire pour les infrastructures mobilières; elle n’a pas

formulé d’autres objections. Il sied encore de relever que les EMS ont été

informés au sujet des normes anti-incendie faisant l’objet d’un programme de

subventionnement lancé par l’ECAP. Après la nomination des membres de la

commission partenariale pour l’évaluation des infrastructures, avec en

particulier en son sein un représentant et un suppléant pour chaque association

faîtière, le DFS a adopté, le 16 octobre 2017, la directive pour l’évaluation

des infrastructures des EMS, qui a été porté à la connaissance des EMS dès le

17.

octobre suivant. S’en est suivie ensuite l’évaluation à proprement parler de

chaque EMS par un membre du pool d’évaluateurs, en principe un des trois

choisis par l’établissement concerné, puis des visions locales de tous les EMS

ont été réalisées par une délégation de quatre membres de la commission

partenariale, et ce afin, d’une part, de vérifier l’équité de traitement dans

la valorisation du volume des bâtiments effectuée par les différents

évaluateurs du pool et, d’autre part, de porter une appréciation qualitative

des différents bâtiments ainsi évalués. Les EMS ont été expressément avertis de

ces visites et des dates planifiées pour les réaliser. S’agissant des bonus/malus, il convient encore de

signaler que, par correspondance du 11 septembre 2018, les indicateurs

quantitatifs et qualitatifs (bonus/malus) ont été portés à la connaissance des

EMS, de même que leur échelle de pondération et de notation, ainsi que leurs

impacts tant sur la valeur intrinsèque de l’établissement de chaque EMS que,

partant, sur la valeur finale de l’expertise. Un nouveau courrier explicatif

relatif aux bonus/malus a été adressé aux EMS le 12 octobre 2018, les invitant

par ailleurs à prendre part à une séance le 24 octobre suivant afin, notamment,

de pouvoir obtenir des réponses aux questions qu’ils pourraient avoir à ce

sujet. Il s’ensuit que non seulement les

EMS, dont la recourante, ont été informés tout au long du processus qui a

conduit à la fixation de la valeur de leurs infrastructures immobilières et

mobilières, ayant d’ailleurs eu la possibilité d’obtenir des réponses à leurs

éventuelles interrogations, ainsi que de se prononcer sur différents points,

mais que de plus les associations faîtières représentant leurs intérêts ont été

activement associées à l’établissement du processus d’évaluation, et ce déjà au

stade de la phase préparatoire de la réglementation (cf. arrêt de la

Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 6c/bb, prévu à la publication au

RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

3.

a) La LFinEMS a pour but de régler le financement des EMS du

canton de Neuchâtel (cf. art. 1 al. 1). Elle classifie les EMS, réglemente les

avantages et obligations liés à leur reconnaissance d'utilité publique, les

contrats de prestations que le canton peut conclure avec ces établissements,

ainsi que le financement et la tarification des prestations par le canton,

notamment selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994

(LAMal; RS 832.10) et la loi fédérale sur les prestations complémentaires à

l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (LPC; RS 831.30). Cette loi relève donc des domaines

du droit des subventions et de la santé (arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 1.2 et 1.3, publié partiellement in : ATF 138 II 191;

cf. aussi arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 4a et les références citées,

prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

La LFinEMS soumet les EMS implantés sur le territoire neuchâtelois

à trois régimes juridiques distincts : Premièrement, l'exploitation d'un EMS

est soumise à autorisation, selon les articles 78 let. c et 79 de la loi

cantonale de santé du 6 février 1995 (LS;

RSN 800.1; cf. aussi art. 7 LFinEMS). Tel que le Conseil d'Etat l'a exposé dans son

rapport au Grand Conseil du 21 mai 2010 à l'appui d'un projet de loi sur le financement

des établissements médico-sociaux (ci-après : Rapport), il s'agit là d'une

autorisation de police permettant à l'Etat « de s'assurer que

l'institution est en mesure de fournir des soins de qualité (dotation,

formation, etc.) ». Cette autorisation permet d'exploiter librement

l'EMS en question, selon les lois du marché, sans répondre à un besoin cantonal

en matière de santé publique. L'EMS agréé et ses résidents ne pourront en

revanche obtenir des prestations de la LAMal tant que les conditions liées au

deuxième régime instauré par la loi cantonale ne sont pas remplies. De plus,

l'EMS de cette catégorie ne peut prétendre à des indemnités de l'Etat (cf. art.

23.

LFinEMS) pour couvrir la différence entre, d'une part, les prestations

complémentaires minimales auxquelles le résident dans le besoin a en principe

droit en vertu de la LPC et, d'autre part, les éventuels frais supérieurs pour

prestations socio-hôtelières et autres prestations qui sont prodiguées en son

sein (cf. art. 7 LFinEMS; Rapport, p. 46). Deuxièmement, le canton de

Neuchâtel peut, dans le respect des conditions fixées à l'article 39 al. 1 et 3

LAMal, inclure un EMS dans sa planification sanitaire cantonale et l'admettre à

pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, selon la clef de

répartition des coûts des soins définie à l'article 25a LAMal (cf. art. 8 LFinEMS et art. 83 LS). Pour le surplus, l'établissement

en question reste libre de fixer ses prix de pension (cf. Rapport, p. 46),

étant précisé qu'en matière de soins, les fournisseurs de prestations doivent

respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente

en vertu de l'article 44 al. 1 LAMal. Tel que le précise l'article 8 al. 5

LFinEMS, cette « reconnaissance LAMal n'ouvre pas

le droit pour un EMS à conclure un contrat de prestations » avec

l'Etat. De même, comme pour les EMS de la première catégorie, les EMS

bénéficiant de la reconnaissance LAMal ne reçoivent aucune indemnité de l'Etat

au sens de l'article 23 LFinEMS. Troisièmement, l'article 14 LFinEMS/NE consacre, parmi les EMS autorisés à pratiquer

à charge de la LAMal (cf. art. 12 al. 1 let. b LFinEMS), une

catégorie d'EMS reconnus d'utilité publique, leur donnant le droit d'obtenir

les subventions cantonales prévues aux articles 16 et suivant LFinEMS. Pour accéder au financement public, l'EMS

concerné doit au préalable conclure un contrat de prestations avec le canton de

Neuchâtel, aux termes duquel il s'engage à se conformer à des obligations

générales – notamment, l'application à l'ensemble des résidents des tarifs

fixés par le Conseil d'Etat, la protection tarifaire, la fixation de la

capacité d'hébergement et l'engagement d'héberger les personnes dont l'état de

santé ou la situation nécessite une prise en charge – de même qu'à des

obligations particulières négociées avec l'Etat (cf. art. 11 et 13 LFinEMS et art. 84 ss LS). Quand bien même un EMS

disposerait de l'autorisation d'exploiter et de la reconnaissance LAMal, l'Etat

se réserve le droit de ne pas conclure de contrat de prestations avec lui,

compte tenu de la planification des besoins (art. 12 LFinEMS; cf. arrêt du TF

du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.1, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

Parmi les trois catégories d'EMS qu'elle établit, la LFinEMS en inclut donc deux dans sa planification

sanitaire : les EMS figurant uniquement sur la liste LAMal et ceux, également

admis à pratiquer à charge de la LAMal, qui sont de surcroît reconnus d'utilité

publique et bénéficient de subventions plus étendues. Les premiers restent

notamment libres de pratiquer leurs propres tarifs de pension et

n'accomplissent pas de missions particulières outre la tâche consistant à

exploiter un EMS et à y fournir des soins selon les règles générales prévues

dans la LS

et la LAMal; les seconds, sélectionnés à partir du précédent cercle (cf. art.

12.

al. 1 LFinEMS), sont liés à l'Etat par le biais d'un contrat signé en

échange de subventions directes, sont soumis à une réglementation et à un

contrôle financiers et tarifaires rapprochés, ainsi que contraints à accueillir

les résidents nécessiteux. Le canton peut les obliger contractuellement à

fournir d'autres services publics. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion

d’admettre qu’une telle solution n'apparaît pas contraire à l'article 39 LAMal

ni aux principes gouvernant l'assurance obligatoire des soins. En effet, ces

deux types d'EMS contribuent chacun à leur façon à la couverture des besoins

sanitaires du canton, à la différence près que les EMS reconnus d'utilité

publique sont tenus de satisfaire à certains besoins cantonaux spécialisés et

de garantir un accès facilité aux personnes démunies. Par ailleurs, ce système

permet au canton de réagir de manière flexible à la modification des besoins de

couverture sanitaire (arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.3.3 et 4.3.4, publié partiellement in : ATF 138 II 191;

cf. aussi arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 4a et les références citées,

prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

S’agissant plus spécifiquement des subventions, la haute Cour a précisé

que la subordination de leur versement à la reconnaissance d'utilité publique,

est valable pour les subventions autres que celles portant sur les coûts des

soins, soit en particulier pour les coûts socio-hôteliers. En ce domaine, les

cantons gardent en effet leur compétence de décider quelles conditions doivent

être remplies afin de bénéficier de subventions. Lorsqu'un canton alloue de

telles subventions, la LAMal ne lui interdit donc pas de définir les EMS

pouvant en bénéficier d'après ses propres critères, à la lumière des principes

de qualité et d'économicité dictés par la LAMal et l'OAMal. Il peut ainsi,

comme le canton de Neuchâtel y a procédé, faire dépendre l'octroi de subventions

de la conclusion préalable d'un contrat de prestations, étant donné que, tout

en ouvrant le droit à d'autres formes de subventions cantonales, la conclusion

d'un tel contrat soumet les EMS reconnus d'utilité publique à un régime

tarifaire et de contrôle strict (cf. art. 13 LFinEMS), auquel les EMS au

bénéfice d'une simple autorisation de police et d'une reconnaissance LAMal ne

sont pas assujettis. Le Tribunal fédéral a expressément signalé qu’il ne

discerne aucune inégalité de traitement, disproportion, violation du principe

de la bonne foi ou traitement arbitraire vis-à-vis de ces autres catégories

d'établissements (arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.2.3 et la référence citée, publié partiellement

in : ATF

138.

II 191). En-dehors de la couverture cantonale des soins en vertu de

l'article 25a al. 5 LAMal, aucune obligation de subventionner ne peut donc

être déduite de l'article 39 LAMal. Par ailleurs, la législation fédérale

ne prévoit pas un droit général ou absolu à l'obtention des subventions de la

part de l'Etat; pour prétendre à une subvention particulière, il faut ainsi que

la loi en détermine le principe et les conditions d'octroi spécifiques (cf. ATF

118.

V 16 cons. 3a, 116

V 318 cons. 1c; arrêt du TF du 08.05.2009

[2C_762/2008] cons. 1.1). En n'incluant pas tous les EMS admis à pratiquer

à charge de la LAMal dans la liste des EMS d'utilité publique autorisés à

percevoir directement des subsides pour les résidents se trouvant dans

l'impossibilité d'assumer eux-mêmes l'ensemble des coûts de leur séjour, le

système neuchâtelois ne viole par conséquent pas l'article 39 LAMal (arrêt du

TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.2.4 in : ATF 138 II 191).

Cela étant, le canton est tenu, lorsqu'il octroie des subventions, de se

conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, soit

notamment le respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la

proportionnalité et de la bonne foi, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF

136.

II 43 cons. 3.2, 131

II 306 cons. 3.1.2; cf. aussi, Jaag/Lienhard/Tschannen,

Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 2009, p. 59). Dans son Rapport

à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a d'ailleurs exposé que, s'il

entendait « pouvoir se laisser la possibilité de ne pas signer de

contrat de prestations avec un partenaire », il s'engageait à y

procéder « dans le respect des principes du droit public comme

l'interdiction d'arbitraire ou l'égalité de traitement » (p. 19 ; cf. arrêt

du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.2.5, publié partiellement in : ATF 138 II 191).

Notre haute Cour a, au surplus, jugé que le droit cantonal ne contredit pas la

LAMal, en ce sens notamment que l'article 8 LFinEMS se contente de renvoyer aux conditions de

planification et de financement des soins fixées aux articles 25a et 39 LAMal.

Comme indiqué, outre le subventionnement de la part des coûts de soins qui ne

sont pas pris en charge par les assurances sociales ou par le résident, que

l'article 25a al. 5 LAMal met à la charge du canton et qui est rappelé à

l'article 8 al. 4 LFinEMS, aucun devoir additionnel du canton de subventionner

les EMS ou leurs résidents ne peut être déduit de la LAMal. En d’autres termes,

le fait pour un EMS d'être admis à pratiquer à la charge de la LAMal et d'être

ainsi inclus dans la planification cantonale au sens de l'article 39 LAMal,

n'oblige pas, sous réserve du financement de la part résiduelle (art. 25a al. 5

LAMal), le canton à le subventionner (arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 4.2.6 et 4.2.7, publié partiellement in : ATF 138 II 191;

cf. aussi arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 4a et les références citées,

prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

b) Les dispositions de la LFinEMS relatives au financement d’un EMS ayant conclu un

contrat de prestations avec l’Etat stipulent que ledit établissement fournit

des prestations individuelles et des prestations d'intérêt public, conformément

au contrat de prestations (art. 16). Les prestations individuelles sont celles

dont bénéficie personnellement chaque résident. Elles se composent des

prestations socio-hôtelières, des prestations journalières LAMal et des

prestations spécifiques (art. 17). Les prestations socio-hôtelières comprennent

toutes les prestations découlant de l'hébergement dans l'EMS, selon la liste

dressée par le Conseil d'Etat. Elles sont rémunérées sur la base d'un tarif

cantonal unique établi sur la base de la dotation requise en personnel

socio-hôtelier, sous réserve de la prestation journalière loyer. Le résident

est débiteur du montant des prestations socio-hôtelières (art. 18). La

prestation journalière loyer représente la mise à disposition par l'EMS de son

infrastructure mobilière et immobilière. Elle est rémunérée sur la base du

tarif fixé pour chaque EMS en fonction des valeurs de ses infrastructures

mobilière et immobilière, conformément au chapitre 5 de la loi (art. 19). Selon

les dispositions de ce chapitre de la LFinEMS, la valeur de l'infrastructure mobilière et

immobilière reconnue sert de base au tarif fixé pour chaque EMS en vue de la

rémunération de la prestation journalière loyer (art. 25). Le Conseil d'Etat

fixe la valeur forfaitaire d'équipement mobilier par lit. Dans le cadre du

contrat de prestations, le département peut s'écarter de cette valeur pour

tenir compte des infrastructures particulières en lien avec la mission de l'EMS

(art. 26). La valeur de l'infrastructure immobilière est fonction de l'utilité

que l'infrastructure représente pour la mission de l'EMS et de son degré

d'entretien. Le Conseil d'Etat fixe et définit, après consultation des

associations professionnelles d'EMS, les critères à prendre en considération

pour déterminer la valeur de l'infrastructure immobilière. La valeur de

l'infrastructure immobilière de chaque EMS est déterminée par expertise, selon

la procédure définie par le Conseil d'Etat (art. 27). Le Conseil d'Etat fixe

les critères permettant de rémunérer les valeurs des infrastructures mobilière

et immobilière (art. 28).

En application des articles 26 à 28 LFinEMS, le Conseil d'Etat a édicté

le RELFinEMS. Selon l'article 9 al. 1 RELFinEMS, les prestations socio-hôtelières comprennent,

en particulier, la prestation socio-hôtelière de base (let. a); le supplément pour

chambre individuelle (let. b) et la prestation journalière loyer (let. c). Pour

autant qu'elles figurent dans le contrat de prestations, elles constituent le

prix de pension journalier facturable aux résidents (al. 2). La prestation

socio-hôtelière de base comprend toutes les prestations fournies aux résidents

par les EMS, hormis celles spécifiquement réglées dans le RELFinEMS. Elle est facturée au résident selon un montant

forfaitaire journalier fixé de manière uniforme pour tous les EMS au bénéfice

d'un contrat de prestations. Le Conseil d'Etat fixe, par voie d'arrêté, le

montant de la prestation socio-hôtelière journalière de base. Ce montant est

revu régulièrement (art. 10 RELFinEMS). L'hébergement des résidents dans des chambres

individuelles autorise la perception d'un supplément forfaitaire journalier.

L'attribution des chambres individuelles est effectuée conformément aux

critères définis par les associations d'EMS. Le Conseil d'Etat fixe, par voie

d'arrêté, le montant journalier du supplément pour chambre individuelle. Ce

montant est revu régulièrement (art. 11 RELFinEMS). Tant que le Conseil d'Etat n'a pas fait usage

des compétences qui lui sont conférées dans le cadre du chapitre 5 de la

LFinEMS, la prestation journalière loyer se calcule en principe en fonction des

informations comptables les plus récentes de chaque EMS. Dans le cadre de la

phase de préparation de l'établissement du tarif journalier, le département

édicte des directives. Le département peut constituer une commission chargée de

l’évaluation des infrastructures. Il en définit la composition, les tâches et

les règles de fonctionnement. Le département fixe une procédure pour

l’évaluation des infrastructures. Le département est l’autorité compétente pour

prendre une décision finale en matière de tarif pour la rémunération de la

prestation journalière loyer, basé sur l’évaluation des infrastructures (art. 12

RELFinEMS).

Conformément aux articles 10 et 11 RELFinEMS, le Conseil d’Etat a adopté l’arrêté concernant

les prestations et tarifs pour les EMS, tandis que, en vertu de

l’article 12 RELFinEMS, le DFS a établi la directive du 16 octobre

2017, et ce après avoir consulté les associations professionnelles d'EMS.

L’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS détaille les

prestations et tarifs applicables pour les EMS et pensions au bénéfice d'un

contrat de prestations au sens de la LFinEMS. S’agissant des prestation

individuelles journalières hôtelières, il précise en particulier que le

supplément pour chambre individuelle équivaut à 15 francs (art. 1). Quant à la

directive du 16 octobre 2017 du DFS, elle expose, pour les infrastructures des

EMS reconnus d'utilité publique au sens de la LFinEMS qu'ils en soient propriétaires ou locataires,

ainsi que pour les EMS non reconnus d'utilité publique hébergeant des résidents

admis avant le 31 mars 2013 (art. 2), les principes du calcul de la prestation

journalière loyer et, partant, des valeurs immobilières et mobilières de ces

infrastructures, ainsi que les spécificités de la commission partenariale pour

l’évaluation des infrastructures et la procédure à suivre. La prestation

journalière loyer rémunère la mise à disposition par les EMS des

infrastructures immobilières et mobilières utiles à leur mission et en fonction

de leur degré d'entretien. Les valeurs immobilières sont définies par

évaluation et les valeurs mobilières sont fixées forfaitairement. Les taux de

rendement annuels sont fixés selon leur nature. La conversion en tarif

journalier s'effectue en fonction d'un taux d'occupation de 98,5 % calculé

sur le nombre de lits autorisés (art. 1). L’infrastructure immobilière est

évaluée par expertise sur la base d’un outil mis à disposition par l’Etat. Les

données générales de l’EMS, celles du registre foncier, de l’estimation

cadastrale et de l’établissement cantonal d’assurance et de prévention (ECAP),

de même que des informations sur la situation géographique et l’environnement,

l’historique des travaux ainsi que sur les différentes consommations du ou des

bâtiments concernés servent à l’évaluation de la valeur des infrastructures

immobilières, tout comme d’ailleurs les surfaces utiles et les données

spécifiques au bien-fonds (terrain, bâtiment, équipements d’exploitation,

aménagements extérieurs) (art. 3). La valeur intrinsèque est constituée de la

valeur du terrain, du coût de construction à neuf diminué par l'obsolescence et

la vétusté du ou des bâtiments concernés, des équipements d'exploitation et des

aménagements extérieurs selon les critères d'évaluation. Des correctifs de

valeur peuvent être apportés afin de tenir compte de l'usage fonctionnel. Ils

portent en particulier sur les équipements d'exploitation, les surfaces dédiées

au foyer de jour, les surfaces externalisées, les fonctions sous-traitées ainsi

que les mises en conformité aux normes handicapés SIA 500 (constructions sans

obstacles) et des garde-corps SIA 358 (art. 4). Les critères d'évaluation et la

valorisation des infrastructures immobilières se basent sur le règlement

neuchâtelois du 1er novembre 2000 concernant la détermination de

l'estimation cadastrale des immeubles (bâtiments et terrains non agricoles) (REi;

RSN 631.022). Ainsi, la valeur du terrain est pour l’essentiel déterminée à

partir de la surface théorique par rapport au bâtiment concerné de l'EMS ou de

la surface effective si elle est plus petite. Elle est multipliée par la valeur

au mètre carré du terrain définie à l'article 8 REi,

puis par le facteur 2.0 pour s'approcher de la valeur du marché. La valeur du

bâtiment est pour sa part déterminée en fonction du volume brut et des surfaces

nettes externes du ou des bâtiments concernés. La qualité de l'aménagement

général du ou des bâtiments et l'état d'entretien sont pris en considération.

Il s’ensuit que la valeur ainsi arrêtée en fonction de la valorisation au mètre

cube du bâtiment selon la qualité des aménagements est, après avoir été multipliée

par le facteur 1.1 pour s'approcher de la valeur du marché, réduite de

l’estimation des travaux de remise à neuf du bâtiment. Quant aux équipements

d’exploitation et aux aménagements extérieurs, leur valeur est, respectivement,

celle à neuf et celle arrêtée sur la base de prix unitaires (art. 5).

Concernant les infrastructures mobilières, qui comprennent les équipements

mobiles médicaux, administratifs, informatiques, techniques et hôteliers, ainsi

que de transmission, de téléphonie et de cuisine, leur valeur est fixée à

16'000 francs par lit. Il s’agit d’une valorisation forfaitaire sur la base

d’une valeur pondérée entre la valeur à neuf et la valeur d’obsolescence (art. 6).

La directive du 16 octobre 2017 du DFS détaille encore les modalités

d’utilisation et d’affectation des revenus des infrastructures immobilières et

mobilières, ainsi que leur rémunération (art. 7 et 8). S’agissant de la commission

partenariale, constituée par le département conformément à l’article 12 RELFinEMS, qui a pour but la mise en œuvre des

dispositions relatives au financement des infrastructures dans un esprit de

collaboration entre les EMS et l’Etat (art. 9) et dont les tâches sont de

donner son avis sur les valeurs intrinsèques des EMS, en se prononçant en

particulier sur les correctifs de valeur (art. 10), la directive du

16.

octobre 2017 du DFS en détaille en particulier la composition et le

fonctionnement, étant précisé qu’elle est nommée par le DFS, qu’elle compte

notamment trois membres et une suppléance désignés pour chaque association

d’EMS et qu’elle est consultative. En ce qui concerne la procédure à suivre et

plus spécifiquement le rôle respectif de l’architecte-conseil, de la commission

partenariale et du département, la directive du 16 octobre 2017 du DFS

prévoit ce qui suit. Une fois l'expertise terminée et la valeur intrinsèque déterminée

par le mandataire de l'entité exploitante, l'architecte-conseil mandaté par le

département contrôle le respect des critères au sens de cette directive et la

valeur intrinsèque de l'infrastructure de l'EMS. En cas de non-respect des

critères, l'architecte-conseil aplanit les divergences avec le mandataire. Une

fois vérifiés et finalisés, les résultats de l'expertise sont soumis par

l'architecte-conseil à la validation de l'entité exploitante. En cas de

désaccord avec le mandataire ou l'entité exploitante, lors d'une situation

particulière ou non règlementée, l'architecte-conseil en réfère au Service cantonal

de la santé publique (art. 14). La commission partenariale se détermine sur la

valeur intrinsèque de l'infrastructure, une fois qu'elle a été validée par

l'entité exploitante. Dans les situations de désaccord avec le mandataire ou

l'entité exploitante, lors d'une situation particulière ou non règlementée, ou

encore en cas de modification de la valeur intrinsèque après validation de

l'entité exploitante, la commission partenariale se positionne et soumet ses

conclusions à l'exploitant. L'entité exploitante se prononce sur les

conclusions de la commission partenariale dans un délai de trente jours. La

commission partenariale revoit au besoin sa position ou maintient ses

conclusions. Elle rédige un rapport à l'intention du département; ce rapport

comprend les éléments déterminants de l'analyse et notamment la valeur

intrinsèque proposée, la position de l'entité exploitante, la conclusion, le

préavis, les éventuels points de divergence, le vote et l'argumentaire de la

commission partenariale (art. 15). Quant au département, il peut s'écarter,

dans des cas justifiés, de la valeur intrinsèque déterminée par la commission.

Sont considérés comme justifiés, les cas où les éléments pris en considération

dans l'évaluation s'éloignent notablement des standards et normes applicables,

en termes de surfaces de chambre par exemple ou de qualité des équipements.

Enfin, le DFS fixe la valeur de l’infrastructure de l’EMS prise en compte dans

la prestation journalière loyer dans une décision formelle et en informe

l’entité exploitante (art. 16). A titre de dispositions finales et

transitoires, la directive du 16 octobre 2017 du DFS précise encore que la

valeur des infrastructures de tous les EMS peut être corrigée de manière à

garantir en moyenne la neutralité des tarifs par rapport à la situation

antérieure, que les EMS qui annoncent une cessation d’activité et une fermeture

des infrastructures ne sont pas concernés par la directive, pour autant que

ladite fermeture ait lieu jusqu’au 31 décembre 2019 (art. 17), respectivement

que la directive entre en vigueur immédiatement (art. 18).

Ceci étant précisé, il faut encore souligner que la LFinEMS, entrée en vigueur le 1er janvier 2013,

prévoit à son article 33 que pendant une période de trois ans dès l'entrée en

vigueur de cette loi, le Conseil d'Etat peut tenir compte de la situation

financière particulière d'un EMS dans la fixation des tarifs pour la

rémunération des prestations, étant entendu que, lorsque des circonstances

exceptionnelles le justifient, il peut prolonger cette période de deux années

supplémentaires. A cet égard, dans son Rapport à l'attention du Grand Conseil,

le Conseil d'Etat a expressément relevé que le changement des règles de

financement dans les EMS ne peut se faire de manière brutale au risque de créer

des situations extrêmement problématiques. En effet, un certain nombre d'EMS

pratiquent des prix de pension relativement éloignés, en plus ou en moins, des

tarifs qui seront fixés par le Conseil d'Etat. Pour ceux qui se situent

largement au-dessous, un ajustement immédiat de leurs prix au tarif normatif

générerait une explosion des dépenses pour l'Etat et pour les pensionnaires.

S'agissant de ceux qui sont largement au-dessus du prix normatif, un

abaissement trop rapide de leurs tarifs les mettrait probablement en

difficulté. Il s'agit donc d'éviter de créer une situation de crise et

d'effectuer une transition de manière progressive afin de permettre à chacun de

s'adapter au nouveau mode de financement. Au terme du processus, les EMS

candidats à la signature d'un contrat de prestations qui n'arriveraient pas à

couvrir leurs coûts auront dû trouver d'autres solutions (changement de

missions, fusion, etc.). Les principes prévalant sont ainsi la neutralité

globale des coûts pour l'Etat lors de l'introduction du système de financement,

respectivement, une période de convergence s'étendant en principe sur une

période de trois ans (exceptionnellement cinq ans) s'agissant des coûts

d'exploitation, partant, des prix de pension historiques jusqu'aux prix de

pension normatifs. Il s’ensuit que – tout en reconnaissant qu’un problème

pourrait se poser pour les EMS candidats à la signature d'un contrat de

prestations, lorsque le loyer qui découlera de la valeur de rendement,

déterminée en lien avec l'état actuel de leur patrimoine et, partant, avec la

valeur intrinsèque des infrastructures de chaque EMS, s'écartera trop des coûts

réels des immobilisations – le Conseil d’Etat a admis qu’il s’agit d’en tenir

compte, par exemple, en acceptant de reconnaître dans le prix de pension un

loyer s'écartant de la norme, ceci durant une période transitoire en principe

de trois ans et au maximum de cinq ans (p. 39 et 40). En définitive, une fois

la LFinEMS mise en vigueur, les tarifs des EMS devraient converger

vers les tarifs normatifs dans une période de trois ans exceptionnellement

extensible à un maximum de cinq ans, soit à l'issue de cette phase transitoire

qui vise précisément à donner le temps aux institutions de s'adapter. Au terme

de cette période transitoire, les EMS devront donc couvrir leurs dépenses avec

les recettes prévues dans le cadre de cette loi (p. 2, 44 et 52). S’agissant de

cette clause transitoire de l’article 33 al. 1 et 2 LFinEMS, le Tribunal fédéral a expressément relevé

qu’elle vise à atténuer les effets de l'introduction de la loi et à donner le

temps aux institutions de s'adapter progressivement au nouveau régime de

financement (arrêt du TF du 19.04.2012

[2C_727/2011] cons. 5.9, publié partiellement in : ATF 138 II 191;

cf. aussi arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 4b, prévu à la publication au

RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

4.

a) En l'espèce, la recourante ne prétend pas que la LFinEMS, respectivement, le RELFinEMS et la directive du 16 octobre 2017 du

DFS qui la concrétisent seraient contraire au principe de primauté du droit

fédéral (art. 49 Cst. féd.), le Tribunal fédéral ayant d’ores et déjà

expressément admis que tel n’était pas le cas s’agissant de nombre de

dispositions de la LFinEMS (cf. arrêt

du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011], publié partiellement in

: ATF 138 II 191). De même, elle n’invoque pas une quelconque

violation de sa liberté économique. A noter que

la haute Cour a, quoi qu’il en soit, déjà jugé à ce sujet que, même s'il fallait

admettre une restriction de la liberté économique des EMS concernés par l'introduction du système de financement neuchâtelois, cette

restriction devrait être qualifiée de légère, ce qui la conduirait à n'examiner

l'interprétation et l'application du droit cantonal que sous l'angle de

l'arbitraire. Or, non seulement les dispositions légales applicables, y compris

celles relatives à la détermination de la prestation journalière loyer, ont été

considérées par le Tribunal fédéral comme ne violant nullement le principe de

la légalité, mais de plus celui-ci il a retenu qu’il était exclu d’admettre que

le système mis en place par le législateur neuchâtelois et les autorités de ce

canton serait arbitraire et/ou arbitrairement disproportionné. D’une part, le

système des EMS d'utilité publique, donnant notamment droit à des subventions

sous la forme d'une prestation journalière loyer, n'était aucunement

obligatoire, les EMS concernés étant libre d'en sortir et de facturer à leurs

résidents les coûts socio-hôteliers qu'ils désiraient. D’autre part, estimer

que l'ancienne méthode de financement étatique des EMS était préférable à la

nouvelle ne rendait pas pour autant celle-ci contestable (arrêts

du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020],

[2C_749/2020], [2C_754/2020], [2C_849/2020], [2C_853/2020], confirmant les arrêts,

publié pour le premier et non publiés pour les autres, de la Cour de droit

public des 10.07.2020 [CDP.2020.80], 07.08.2020 [CDP.2020.195]

et [CDP.2020.196], et 14.09.2020

[CDP.2020.238] et [CDP.2020.239], et arrêt du TF du 06.10.2021 [2C_114/2021], confirmant l’arrêt non

publié de la Cour de droit public du 21.01.2021 [CDP.2020.104]).

b) La

recourante soutient en revanche qu’entre 2013, respectivement,

entre la conclusion des premiers contrats de prestations avec l’Etat et aujourd’hui,

le bâtiment qu’elle utilise n'aurait subi aucune détérioration ou diminution de

jouissance qui justifierait la réduction des valeurs immobilières et de la

prestation journalière loyer en cause. Selon elle, une telle réduction, aussi

drastique, ne serait dès lors en rien fondée. Elle prétend à ce propos que le département

ne lui aurait jamais précisé que la fixation des prestations journalières loyer

aurait été basée, jusqu’au prononcé querellé, sur les dispositions transitoires

de l'article 33 LFinEMS, soit que les prestations journalières

loyer étaient jusqu’à cette décision attribuées à titre précaire, compte tenu

d’une situation particulière de son établissement dans la fixation des tarifs. En

définitive, elle ne pouvait, à son sens, pas s'attendre à une réduction

importante de la prestation journalière loyer, ce d’autant que les valeurs

immobilières qui auraient été précédemment évaluées auraient correspondu aux

valeurs cadastrales fixées par le service des contributions.

b/aa) On signalera tout d’abord que la LFinEMS est entrée en vigueur le 1er janvier

2013.

et que la décision querellée fixe la prestation journalière loyer à 15.20 francs uniquement à compter du 1er juin 2021. Or,

conformément à l’article 33 LFinEMS, c’est pendant une période de trois ans dès

l'entrée en vigueur de cette loi, voire de cinq ans en cas de circonstances

exceptionnelles le justifiant, que le Conseil d'Etat pouvait prendre en

considération la situation financière particulière d'un EMS dans la fixation

des tarifs pour la rémunération des prestations. On rappellera que cette phase

transitoire de trois ans, voire de cinq ans, a été précisément conçue pour

permettre aux EMS de s'adapter au nouveau mode de financement, les EMS

candidats à la signature d'un contrat de prestations, qui n'arriveraient pas à

couvrir leurs coûts au tarif normatif, devant rechercher activement des

solutions au travers, par exemple, d’un changement de missions, d’une fusion ou

de toute autre manière. On relèvera également que, dans son Rapport à

l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a expliqué que, par la

modification du mode de financement des EMS, il a voulu se doter d'un

instrument de pilotage financier moderne et performant, afin en particulier de

passer de l'ancien système de couverture des déficits à un système permettant

une bonne prévisibilité des charges pour l'Etat, soit le contrat de

prestations. Ce changement de système vise également à améliorer l'équité du

financement, en reconnaissant les mêmes éléments de base pour tous les EMS et

les prestations particulières fournies par chacun en plus. Le Conseil d'Etat a

souligné que l'utilisation parcimonieuse des ressources dans le domaine des EMS

est un objectif prioritaire et nécessite une vision globale et une organisation

du réseau (p. 15 s.). Force est encore de rappeler que le tarif fixé pour

chaque EMS en vue de la rémunération de la prestation journalière loyer est

fondé sur la valeur de l'infrastructure mobilière et immobilière reconnue (art.

25.

LFinEMS), la valeur de l'infrastructure immobilière de chaque EMS étant

déterminée par expertise, selon la procédure définie par le Conseil d'Etat

(art. 27 al. 3 LFinEMS), soit sur la base d’un outil mis à disposition par

l’Etat (art. 3 al. 1 directive du 16.10.2017 du DFS). Or,

seuls les EMS qui annoncent une cessation d’activité et une fermeture des

infrastructures, pour autant que cette dernière intervienne jusqu’au 31

décembre 2019 – ce qui n’est pas le cas ici – ne sont pas concernés par la

directive du 16 octobre 2017 et, partant, par la réalisation de l’expertise

visant à évaluer leur infrastructure immobilière respective.

b/bb) La

recourante ne saurait donc être suivie lorsqu’elle prétend avoir, de bonne foi,

cru que la valeur intrinsèque immobilière ainsi que la prestation journalière

loyer étaient déjà fixées, avant même la mise en application de la directive du

16.

octobre 2017 du DFS et l'établissement de l’expertise requise, conformément

aux dispositions du chapitre 5 de la LFinEMS et de l'article 12 RELFinEMS, de telle sorte qu’elle ne pouvait

s'attendre à une réduction importante de la prestation journalière loyer. Ceci

vaut d’autant plus que, par exemple, dans un courrier du 3 juin 2019, faisant

suite à l’annonce par la recourante de son projet de construction, le

département lui a expressément indiqué ce qui suit : « Votre projet

sera également soumis aux principes prévus par la directive sur l’évaluation

des infrastructures d’EMS et devra être intégré dans le canevas d’expertises.

En cas de conclusion d’un contrat de prestations avec l’Etat, les données de

l’expertise serviront de base au calcul de la prestation-loyer. Dans un premier

temps, un montant estimatif du loyer pourra être déterminé partant du projet et

confirmé une fois la construction terminée. L’éloignement aux standards défini

à l’article 16 de la directive, soit le système de bonus/malus, sera également

appliqué par rapport au futur EMS-type. En raison du retard de la

reconstruction, je vous informe que le bâtiment sis rue [aaa] exploité

actuellement et au-delà du 31 décembre 2019 devra être expertisé. Des

instructions plus précises à ce sujet vous parviendront du SCSP [Service cantonal

de la santé publique] ». Conformément à cette dernière indication,

ledit service a écrit à la recourante, le 26 juin 2019, ce qui suit, concernant

l’évaluation de l’immeuble [aaa] dédié aux activités de son EMS : « Comme

vous le savez certainement, la directive pour l’évaluation des infrastructures

adoptée par le département des finances et de la santé, du 16 octobre 2017,

prévoit que les EMS qui annoncent une cessation d’activité et une fermeture des

infrastructures ne sont pas évalués, pour autant que ladite fermeture ait lieu

jusqu’au 31 décembre 2019. Ce délai va être prolongé au 31 décembre 2020 par le

département. Néanmoins, cette nouvelle échéance ne correspond pas à la date de

mise en exploitation du bâtiment construit sur la parcelle [bbb]. […] Dès lors,

votre infrastructure devra être expertisée par un architecte du pool sur la

base d’un mandat qui sera signé entre votre EMS et lui ». Ce courrier

donnait également des précisions sur les modalités de l’expertise à effectuer,

y compris sur les indicateurs quantitatifs, respectivement, qualitatifs, ainsi

que sur les principes de calcul et de reconversion des valeurs immobilières et

mobilières en prestation journalière loyer, de même que sur l’échéancier arrêté

au 15 septembre 2019 pour la remise du dossier d’expertise signé, et ce afin de

permettre, d’une part, à la commission partenariale de rendre son préavis et

remettre, jusqu’à fin octobre 2019, le dossier pour décision au département et,

d’autre part, à la nouvelle prestation journalière loyer d’entrer en vigueur au

1er janvier 2020. On soulignera encore que suite à une demande de

report de l’évaluation de l’immeuble [aaa] émanant de la recourante, le Service

cantonal de la santé publique lui a fait savoir, le 26 septembre 2019, ce qui

suit : « Le département entre en matière pour un report de

l'exécution de l'expertise du bâtiment actuel. Toutefois, celle-ci devra être

réalisée et remise au service de la santé publique au plus tard six mois après

que les Autorités de Z.________ aient statué sur les oppositions. L'expertise

sera effectuée dans ce laps de temps même si de nouveaux recours sont déposés.

Pour ce qui est des normes-incendie, vous voudrez bien demander à la police du

feu communale d'effectuer une visite de conformité dans les plus brefs délais

et transmettre son rapport de visite au service. Concernant la prestation-loyer

et dans l'objectif de tendre vers la moyenne cantonale, le département

procédera, dans le cadre du contrat de prestations valable dès le 1er

janvier 2020, à une réduction de 3 francs du montant journalier du loyer. Il en

sera ainsi chaque année tant que l'expertise n'aura pas été réalisée, avec une

prestation-loyer adaptée en fonction. Nous revenons également par ces lignes à

votre demande de disposer d'une estimation de la prestation-loyer du nouveau

bâtiment. Celle-ci s'élèverait à 41 francs 33 et vous en trouverez le détail en

annexe. Nous vous rendons attentifs au fait que cette estimation est basée sur

la version du 10 janvier 2019, non validée par le coordinateur cantonal et la

commission partenariale pour l'évaluation des infrastructures. De plus, nous

précisons que les normes architecturales sont en cours d'élaboration de même

que leur mise en œuvre. Enfin, nous notons également que les éventuels impacts

par rapport à l'exécution de standards supérieurs ne sont pas encore connus. Il

en va de même pour une éventuelle évolution du système de bonus-malus ».

Ayant eu connaissance que les autorités de Z.________ avaient traité, en date

du 29 juin 2020, les oppositions pendantes, le Service cantonal de la santé

publique a rappelé, le 1er septembre suivant, à la recourante que

l’expertise de ses infrastructures immobilières actuelles devait lui être

remise six mois après la levée des oppositions, soit en l’occurrence au plus

tard le 31 décembre 2020. La recourante ayant fait savoir audit service qu’elle

n’était pas favorable à une visite de ses infrastructures tant que la situation

pandémique liée à la Covid-19 imposait un confinement, un avenant prorogeant en

2021.

le contrat de prestations 2019-2020 entre l’Etat et l’EMS a été signé par

la recourante le 26 février 2021; le rapport d’évaluation concernant cette

dernière n’a finalement pu être établi qu’en mars 2021. Quoi qu’il en soit,

force est de constater que l’annexe 1 à cet avenant, soit celle relative

aux prix de pension 2021, vient confirmer les informations données jusqu’alors

par le département et le Service cantonal de la santé publique, à savoir que,

compte tenu de la prise en considération des circonstances particulières de la

recourante, la fixation des tarifs pour la rémunération de la prestation

journalière loyer n’avait pas encore pu être arrêtée au regard de

la valeur de l'infrastructure mobilière et immobilière reconnue par la nouvelle législation en matière de financement des EMS. En effet, l’annexe

1.

à l’avenant précité stipule expressément que « la présente annexe

sera revue en fonction des résultats de l’évaluation des infrastructures

mobilières et immobilières ». Il ressort ainsi également explicitement

de ce document que les prestations journalières loyer pratiquées n’étaient,

avant la décision entreprise, fonction ni de la valeur forfaitaire d'équipement mobilier par lit, ni de la

valeur de l'infrastructure immobilière déterminée par expertise et, donc,

n’étaient nullement conformes aux

dispositions du chapitre 5 de la LFinEMS et de

l'article 12 RELFinEMS. Or, il y a lieu de convenir que le caractère provisoire de la

tarification admise dans l’attente de la détermination par

expertise de la valeur de l'infrastructure immobilière de l’EMS a été signifié suffisamment clairement et

à réitérées reprises à l’attention de la recourante.

En

définitive, cette dernière ne pouvait valablement ignorer que la fixation des

prestations journalières loyer étaient basée, jusqu’au prononcé querellé, sur

les dispositions transitoires de l'article 33 LFinEMS, et ce d’une manière qui lui était

favorable. On rappellera qu’elle a finalement bénéficié de tarifs pour la

rémunération de la prestation journalière loyer non conformes à la nouvelle législation

en matière de financement des EMS pendant plus de sept ans, au lieu des trois ans dès l'entrée en vigueur le 1er janvier 2013 de

la LFinEMS et même des cinq ans en cas de circonstances

exceptionnelles prévus par l’article 33 LFinEMS. Il sied d’admettre, avec l’intimé, que la

recourante a de ce fait joui d'un avantage important par rapport à d’autres

institutions, qui se sont vues appliquer des tarifs pour la rémunération

de la prestation journalière loyer conformes aux dispositions du chapitre 5 de

la LFinEMS et de l'article 12 RELFinEMS, tout le moins, une année plus tôt. Quoi

qu’il en soit, elle ne saurait être suivie lorsqu’elle prétend que l’adaptation

de la prestation journalière loyer en fonction des résultats de l’évaluation à

réaliser de ses infrastructures mobilières et immobilières était inattendue. A

noter à cet égard que, contrairement à l’opinion de la recourante, la valeur

cadastrale est sans pertinence aucune quant à la détermination de la valeur de

l'infrastructure immobilière de chaque EMS par expertise. Non seulement,

il n’a à aucun moment été indiqué à la recourante que la valeur cadastrale

pouvait entrer en ligne de compte, à quelque titre que ce soit, dans la

fixation des prestations journalières loyer, mais de plus il n’est nullement

fait référence à cette valeur dans la nouvelle législation en matière de financement

des EMS, pas plus d’ailleurs que dans le Rapport du Conseil

d'Etat à l'attention du Grand Conseil.

c) La

recourante se prévaut également de la protection du principe de la bonne foi,

en ce sens qu’elle allègue que l'autorité cantonale lui aurait fait une

promesse, aux termes de laquelle l'expertise de ses infrastructures ne serait

pas réalisée tant et aussi longtemps que Z.________ ne se serait pas

positionnée sur d'éventuelles oppositions relatives au permis de construire

concernant le nouveau bâtiment qu’elle projetait sur la parcelle [bbb]. Or,

actuellement, la procédure relative à la modification du plan d'aménagement

communal, dont dépendait le dépôt dudit permis de construire, est pendante, de

sorte qu’elle n’avait pas encore été en mesure de déposer un éventuel permis de

construire. Compte tenu de cet engagement, l'expertise prévue dans la directive

du 16 octobre 2017 du DFS n’aurait pas dû intervenir avant que Z.________ n’eut

statué sur les oppositions au permis de construire qui n’avait pas encore pu

être déposé. Une autre promesse lui aurait également été faite qui impliquerait

que tant et aussi longtemps que l'expertise ne pouvait pas être effectuée, il

appartenait au département de réduire chaque année la prestation journalière

loyer d'un montant de 3 francs et non, comme dans la décision litigieuse,

d'un montant de 18.50 francs. La recourante voit dans la conclusion de

l’avenant prorogeant en 2021 le contrat de prestations 2019-2020 une

application de ce second engagement. Elle estime d’ailleurs qu’elle pouvait de

bonne foi s’attendre à ce que cet avenant resterait en vigueur durant toute l’année

2021.

c/aa) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé

aux articles 9 et 5 al. 3 Cst. féd. exige que l’un et l’autre se comportent

réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit

s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait

tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa

part (ATF 129 II

361.

cons. 7.1).

Ce principe, ancré tout spécifiquement à l'article 9 Cst. féd., protège

le citoyen dans la confiance placée dans les assurances reçues des autorités

(lorsqu'il règle sa conduite d'après les décisions, les déclarations ou le

comportement de l'administration); un renseignement ou une décision erronés

peuvent contraindre l'administration à consentir à l'administré un avantage

contraire à la réglementation en vigueur; il faut alors que l'autorité soit

intervenue dans une situation concrète envers une personne particulière (a), qu'elle

ait agi, ou soit censée avoir agi, dans les limites de ses compétences (b), que

l'administré n'ait pas pu immédiatement réaliser l'inexactitude de

l'information obtenue (c), qu'il se soit fondé sur les assurances ou sur le

comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne

peut renoncer sans subir de préjudice (d) et que la loi n'ait pas changé depuis

le moment où l'assurance a été donnée (e) (ATF 131 II 627

cons. 6.1 et les références citées).

Le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en

présence simplement d'un comportement de l'administration, pour autant que

celui-ci soit susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une

espérance légitime. La précision que l'attente ou l'espérance doit être « légitime »

est une autre façon de dire que l'administré doit avoir eu des raisons

sérieuses d'interpréter comme il l'a fait le comportement de l'administration

et d'en tirer les conséquences qu'il en a tirées. Tel n'est notamment pas le

cas s'il apparaît, au vu des circonstances, qu'il devait raisonnablement avoir

des doutes sur la signification du comportement en cause et se renseigner à ce

sujet auprès de l'autorité (arrêt du TF du 17.01.2020

[2D_50/2019] cons. 4.1 et les références citées).

c/bb)

Il convient de rappeler que, suite au courriel du 12 septembre 2019, par lequel

la recourante sollicitait le report de l’évaluation de ses infrastructures « jusqu’à

être plus informé (sic) sur l’issue des procédures actuellement en cours par

devant Z.________ dans le cadre de la modification du plan d’affectation »,

le Service cantonal de la santé publique lui a fait savoir, le 26 septembre suivant,

que « [l]e département entr[ait] en matière pour un report de

l'exécution de l'expertise du bâtiment actuel […], [que] celle-ci devra[it]

être réalisée et remise […] au plus tard six mois après que les Autorités de Z.________

[eur]ent statué sur les oppositions[, que l]'expertise sera[it] effectuée dans

ce laps de temps même si de nouveaux recours [étaient] déposés [et que] le

département procédera[it], dans le cadre du contrat de prestations valable dès

le 1er janvier 2020, à une réduction de 3 francs du montant

journalier du loyer[, étant précisé qu’i]l en sera[it] ainsi chaque année tant

que l'expertise n'aura[it] pas été réalisée, avec une prestation-loyer adaptée

en fonction ». Il sied encore de rappeler que, le 1er septembre

2020, le Service cantonal de la santé publique a confirmé à la recourante –

après lui avoir signalé qu’il avait eu connaissance que les autorités de Z.________

avaient traité, en date du 29 juin 2020, les oppositions pendantes – que « l’expertise

finale des infrastructures immobilières des X.________ devra[it] nous être

remise signée et contrôlée par notre architecte-conseil 6 mois après la levée

des oppositions, soit au plus tard le 31 décembre 2020 ». A souligner

encore que les 9 et 17 mars 2021, suite à la conclusion de l’avenant

prorogeant en 2021 le contrat de prestations 2019-2020, le Service cantonal de

la santé publique a écrit à la recourante ce qui suit : « Aujourd'hui,

tous les EMS (à l'exception de X.________ et d'une seconde institution) ont

désormais leurs infrastructures valorisées par rapport à la directive sur

l'évaluation des infrastructures du 16 octobre 2017 et leur

prestation-loyer adaptée en rapport, à la hausse ou à la baisse. X.________ ont

demandé d'être exemptés de cette évaluation, le département n'est pas entré en

matière et a fixé des règles intermédiaires […] : expertise à réaliser une fois

le recours [recte : opposition] levé (que nous avons déclenché de notre propre

initiative et qui aurait dû être terminée à fin décembre), réduction de la

prestation-loyer de 3 francs chaque année d'ici là. C'est dans ce cadre que la

diminution de loyer est à comprendre. Dès que la Commission aura traité le

dossier, nous vous annoncerons les valeurs retenues ainsi que la nouvelle

prestation loyer, qui sera vraisemblablement applicable dès avril ou mai

prochain » ; « Par équité de traitement entre EMS, dans une

période extrêmement sensible, vous comprenez certainement que nous ne pouvons

pas accorder de traitement de faveur à l'un ou l'autre EMS. Comme indiqué, tous

les EMS ont vu leurs infrastructures évaluées et une nouvelle prestation loyer

fixée, à la hausse ou à la baisse. Si la diminution de 3 fr vous semble

arbitraire, le loyer antérieur appliqué à votre institution l'est tout autant

en regard des nouvelles dispositions auxquelles votre institution ne saurait

échapper. D'autres institutions ayant des projets de construction ont été

traités de la même manière. Il ne s'agit donc en aucun cas d'une punition et je

regrette que vous le perceviez comme cela ». Force est de constater

que ces derniers écrits – qui viennent d’ailleurs confirmer que la recourante

n’était pas sans savoir que les prestations journalières loyer pratiquées n’étaient,

avant la décision attaquée, nullement

conforme aux dispositions du chapitre 5

de la LFinEMS et de

l'article 12 RELFinEMS –

mettent en exergue, à l’instar des précédentes correspondances susmentionnées,

que l’Etat a consenti à sursoir à la réalisation de l'expertise des infrastructures de la recourante

uniquement à raison d’au maximum six mois après la levée des oppositions

formées au plan d’aménagement en vue de la construction projetée par la

recourante, soit au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020. On ne saurait donc

suivre la recourante lorsqu’elle soutient que n’ayant pas encore été en mesure

de déposer un éventuel permis de construire, la levée des oppositions de juin

2020.

ayant fait l’objet de recours, l'expertise prévue dans la directive du 16 octobre

2017.

du DFS n’aurait à ce jour pas encore dû intervenir. Force est de constater

que l’intimé a non seulement respecté les engagements pris, mais qu’il est même

allé au-delà en acceptant dans les faits que l’expertise ne soit finalement

effectuée qu’en mars 2021. Comme déjà mentionné, l’attitude

adoptée par l’intimé à l’égard de la recourante a en réalité permis à cette

dernière de jouir d'un avantage important par rapport à d’autres institutions.

Les

différents écrits retranscrits et/ou résumé ci-avant permettent également de

retenir que la recourante se méprend lorsqu’elle prétend qu’il appartenait au

département de réduire chaque année la prestation journalière loyer d'un

montant de 3 francs et non, comme dans la décision litigieuse, d'un

montant de 18.50 francs. Contrairement à son opinion, la conclusion de

l’avenant prorogeant en 2021 le contrat de prestations 2019-2020 ne change en

rien cette appréciation. En effet, le texte clair de son annexe 1 relative

aux prix de pension 2021, à teneur duquel cette annexe « sera revue en

fonction des résultats de l’évaluation des infrastructures mobilières et

immobilières » n’autorise nullement de considérer que la recourante

pouvait de bonne foi s’attendre à ce que cet avenant resterait en vigueur

durant toute l’année 2021, bien au contraire. D’ailleurs, dans un courriel du 9

mars 2021, soit quelques jours seulement après la signature par la recourante

dudit avenant, le Service cantonal de la santé publique lui a explicitement

fait savoir qu’il lui annoncerait « les valeurs retenues ainsi que la

nouvelle prestation loyer, qui sera[it] vraisemblablement

applicable dès avril ou mai prochain ».

d) La

recourante conteste pour le surplus le taux de rendement de 1.5 %

(recte : 1.51 %), majoré de 0.5 %, pris en considération

dans le calcul de la prestation journalière loyer. Elle est d’avis qu’au vu

d’une nouvelle jurisprudence fédérale valant pour le droit du bail, ce taux

devrait être d’au moins 3.25 %. Elle s’en prend également au processus

d’évaluation et à l’application du système de bonus/malus qui lui a été faite.

d/aa)

Tout d’abord, il y a lieu de souligner que l’Etat a cherché, avec son nouveau

système de financement des EMS, à standardiser les données collectées et les

bases de valorisation des différentes valeurs des infrastructures des EMS, et

ce dans le but de limiter la marge d’appréciation dans l’évaluation, ainsi que

d’assurer une équité de traitement dans la valorisation de ces infrastructures.

A ce propos, il y a lieu de mentionner que la jurisprudence admet que le

législateur se laisse également guider par des considérations de praticabilité

et choisisse des solutions dont la mise en œuvre est relativement aisée. Il en

va également de la sécurité du droit : une législation qui, à force de prévoir

toutes les situations possibles, deviendrait touffue et impénétrable, perd une

qualité essentielle. C’est pourquoi un certain schématisme est souvent pris en

compte et admis. Ce schématisme ou cette standardisation conduit à ne pas

différencier toutes les situations qui peuvent se présenter, en particulier

pour des motifs liés à la praticabilité des règles et de leur application ainsi

qu’à la sécurité juridique (Grisel, Traité de droit administratif, vol.

I, 1984, p. 359 ; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I,

2012, p. 855). En définitive, on ne saurait reprocher à l’Etat d’avoir cherché

à standardiser le processus d’évaluation des infrastructures mobilières et

immobilières, dont les valeurs ainsi obtenues doivent servir de base à la

fixation de la prestation journalière loyer. Autrement dit, les expertises

effectuées n’avaient pas à tenir compte des particularités de chaque EMS, y

compris des coûts réels et effectifs, ainsi que des investissements passés ou à

venir (cf. arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 6c/bb,

prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

A noter encore que l’évaluation de mars 2021 a été signée

et validée, sans remarque, tant par son évaluateur et l’architecte-conseil

que par le directeur de l’EMS.

d/bb)

Ceci étant précisé, il faut relever que le rapport d’évaluation concernant la

recourante, établi en mars 2021, qui fixe à 2'094'547 francs

la valeur intrinsèque totale au 18 mars 2021 des infrastructures immobilières

([CHF 439'669 pour le terrain + CHF 1'709'568 pour le bâtiment + CHF 0

pour l’équipement d’exploitation + CHF 54'743 pour les aménagements

extérieurs = CHF 2'203'980] – [CHF 28'083 pour l’« EPIQR + à 5

ans » + CHF 81'350 pour les mesures d’urgence AEAI = CHF 109'433 de

valeur de remise en état]), reprend les critères d'évaluation et de

valorisation des infrastructures immobilières de l'article 5 de la directive du

16.

octobre 2017 du DFS, critères arrêtés – comme exposé ci-avant – après

consultation des associations faîtières. L’évaluation ressortant de ce rapport

paraît donc conforme à la réglementation adoptée en la matière. Elle n’est

d’ailleurs pas, à tout le moins pas explicitement, critiquée en tant que telle

par la recourante. Celle-ci ne prétend pas que cette réglementation n’aurait

pas été respectée, pas plus qu’elle ne soutient que les critères d'évaluation

et la valorisation des infrastructures immobilières prescrits par l’article 5

de la directive du 16 octobre 2017 du DFS seraient arbitraires. De même, elle

ne soutient pas qu’une autre manière de valoriser les infrastructures

immobilières sur la base d’autres critères aurait été possible ou même

préférable, élément qui n’est d’ailleurs pas déterminant. Non seulement, la

Cour de céans n'a pas à revoir l'opportunité des choix effectués dans ce cadre.

Il ne s’agit notamment pas d'annuler une disposition légale au motif que

d'autres solutions paraîtraient envisageables, voire même préférables (ATF 136 I 241 cons. 3.1, 135

I 130 cons. 6.2, 134

I 140 cons. 5.4; cf. aussi arrêts du TF du 19.04.2012 [2C_727/2011] cons. 3.7, publié

partiellement in : ATF

138.

II 191). Mais de plus les critères d'évaluation et la

valorisation des infrastructures immobilières décrits par la disposition

susdite ne peuvent manifestement pas être qualifiés de déraisonnables, ce que

la recourante ne prétend pas. Ils apparaissent d’ailleurs comme objectifs et

s’inscrivant dans les buts poursuivis par la LFinEMS (notamment, buts de maîtrise des coûts de

la santé au sens large, d’amélioration de l'équité du financement, y compris

s’agissant des coûts socio-hôteliers en EMS, respectivement, de garantie des

besoins cantonaux en EMS et de la protection des pensionnaires d’EMS, en

particulier démunis). Or, il ne suffit pas qu’une règle de droit paraisse

inopportune pour être qualifiée d’arbitraire; il faut bien plutôt qu’elle soit

déraisonnable à tous points de vue (arrêt de la Cour de droit public du 26.20.2018

[CDP.2018.304] cons. 3c). Un acte normatif viole le

principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst. féd.) s'il ne

repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de

but, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (cf. arrêt de la Cour de droit

public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 6c/aa et 6c/cc/aaa,

prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

A noter

à ce propos que la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle dit s’interroger sur la pertinence de déterminer

la valeur de ses infrastructures immobilières, alors même qu’elle ne pourrait –

selon elle – pas entreprendre d’importants travaux de rénovation, car toujours

dans l’attente des autorisations pour le nouveau bâtiment projeté. En effet,

comme déjà dit, à teneur du texte clair de l’article 17 al. 2 de la directive du 16 octobre 2017 du DFS, seuls les EMS ayant annoncé une cessation d’activité

et dont la fermeture des infrastructures est intervenue jusqu’au 31 décembre

2019.

– ce qui ne correspond nullement à la situation de la recourante, qui n’a

à aucun moment fermé son EMS – ne sont pas concernés par l’évaluation de leurs

infrastructures immobilières par expertise. Dans le cas de figure de la

recourante, la nouvelle législation en matière de financement des EMS impose de procéder à la détermination de la valeur de

l'infrastructure mobilière et immobilière, actuelle dans un premier temps,

respectivement nouvelle dans un second temps, afin de fixer le tarif en vue de

la rémunération de la prestation journalière loyer.

d/cc)

S’agissant des critères quantitatifs et qualitatifs ayant permis au département

de s'écarter de la valeur intrinsèque totale des infrastructures immobilières

ressortant du rapport d’expertise de mars 2021, il convient tout

d’abord de signaler que cette possibilité, qui porte exclusivement sur la

valeur intrinsèque des bâtiments, est expressément prévue par la directive du

16.

octobre 2017 du DFS, à son article 16, et ce pour permettre au département

de tenir compte de cas justifiés, tels que les cas où les éléments pris en

considération dans l'évaluation s'éloignent notablement des standards et normes

applicables, en termes de surfaces de chambre par exemple ou de qualité des

équipements. Le système de bonus/malus institué par cette disposition a été

porté à la connaissance de la recourante, en particulier, par courrier du 11 septembre

2018.

Cette dernière a ainsi été informée que les indicateurs quantitatifs et

qualitatifs (bonus/malus) avaient été élaborés par la taskforce, composée de

quatre personnes de la commission partenariale ayant procédé aux visions

locales des EMS, qu’ils avaient ensuite été discutés au sein de ladite

commission et finalement présentés en détail aux commissaires représentant les

associations faîtières, que l’application de ces indicateurs permettaient

d'orienter les résultats des évaluations des infrastructures des EMS selon des

critères quantitatifs et qualitatifs induisant notamment une plus-value pour

les résidents et leurs familles, que l’utilisation de ces indicateurs supposait

l'abandon de la neutralité des tarifs par rapport aux valeurs antérieures,

mesure favorable aux institutions, et que les indicateurs retenus se basaient,

de manière transitoire, sur la moyenne de tous les EMS évalués, dans l'attente

de disposer d'un bâtiment de référence qui serait défini dans le cadre des

futures normes architecturales. Les composantes de ce système de bonus/malus

ainsi que sa notation ont également été expliquées à la recourante. Les

bonus/malus sont notés sur la base d'indicateurs quantitatifs et qualitatifs.

Les indicateurs quantitatifs portent sur : (a) (Note A / pondération 3) : la

valeur au mètre cube SIA 416. Ce critère évalue le niveau constructif de l'EMS

valorisé selon le palier du REi. Le standard constructif des EMS se situe, au

regard de la moyenne de tous les EMS évalués, à 864 francs par mètre cube

SIA 416, y compris le facteur correctif ; (b) (Note B pondération 2)

: les surfaces dédiées aux résidents par rapport à la surface nette totale. A

noter ici que l'article 3 de la directive du 16 octobre 2017 du DFS prévoit un

relevé des surfaces utiles en fonction de leur utilisation et que ce relevé

fait partie de l'expertise de chaque EMS concerné par l’évaluation de ses

infrastructures. Sont donc identifiées les surfaces pour les résidents,

l'exploitant (espaces professionnels et techniques) et pour se déplacer

(espaces de circulation). Ce critère évalue les surfaces à disposition des

résidents (espaces privés & unités de vie, espaces collectifs) par rapport

à l'ensemble des surfaces de l'EMS. La moyenne cantonale (des institutions

expertisées) se situe à 52,3 %; (c) (Note C / pondération 1) les surfaces

dédiées aux résidents par rapport au nombre de lits autorisés pondérés (chambre

à 1 ou 2 lits). La moyenne des lits pondérés est calculée en fonction du nombre

de chambres à 1, respectivement 2 lits autorisés par le DFS. Les surfaces des

chambres autorisées sont converties selon ce que prévoit l'article 39 RASI,

en vigueur, à savoir 16 m2 pour une chambre à 1 lit et 25 m2

pour une chambre à 2 lits. Ce critère évalue les surfaces à disposition des

résidents en fonction du nombre de lits autorisés, sans valoriser les chambres

à 1 lit. La moyenne cantonale (des institutions expertisées) se situe à 30.7 m2 /

lits ; (d) (Note D / pondération 1) : les surfaces dédiées aux exploitants par

rapport au nombre de lits autorisés pondérés (chambre à 1 ou 2 lits). Ce

critère évalue les surfaces à disposition des exploitants (par exemple les

salles de réunion, les lieux réservés au personnel, les bureaux d'entretien)

par rapport au nombre de lits autorisés. La moyenne cantonale (des institutions

recensées) se situe à 19.1 m2 / lits. Les indicateurs

qualitatifs portent pour leur part sur : (e) (Note E / pondération 3) : la

qualité de l'accessibilité de l'EMS et son intégration sociale et urbaine; (f)

(Note F / pondération 2) : la qualité des abords aménagés directs ou

indirects; (g) (Note G / pondération 4) : la qualité de l'entrée, de

l'accueil et de l'espace collectif principal; (h) (Note H / pondération 6) : la

qualité de la fonctionnalité générale et l'organisation spatiale ; (i) (Note I

/ pondération 2) : la qualité de l'ensoleillement, de la vue et des

dégagements. Les critères qualitatifs ont été voulus indépendants les uns des

autres, certains concernant l'environnement extérieur de l'EMS et d'autres son

organisation intérieure. Les indicateurs quantitatifs (notes A à D) sont

pondérés à raison d'un tiers alors que les indicateurs qualitatifs (notes E à

I) correspondent à deux tiers du facteur correctif. La note finale des

bonus/malus d'un EMS est la moyenne arithmétique pondérée des 9 notes (notes A

à I). La note finale est convertie en un facteur correctif, au moyen d'un

barème arithmétique. Ce barème est une fonction définie par les deux cas de

figure particuliers suivants : Si la note finale est le maximum possible (100),

le facteur correctif (arrondi à 2 décimales) est de 1.15; Si la note

finale (arrondie à 2 décimales) est de 78.84, le facteur correctif est neutre

(1.00). Ces chiffres ont été ainsi définis pour, d'une part, garantir une

amplitude de correction limitée et, d'autre part, assurer la neutralité de

l'opération, c'est-à-dire que la somme de tous les bonus est la même que celle

de tous les malus. La valeur intrinsèque du bâtiment expertisé est multipliée

par le facteur correctif résultant de ce système « mathématique »

; il en résulte la valeur intrinsèque finale du bâtiment. Un facteur correctif

inférieur à 1 équivaut à un malus. Un facteur correctif supérieur à 1 équivaut

à un bonus. L'impact individuel sur les valeurs intrinsèques du ou des

bâtiments évalués est de l'ordre de + 9,7 % pour le mieux noté et de - 14,6 %

pour le moins bien noté.

Ceci étant précisé, il sied tout d’abord de constater qu’en particulier

les représentants des associations faîtières à la commission partenariale ont

été associés à la conception de ce système « mathématique » et

ont pu contrôler les différentes opérations de calcul, comme cela a été annoncé

aux EMS dans le courrier du 11 septembre 2018 du DFS. Force est de plus

d’admettre que les indicateurs quantitatifs et qualitatifs exposés ci-avant

reposent sur des motifs objectifs sérieux et visent la concrétisation des buts

poursuivis par la LFinEMS. Le système de bonus/malus favorise en effet un

financement basé sur les prestations rendues plutôt que sur la reconnaissance

des coûts et la couverture du déficit des homes. Il participe à ce qu’une même

prestation ait le même prix quel que soit le fournisseur, et plus concrètement

à ce que la prestation journalière loyer, laquelle est comprise dans le prix de

pension, soit définie de manière aussi identique que possible pour tous les EMS

reconnus d'utilité publique, seules des prestations différentes pouvant

justifier des prix différents. De plus, il tend à corriger la valorisation

quelque peu « mathématique » des infrastructures, telle

qu’elle ressort du rapport d’évaluation de chaque EMS, et ce sur la base de

standards conçus en fonction, notamment, du bien-être des résidents, ce qui

peut s’inscrire dans la prise en considération qui veut que les résidents sont

appelés à contribuer aux coûts non couverts. A cet égard, on soulignera encore

que la directive du 16 octobre 2017 du DFS ne sort pas du cadre de la

sous-délégation prévue par l’article 12 RELFinEMS et qu’elle est objectivement à même de réaliser

le but de la loi, sans porter atteinte à la Constitution fédérale, ladite

directive respectant notamment les conditions de l'article 36 Cst. féd (cf. arrêt

de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 5b/bb et

les références citées, prévu à la publication au RJN 2021 et confirmé par arrêt

du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

A l’instar du département, il convient en outre de retenir que le

bien-être et le confort d'un résident sont meilleurs, par exemple, dans une

chambre de 16 m2 tel que prévu par le RASI

que dans une chambre de dimensions inférieures. La même réflexion peut être

faite s’agissant, notamment, de la surface nette à disposition des résidents

(espaces dans les étages ou espaces collectifs) par rapport à la surface nette

totale du bâtiment. Le département peut en outre également être suivi lorsqu’il

expose, à titre d’exemple, qu’il s’agit de différencier un établissement situé

au fond d'une vallée, d'un établissement se trouvant au sommet de cette même

vallée ou encore d'un établissement en plein centre d'un village, en ce sens

que si le résultat « mathématique » serait, dans les trois

cas, le même en présence d'un bâtiment identique, ce résultat a priori

objectif, car « mathématique », serait néanmoins réducteur,

puisqu’il ne prendrait pas en considération des éléments potentiellement liés

au bien-être des résidents et de leurs familles, tels que l'accessibilité des

lieux, les dégagements visuels ou l'intégration sociale. Tout comme les aspects

quantitatifs, qui portent essentiellement sur l’utilisation et les

destinataires des différentes surfaces bâties des EMS, les indicateurs

qualitatifs contribuent, eux aussi, à la concrétisation des buts poursuivis par

la LFinEMS, en permettant d’apporter un correctif à la

valeur peut-être trop schématique du rapport d’évaluation des différents EMS

concernés. On soulignera par ailleurs encore, d’une part, que les notes

afférentes aux indicateurs quantitatifs sont données par rapport à la moyenne

des EMS évalués, soit sont basées sur des moyennes arithmétiques cantonales qui

servent d'étalon et qui constituent un reflet représentatif du contexte local,

car correspondant au standard moyen actuel dans le canton, et, d’autre part,

que les notes relatives aux aspects qualitatifs sont attribuées en fonction de

standards visant, tout particulièrement, à favoriser le bien-être des

résidents. Il ne s’agit donc nullement, comme le soutient la recourante,

d’une comparaison avec un EMS « idéal », pas plus qu’avec un « EMS-modèle »,

imaginé et désiré par l’Etat. Dans ces conditions et

indépendamment du fait de savoir si une autre solution aurait pu être possible,

voire même préférable, on ne saurait considérer les indicateurs quantitatifs et

qualitatifs retenus, dans le cadre de ses compétences, par le DFS comme

arbitraires. Le système de bonus/malus décrit ci-avant n’apparaît non seulement

pas comme déraisonnable à tous points de vue, mais il semble au contraire avoir

été conçu afin de déterminer aussi équitablement que possible les valeurs

immobilières mises à disposition des résidents et financées par ceux-ci et

subsidiairement par les pouvoirs publics. Quoi qu’il en soit, il n’appartient

pas à la Cour de céans de revoir l'opportunité des choix effectués dans ce

cadre, ce d’autant qu’il s’agit d’un domaine dépendant pour une partie non

négligeable de facteurs politiques. A cet égard, il convient d’ailleurs

d’admettre, avec le département, qu’il n’est ni absurde ni choquant que l'Etat

fixe des critères quantitatifs et qualitatifs minimaux et maximaux lorsqu’il

envisage de conclure un contrat de prestations avec une institution privée à

but lucratif, soit de prendre un engagement qui pourrait entraîner un subventionnement public (cf. arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2020 [CDP.2020.80] cons. 6c/cc/ccc, prévu à la publication au RJN

2021.

et confirmé par arrêt du TF du 30.06.2021 [2C_719/2020]).

Ceci étant

souligné, on ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle s’en

prend à l’application qui lui a été faite du

système de

bonus/malus. Plus précisément, on ne saurait admettre que

l’évaluation des notes en application du système de bonus/malus, plus

spécifiquement l’évaluation des notes E, F, G, H et I qui semble être contestée

par la recourante, violerait gravement une norme ou un principe juridique clair

et indiscuté. Au contraire, il apparaît que le correctif opéré par le

département sur la seule valeur du bâtiment l’a été en conformité avec la

réglementation applicable et tout particulier avec l’article 16 de la

directive du 16 octobre 2017 du DFS. De même, on ne saurait considérer que

cette évaluation contredirait clairement la situation de fait, ni d’ailleurs

qu'elle heurterait d'une manière choquante le sentiment de la justice et de

l'équité. A ce propos, il y a lieu de constater qu’en particulier en ce

qui concerne l’évaluation des notes E, F, G et I, la

recourante ne fait que substituer sa propre appréciation à celle du

département. Elle soutient, en ce qui concerne la note E, que son accessibilité

serait « excellente » (…). Pour la note F, elle considère que la qualité de ses abords

aménagés serait « exceptionnelle », puisqu’elle dispose d’une terrasse

ombragée, d’un jardin (…). S’agissant de la note G, elle

relève que son établissement dispose d'une petite réception au rez-de-chaussée

et d'un espace collectif au dernier étage du bâtiment, dans une pièce mansardée

et très lumineuse. Quant à la note I, la recourante est

d’avis que tant l'ensoleillement que la vue et les dégagements dont elle

bénéficie seraient « excellents ». Pour la note H, elle se limite à alléguer qu’elle ne comprend pas à

quoi se rapporterait ce critère. Quoi qu’il en soit, il n'y a pas arbitraire du

seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble

concevable, voire préférable. De plus, pour qu'une décision soit annulée pour

cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il

faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat. Or, en l’occurrence,

rien au dossier ne permet d’admettre que la notation des indicateurs

quantitatifs et qualitatifs résulterait d’une appréciation arbitraire des

circonstances, ni qu’elle reposerait sur des considérations étrangères aux

critères d’évaluation. Il n'appartient d’ailleurs pas à la Cour de céans de

substituer sa propre appréciation à celle du département lorsque, comme en

l'espèce, par délégation, respectivement, sous-délégation législatives,

admissibles et conformes, l’autorité compétente, ici le DFS, dispose d’un large

pouvoir d'appréciation au vu de la technicité de la matière, et ce tant pour fixer les dispositions d'exécution que pour les appliquer.

Le département a d’ailleurs une meilleure connaissance des spécificités de

chaque EMS concerné par l’évaluation des infrastructures au sens de la LFinEMS, de même qu’une meilleure vision globale

des différents établissements composant le secteur neuchâtelois

des EMS, domaine qui, de l’aveu même du Conseil d’Etat, est d'une extrême

complexité (cf. Rapport, p. 3). A noter que les

explications données par le département pour justifier la notation desdits

critères sont convaincantes, les notes attribuées apparaissant guidées par des considérations

objectives et aisément compréhensibles. L’intimé expose notamment que,

concernant la qualité de l’accessibilité et de l’intégration

sociale/urbaine (note E), la recourante ne pouvait être crédité de la notation

maximale du fait que son établissement n'était pas localisé en plein

centre-ville, au cœur des activités sociales et à proximité des commerces, le

dénivelé entre l'EMS et l'accès au centre-ville étant de plus important. S’agissant

de la qualité des abords aménagés directs et indirects (note F), il relève

pour l’essentiel que leur qualité est en-dessous des standards rencontrés dans

d’autres EMS, que les surfaces extérieures disponibles ne sont pas accessibles

aux personnes en fauteuil roulant, car entravée par des barrières

architecturales, et que l’établissement est situé aux abords d’une ligne de

train et d’une route fortement fréquentée. Pour le critère relatif à la qualité

de l'entrée, de l'accueil et de l'espace collectif principal (note G), l’intimé

explique qu’il est très en-dessous des situations rencontrées dans d'autres

EMS, l'entrée étant étriquée et l'espace d'accueil inexistant. De plus, alors

que l'espace collectif représente le cœur de la vie et des activités de l'EMS

(partage de repas et collations en commun, animations, etc.), soit constitue un

lieu de rencontre important pour les résidents, sa localisation dans les

combles le rend très excentré, ne serait-ce que par rapport aux sorties sur

l'extérieur; le flux des entrées et des sorties peut en effet constituer une

animation en soi. Enfin, en ce qui concerne la qualité de l'ensoleillement, de la

vue et des dégagements (note I) : le département précise que l'EMS ne

peut bénéficier de la note maximale du fait que la vue porte uniquement sur le

sud et que la vue depuis l'espace collectif, qui joue pourtant un rôle

essentiel dans la vie des résidents, est relativement restreinte.

Pour terminer, on signalera que, pas plus que la pondération des

critères quantitatifs et qualitatifs, le calcul du montant de la

prestation journalière loyer ne prête le flanc à la critique. Au considérant 6

de la décision entreprise, le département a expliqué de manière détaillée le

calcul de la prestation journalière loyer, opéré sur la base de la valeur des

infrastructures mobilières et immobilières. A cet égard, il a fait état non

seulement de l’arrêté concernant les prestations et tarifs pour les EMS,

respectivement, de l’arrêté concernant les EMS à charge de l’assurance

obligatoire des soins, mais également de l’article 8 de la directive du 16 octobre

2017.

du DFS, ainsi que des précisions apportées dans le courrier du département

adressé à l'ensemble des EMS le 28 novembre 2018. Force est par ailleurs

de constater que le taux de rendement retenu dans le calcul de la prestation

journalière loyer ne fait que reprendre les frais d'intérêts et la rémunération

des fonds propres, ainsi que la majoration de la valeur intrinsèque totale et

de l'infrastructure mobilière, ressortant expressément de cette disposition,

respectivement, annoncés dans ladite correspondance du 28 novembre 2018. Or,

comme pour les critères arrêtés en lien avec le système de bonus/malus, les

éléments entrant en ligne de compte dans la détermination du taux de rendement

ont été arrêtés après consultation des associations faîtières, respectivement, après information des EMS. On soulignera

que, dans son courrier du 28 novembre 2018, le département a fait savoir à

l’ensemble des EMS du canton, soit également à la recourante, que, pour la

rémunération en lien avec l’article 8 de la directive du 16 octobre 2017

du DFS, le taux moyen des créances hypothécaires était figé à 1.51 %

(valeur de référence au 31.03.2018) et la majoration fixée à 0.5 %, et ce

afin de stabiliser le calcul de la prestation-loyer. Le calcul de la prestation

journalière loyer, y compris quant au taux de rendement pris en considération, paraît

donc conforme à la réglementation adoptée en la matière, ainsi qu’aux

précisions et explications données. La

recourante ne prétend d’ailleurs pas que tel ne serait pas le cas, mais

soutient simplement que, compte tenu d’une nouvelle jurisprudence fédérale en

matière de droit du bail, le taux à appliquer devrait être d’au moins

3.25

%. Il convient non seulement d’admettre, avec l’intimé, que les

réflexions menées en droit du bail ne sont pas directement transposables dans

le domaine du subventionnement étatique, ni d’ailleurs pertinentes, mais de

plus – comme déjà dit – l’autorité

compétente, ici le DFS, dispose d’un large pouvoir d'appréciation au vu de la technicité de la matière, et ce tant pour fixer les dispositions d'exécution que

pour les appliquer. Le taux querellé a de

plus été appliqué à tous les EMS concernés par une procédure en matière de tarif pour la

rémunération de la prestation journalière loyer.

En

définitive, le calcul ayant conduit à fixer à 15.20 francs le tarif de la

prestation journalière loyer, applicable à la recourante à compter du 1er juin

2021, ne paraît pas critiquable. On rappellera que la recourante

reste libre de fixer ses prix de pension et, partant, le tarif de sa prestation

journalière loyer. Elle n’est en effet pas tenue de conclure un contrat de

prestations avec l’Etat et demeure donc libre de se soumettre aux conditions

imposées par un tel contrat de prestations. En d’autres termes, si la

prestation journalière loyer, telle que fixée conformément aux dispositions

pertinentes, ne lui convient pas, la recourante est libre de continuer à exploiter

son établissement en pratiquant ses propres tarifs de pension, y compris son

propre prix de prestation journalière loyer, avec toutefois pour conséquence de

ne pas pouvoir bénéficier de subventions directes de la part de l’Etat. Sur

ce point, on soulignera qu’une société privée n’a en principe

aucun droit à une prestation de la part de l'Etat.

e)

Enfin, la recourante se prévaut du principe de non rétroactivité des décisions

administratives, tout en prétendant que le principe de la proportionnalité s’opposerait

à une décision déployant ses effets de manière rétroactif.

Comme relevé à juste titre par l’intimé, en présence d'un état de

choses durable, non encore révolu lors du changement de législation – ce qui

est le cas en l’espèce – le nouveau droit est en règle générale applicable,

sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre), laquelle

n’existe en l’occurrence pas; au contraire, l’article 18 de la directive

du 16 octobre 2017 du DFS prévoit une entrée en vigueur immédiate des

dispositions de cette directive. Il n'y a donc pas, ici, de rétroactivité

proprement dite, en principe inadmissible (ATF 123 V 135

cons. 2b, 122 V 408

cons. 3b/aa, 121

V 100 cons. 1a; arrêts du TF des 14.03.2003 [1A.113/2002]

cons. 3.1 et 19.03.2002 [C_89/01]

cons. 4a et les références citées). On rappellera encore que la recourante a

été dûment avertie que la nouvelle prestation loyer serait vraisemblablement

applicable dès avril ou mai 2021. De plus, également comme déjà dit, elle a bénéficié

d'un régime transitoire, plus long que la plupart des autres EMS concernés par

la nouvelle législation en matière de financement des EMS, qui ont

d’ailleurs vu leur nouvelle prestation journalière loyer entrer en vigueur

également de manière rétroactive, avec parfois une rétroactivité de plusieurs

mois et non, comme ici, de quelques jours seulement; la décision querellée, qui

a été rendue le 24 juin 2021, fait rétroagir, au 1er juin 2021, la

fixation de la prestation journalière loyer arrêtée à 15.20 francs.

Dans

ces conditions, non seulement rien ne s’opposait à une décision déployant ses

effets de manière légèrement rétroactive, bien au contraire, mais de plus la

recourante se méprend lorsqu’elle considère que le DFS aurait dû lui fixer un

délai raisonnable pour qu’elle adapte, respectivement, qu’elle renégocie son

loyer avec le propriétaire du bâtiment occupé par son établissement. On

rappellera qu’elle a bénéficié de tarifs pour la rémunération de la prestation

journalière loyer non conformes à la nouvelle législation en

matière de financement des EMS pendant plus de sept ans, alors que

l'article 33 LFinEMS prévoit trois ans, voire exceptionnellement

cinq ans. La phase transitoire,

visant précisément à donner le temps aux institutions de s'adapter, a donc été

bien plus longue pour la recourante que ce que prescrit la loi. On ne peut dès

lors qu’admettre qu’elle avait, au jour du prononcé querellé, d’ores et déjà

bénéficié d’une période suffisamment longue, et même largement suffisamment

longue, pour chercher et trouver des solutions.

5.

Les considérations qui précèdent conduisent donc à rejeter le

recours et à confirmer la décision attaquée. La Cour de céans ayant statué au

fond, il n'y a pas lieu de se prononcer sur l'effet suspensif au recours, dont

la conclusion y relative devient sans objet.

Succombant,

la recourante supportera les frais de la cause (art. 47 al. 1 LPJA) et elle n'a pas droit à des dépens (art. 48

al. 1 a contrario LPJA).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le

recours.

2. Met à la charge

de la recourante un émolument de décision de 2’500 francs, et les débours par

250 francs, montants partiellement couverts par son avance de frais de

880 francs.

3. N'alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 25 janvier

2022