Assurance-chômage. Droit à l’indemnité de chômage en cas de prestation volontaire de l’employeur à la suite de la résiliation des rapports de travail d’un commun accord.

Faits

A.

X.________ a été engagée dès le 1er mai

2017 en qualité de […] au Service [aaa] de Z.________. Elle a été en incapacité

de travail du 20 octobre 2020 au 10 janvier 2021. En date du 23 décembre

2020, la prénommée et son employeur ont conclu une convention confidentielle

par laquelle ils convenaient, en raison de divergences, de mettre fin aux

rapports de service avec effet au 30 avril 2021 ; le versement du salaire était

garanti jusqu’à l’échéance de l’engagement et une indemnité correspondant à

deux mois de salaire brut (soumise aux déductions sociales usuelles) était

versée avec le dernier salaire. L’assurée s’est annoncée auprès de la Caisse de

chômage Unia) et a demandé l’indemnité de chômage à partir du 1er mai

2021.

Par décision du 14 juillet 2021, Unia a refusé le droit à l’indemnité

de chômage du 1er au 31 mai 2021. Elle a considéré que la

résiliation des rapports de travail ne pouvait pas être prononcée tant que

durait l’incapacité de travail de l’intéressée et que celle-ci s’étant terminée

le 10 janvier 2021, le terme des relations de travail s’établissait au 31 mai

2021, de sorte qu’il n’y avait pas de perte de travail, respectivement de

manque à gagner compte tenu de l’indemnité versée, à prendre en considération

pour le mois de mai 2021.

Saisie par l’assurée d’une opposition à cette décision, Unia l’a

rejetée par prononcé du 27 septembre 2021. Tout en exposant le droit relatif à

la suspension du droit à l’indemnité de chômage lorsqu’un assuré est sans

emploi par sa propre faute, la caisse a maintenu qu’en signant la convention du

23 décembre 2020, l’intéressée avait renoncé à un droit impératif de protection

contre le licenciement pendant une incapacité de travail pour cause de maladie

au sens de l’article 17 al. 2 du règlement général pour le personnel de

l’administration communale de Z.________ (RGPA), qui correspond à l’article

336c al. 1 let. b CO.

B.

X.________ recourt contre cette décision auprès

de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de

frais et dépens, à son annulation et à ce qu’il soit dit et constaté qu’elle a

droit aux indemnités de chômage pour la période du 1er au 31

mai 2021. Elle fait valoir que les conditions pour la sanctionner d’un mois de

suspension de son droit aux indemnités ne sont pas remplies. Elle soutient par

ailleurs que l’article 336c CO n’est pas applicable par renvoi du RGPA et que

ce règlement ne prévoit pas davantage une protection contre les congés durant

une incapacité de travail.

C.

Dans ses observations, Unia conclut au rejet du

recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage

si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en

considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en

considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner

et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il

existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du

droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit

au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports

de travail n'est pas prise en considération (art. 11

al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas

d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son

employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On

entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition,

le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de

travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c

CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la

notion de « résiliation anticipée des rapports de travail »,

elle vise principalement des prétentions fondées sur les articles 337b et 337c

al. 1 CO (ATF 143

V 161 cons. 3.2 ; cf. Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,

2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s'agir d'une prestation

en espèces versée par l'employeur et destinée à compenser, pour les employés

qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages

économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).

Ensuite, dans le prolongement de l'article 11

al. 3 LACI, l'article 10h OACI (RS 837.02)

contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération

en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord.

Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de

congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à

durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de

l'employeur couvrent la perte de revenu afférent à cette période (al. 1).

Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à

l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions

concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'article 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l'article 11a LACI, la perte

de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations

volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la

résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de

l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le

montant maximum visé à l'article 3 al. 2 LACI (al.

2). Ce montant maximum est de 148'200 francs (art. 3

al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA). Lorsqu'elles

dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps

le délai-cadre d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence (ATF 145 V 188

cons. 3.4). La notion de « prestations volontaires » de

l'employeur au sens de l'article 11a LACI est

définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de

résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit

public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon

l'article 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit d'une notion spécifique à

l'assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par

l'article 11a LACI peuvent également reposer

sur un contrat qui lie l'employeur (cf. Rubin, op. cit., n. 5 ad art. 11a

LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à

quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des

indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de

l'emploi (sur ces divers points, cf. ATF 143 V 161

cons. 3.4 et les références citées).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui

surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si

l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h

OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès

de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à

l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (Rubin,

op. cit., n. 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise

en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu

découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier,

d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises

en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les

employeurs de proposer des plans sociaux (Rubin, op. cit., n. 2 ad art.

11a LACI ; Carron, Fin des rapports de travail et droit aux indemnité de

chômage ; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur,

in : Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 679 ; ATF 143 V 161

cons. 3.5).

3.

En l’espèce, il n’est pas contesté que les

rapports de service ont pris fin par le biais d’une convention entre la

recourante et l’employeur, et que le délai de résiliation applicable s’élevait

à quatre mois (art. 18 al. 2 RGPA). Est en revanche litigieuse la date à partir

de laquelle ce délai doit être compté. À ce propos, Unia a considéré que dans

la mesure où la convention de résiliation du 23 décembre 2020 avait été conclue

alors que l’assurée était en incapacité de travail (20.10.2020 au 10.01.2021),

le préavis de quatre mois ne pouvait débuter qu’au terme de cette incapacité,

soit dès le 11 janvier 2021, de sorte que la résiliation prenait effet au 31

mai 2021. À tort. Car, quand bien même la résiliation a été convenue alors que

la recourante était incapable de travailler pour cause de maladie, cette

circonstance demeure sans effet sur le délai de résiliation. À l’instar de la

loi sur le statut de la fonction publique du canton de Neuchâtel (LSt), le RGPA

ne prévoit en effet pas de protection du personnel nommé contre les congés

durant une incapacité de travail. C’est le lieu de rappeler que les rapports de

droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du Code des

obligations, à l’exception des articles 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs

aux rapports juridiques avec l’institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a

CO). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à

titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le

prévoit (ATF 139 I

57.

cons.5.1). Au cas particulier, l’intimée ne s’est pas prévalue d’une

lacune (sur la notion de lacune : arrêt du TF du 16.03.2022

[2C_749/2021] cons. 6.1) proprement dite dans le RGPA qu’il lui aurait appartenu

de combler en appliquant à titre de droit supplétif l’article 336c al. 1 let. b

CO (résiliation en temps inopportun par l’employeur). Elle a en revanche

considéré, d’une part, que l’article 2 let. a RGPA, selon lequel sont réservées

les règles spéciales du droit fédéral concernant la protection des

travailleurs, renvoyait notamment à l’article 336c du CO et, d’autre part, que

l’article 17 al. 1 et 2 RGPA (résiliation en cas d’incapacité d’accomplir la

fonction) devait s’appliquer et conduire à la prolongation du délai de

résiliation. On ne peut pas la suivre. Tout d’abord, la réserve de l’article 2

let a RGPA ne constitue manifestement pas un renvoi général à l’application des

dispositions du contrat de travail, sauf à priver le RGPA de toute utilité. On

en veut d’ailleurs pour preuve que, lorsque que cela est jugé nécessaire, le

RGPA renvoie expressément aux dispositions du CO (art. 22, 23, 24, 25 ou encore

46.

RGPA) à titre de droit supplétif. On ne saurait, par ailleurs, qualifier les

règles du CO relatives au contrat de travail de règles spéciales du droit

fédéral concernant la protection des travailleurs au sens de l’article 2 let. a

RGPA. Ensuite, en retenant que l’article 17 RGPA jouerait le même rôle que

l’article 336c CO, Unia en fait une mauvaise lecture. Cette disposition règle

en effet la question de l’incapacité durable d’un fonctionnaire d’accomplir sa

fonction et de la possibilité pour l’employeur de mettre fin pour ce motif à

l’engagement. Or, par convention du 23 décembre 2020, la commune de Z.________

et la recourante ont mis un terme à l’engagement non pas en raison de

l'incapacité de travail de cette dernière mais en raison de leurs divergences,

de sorte que l’article 17 RGPA ne trouve pas application.

Compte tenu d’un délai de préavis de quatre mois (art. 18 RGPA), les

rapports de service prenaient donc bien fin au 30 avril 2021 et le congé ne constituait

ainsi pas une résiliation anticipée des rapports de travail par commun accord.

Partant, l’indemnité consentie à l’assurée par l’employeur de deux mois de

salaire brut (CHF 11'170.70) n'entre pas dans le champ d'application de l'article

11.

al. 3 LACI, ni dans celui de l'art. 10h OACI et doit être qualifiée de prestation

volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a

LACI. Comme elle n'atteint de loin pas le seuil requis de 148'200 francs

pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l'indemnité de chômage,

son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de

l'assurance-chômage qui doit être fixée au 1er mai 2021. C’est ainsi

à tort que Unia a nié à l’assurée le droit à l’indemnité de chômage pour la

période du 1er mai 2021 au 31 mai 2021.

Ces considérations amènent à l’admission du recours, à l’annulation de

la décision litigieuse et au renvoi de la cause à Unia pour qu’elle accorde à

l’assurée le droit à l’indemnité de chômage pour le mois de mai 2021.

4.

Il est statué sans frais, la LACI n’en

prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). Vu l’issue du litige, il est alloué à la recourante

des dépens (art. 61 let. g LPGA). La mandataire de cette dernière n'ayant pas déposé un état des honoraires et

des frais (art. 64 al. 1 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais), il

convient de statuer sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais).

Tout bien considéré, et en particulier compte tenu du fait que Me A.________

représentait déjà la recourante devant Unia, l'activité déterminante déployée

par celle-ci peut être estimée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif appliqué

par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2’240), des

débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 224 ; art. 63 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais),

ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.75) ; c'est un montant global

de 2'653.75 francs qui sera alloué à la recourante à charge de l’intimée.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à

l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

2. Statue sans frais.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'653.75 francs à la

charge de Unia.

Neuchâtel, le 9 septembre

2022

Art.

325 LACI

Calcul des cotisations et taux

de cotisation

1 Les cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en

fonction du salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS.

2 Elles s’élèvent à 2,2 % jusqu’au montant maximal du gain

mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.26

3 Les cotisations sont à parts égales à la charge du travailleur et

de l’employeur. Les travailleurs pour lesquels l’employeur n’est pas tenu de

payer des cotisations (art. 6 LAVS27) paient la cotisation pleine et entière.

4 Lorsque la durée de l’occupation est inférieure à un an, le

montant annuel maxi­mum du gain assuré est calculé

proportionnellement.

Le Conseil fédéral fixe le taux de conversion.

25 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en

vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

26 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en

vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

27

RS 831.10

Art. 11 LACI

Perte de travail à prendre en

considération

1 Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail

lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de

travail consécutives.

2 ...42

3 N’est pas prise en considération la perte de travail pour

laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de

résiliation anticipée des rapports de tra­vail.

4 La perte de travail est prise en considération même si l’assuré a

touché des indemnités pour des heures supplémentaires non compensées ou une

indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail et même si une telle

indemnité de vacances était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut

édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.43

5 Le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de

travail en cas de suspension provisoire d’un rapport de service fondé sur le

droit public (art. 10, al. 4).

42 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003

(RO 2003 1728; FF 2001 2123).

43 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en

vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art.

11a44 LACI

Prestations volontaires de

l’employeur en cas de résiliation des rapports de travail

1 La perte de travail n’est pas prise en considération tant que des

prestations volon­taires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu

résultant de la résiliation des rapports de travail.

2 Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises en

compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3, al. 2.

3 Le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations

volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle.

44 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur

depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

Art. 10a30 OACI

Prestations volontaires de

l’employeur en cas de résiliation des rapports de travail

(art. 11a LACI)

Sont réputées prestations volontaires de

l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de

travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas

des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11, al. 3, LACI.

30 Introduit par le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis

le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828).

Art.

10h38 OACI

Perte de travail à prendre en

considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un

commun accord

(art. 11, al. 3, et 11a LACI)

1 S’il y a résiliation anticipée des rapports de travail d’un

commun accord, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai

de congé, ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans le cas des contrats à

durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de

l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période.

2 Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des

salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les

dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art.

11a LACI sont applicables.

38 Introduit par le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis

le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828).