Assurance vieillesse et survivants. Responsabilité de l’employeur. Organe de droit et de fait.

Faits

A.

X.________ Sàrl en liquidation, inscrite au

registre du commerce en 2011 avait pour but l’« achat et vente de tous

produits de consommation alimentaires et non alimentaires ; conseils et gestion

en matière de management ; achat, vente, promotion et location de biens

immobiliers ; construction et rénovation d'immeubles ». A.________ en

était associée depuis le 23 juin 2017. La faillite de la société a été

prononcée le 26 août 2019.

Par décision du 1er avril 2021, la Caisse cantonale

neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) s'est adressée à la prénommée

en lui réclamant la réparation du dommage subi par 154'251.90 francs

représentant une créance de cotisations AVS/AI/APG/AC/ALFA pour la période

allant du 1er janvier 2018 au 31 août 2019 pour laquelle elle a

obtenu un acte de défaut de biens après faillite le 5 mars 2021 portant sur un

montant de 154'667.30 francs. Elle lui a remis, en annexe, une « feuille

Excel déterminant le montant en réparation ». L'intéressée s'est

opposée à cette décision faisant valoir qu'elle n'a pas les moyens de

rembourser, qu'elle a travaillé pour la Sàrl en qualité de collaboratrice

administrative, mais que jusqu'en septembre 2008 la gestion était assurée par

la fiduciaire B.________, qu'en septembre 2018, son mari a été nommé gérant de

l'entreprise sans avoir été contacté, qu'elle a dû accomplir des tâches

dépassant ses compétences, que des solutions ont été recherchées pour faire

face au manque de liquidités et qu'elle n'a à aucun moment eu l'intention de se

soustraire à ses obligations.

Par décision sur opposition du 30 septembre 2021, la CCNC a confirmé

son prononcé en exposant que l'intéressée était inscrite au registre du

commerce en tant qu'associée, ce qui lui conférait la qualité d'organe de la

société et qu'elle devait dès lors assumer les tâches prescrites par la loi,

soit notamment veiller personnellement à ce que les cotisations sociales

afférant aux salaires fussent payées à la caisse de compensation, quel que soit

le mode de répartition interne des tâches au sein de la société.

B.

A.________ interjette recours contre cette

décision sur opposition auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal

concluant implicitement à son annulation et en reprenant les arguments exposés

dans son opposition.

C.

Dans ses observations, la CCNC conclut au rejet

du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Selon l’article 52

al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave,

n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance est

tenu à réparation. L’article 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles

34.

ss RAVS, prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la

cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même

temps que sa propre cotisation. L’employeur doit remettre périodiquement à la

caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de

manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire

l’objet de décisions. Par sa nature, l’obligation de l’employeur de percevoir

les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public

prescrite par la loi. Organe d’exécution de la loi à raison de cette tâche,

l’employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige

d’accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l’article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la

totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51

cons. 3.1 et 3.2 et les références citées ; arrêt du TF du 19.01.2016

[9C_657/2015] cons. 5.1).

b) La responsabilité suppose la réalisation de quatre conditions

cumulatives : un dommage, un acte illicite, un lien de causalité et une

faute (Kieser, Alters-und Hinterlassenenversicherung, 2012, nos

13.

ss ad art. 52 LAVS). Si l'employeur est une personne morale, les membres de

l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la

liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage (art. 52 al. 2 LAVS). Lorsque plusieurs personnes sont

responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du

dommage (art. 52 al. 1 et 2 LAVS). Le caractère subsidiaire de la responsabilité

des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces

derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu

insolvable (ATF 123 V 15

cons. 5b et les références citées ; Valterio, Droit de

l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI],

2011, § 126, n. 2388 ss ; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates

nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 n. 7a, p. 1074 ; Frésard, Les développements

récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relatives à la

responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, n. 2, p. 163).

La condition essentielle de l’obligation de réparer le dommage

consiste, selon le texte même de l’article 52 LAVS,

dans le fait que l’employeur a, intentionnellement ou par négligence grave,

violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. Il s'agit par exemple des

situations dans lesquelles l'employeur – et, à titre subsidiaire, les organes

qui ont agi en son nom – crée un dommage à la caisse de compensation en ne

s'acquittant pas des cotisations sociales fédérales (dues en vertu de la LAVS

et, par renvoi, en vertu de la LAPG, de la LAI, de la LACI et de la LAFam ; ATF 137 V 51

cons. 3.1). L’intention et la négligence constituent différentes formes de

faute. Il n’y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s’il

n’existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l’employeur

ou excluant l’intention et la négligence grave. Les facteurs pouvant justifier

une exculpation de l’employeur ou des organes de la personne morale ne sont

toutefois admis qu’à titre exceptionnel. Quant à la faute intentionnelle ou la

négligence grave, elle doit être appréciée sur la base des circonstances

objectives qui ont conduit au non-paiement des cotisations (Valterio,

op.cit., § 126, n. 2425 et références citées). Selon la jurisprudence, se rend

coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un

homme raisonnable aurait observé dans la même situation et dans les mêmes

circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir

de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion,

d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé (arrêt du TF du 27.04.2010

[9C_926/2009] cons. 4.3.2 ; arrêt de la CDP du 05.09.2013 [CDP.2013.185]

cons. 2b). Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité

limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui

concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au

respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations

d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il

s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. La

jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité

adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en

particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés

financières sont survenues (ATF 132 III 523

cons. 4.6 et les références citées ; au sujet de la négligence grave, aussi ATF 98 V 26 cons.

6.

et ATFA 1961, p. 226 cons. 3).

La réparation du dommage est le corollaire des obligations de droit

public que l'employeur assume en matière de perception, de versement et de

décompte des cotisations paritaires d'assurances sociales en sa qualité

d'organe d'exécution de l'AVS. Ce principe occupe une place prépondérante

s'agissant des cotisations sociales (Message du Conseil fédéral du 03.12.2010

relatif à la modification de la LAVS, FF 2011, p. 536 ; ATF 98 V 26 cons.

5).

La responsabilité selon l’article 52 LAVS,

quoique liée à une faute ou une négligence grave de l’employeur, est dans les

faits pratiquement causale dans la mesure où la faute de l’employeur ou de ses

organes est présumée. En effet, la caisse de compensation qui constate qu’elle

a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut partir

du fait que l’employeur les a violées intentionnellement ou suite à une

négligence grave, à moins qu’il n’existe des éléments établissant un

comportement conforme au droit ou l’absence de faute. Ce caractère causal est

par ailleurs souligné par le fait qu’en vertu de son obligation de collaborer à

l’instruction de la cause, il appartient, en principe, à la personne tenue de réparer

le dommage, d’apporter les arguments et les preuves propres à justifier son

comportement ou l’absence de toute faute (Valterio, op. cit., §

126, n. 2385, p. 644 et les références citées).

c) La notion d’organe doit être entendue d’une manière large : elle

comprend tant les organes formels que matériels et de fait d’une personne

morale. Les organes formels sont les organes décisionnels et de contrôle qui,

compte tenu des dispositions organisationnelles de la personne morale, ont été

désignés par leur organe supérieur et dont les compétences découlent

directement de la loi. Les organes matériels peuvent être définis comme des

personnes auxquelles l’exécution de certaines tâches a été déléguée par un acte

juridiquement valable sur le plan interne ; la personne est expressément

désignée, en règle générale par un acte de nomination. L’organe matériel ne

répond que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d’activité,

ce qui dépend de l’étendue des droits et des obligations découlant des rapports

internes. La préparation de décisions par une collaboration technique,

commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d’organe au sens

matériel. La responsabilité liée à la qualité d’organe présuppose que

l’intéressé a eu des compétences allant nettement au-delà d’un travail

préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur

la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. En

dernier lieu, la notion d’organe de fait englobe les personnes qui, sans être

désignées formellement en tant qu’organes, prennent en fait les décisions

réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite,

concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière

déterminante. Un organe de fait n’est appelé à assumer une responsabilité que

pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Valterio,

op. cit., § 126, n. 2395 ss, p. 647 ss).

3.

Selon une jurisprudence constante, la Cour de

droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la

régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités

précédentes (RJN

2011, p. 457, RJN

2009, p. 395).

Selon l’article 43 al. 1 LPGA, applicable

à la présente affaire en vertu de l’article 1 al. 1 LAVS, l’autorité prend

d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements

dont elle a besoin ; les renseignements donnés oralement doivent être consignés

par écrit. L’article 43 LPGA est complété par

l’article 12 PA ‑ applicable en vertu de l’article 55 LPGA ‑

qui précise que l’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu

à l’administration des preuves. Ces dispositions consacrent le principe

inquisitoire selon lequel l’autorité administrative, tenue de veiller à la

correcte application de la loi, doit fonder sa décision sur un état de fait

pertinent établi par elle et, au besoin, dûment prouvé.

4.

En l’espèce, les éléments sur lesquels s’appuie

l’intimée pour fonder la responsabilité de la recourante au regard de l’article

52.

LAVS sont sa qualité d’associée de la Sàrl

selon le registre du commerce, ce qui aurait pour conséquence qu’elle aurait la

qualité d’organe de plein droit de la société. Or, le simple associé d’une Sàrl

n’a pas, sous réserve d’une règle contraire des statuts, d’obligations de

contrôle ou de surveillance de la gestion, de sorte qu’on ne peut lui imputer

un manquement dû à la société (ATF 126 V 237

cons. 4 cité par Valterio in op. cit., p. 646 et 648). Dès lors, son

inscription au registre du commerce en tant qu’associée dès le 23 juin 2017 ne

saurait lui conférer la qualité d’organe de plein droit de la société.

Il ressort de l’opposition de la recourante qu’elle aurait épaulé C.________,

consultante s’occupant de la restructuration de l’entreprise ; que la gestion

était assumée jusqu'en septembre 2018 par la fiduciaire B.________ et qu'elle a

travaillé en qualité de collaboratrice administrative. Il ressort par ailleurs

du dossier qu'elle adressait à la CCNC les attestations de salaires et

décomptes d'allocations familiales et constituait la personne de contact de la

société. Or, la qualité d'organe de fait doit être niée lorsqu'il s'agit de

personnes qui ne détiennent aucune maîtrise sur la société et ne prennent pas

des décisions réservées aux organes. Il peut s'agir, par exemple, de personnes

qui sont inscrites au registre du commerce, mais qui n'effectuent que des

tâches de bureau, de celles dont la fonction se limite à l'échange de

correspondances avec la caisse de compensation, à la tenue de la comptabilité,

à la signature d'attestations de salaire ou à la réception de commandements de

payer (Valterio in op. cit., ch. 2398 et les références citées). Force

est de constater dès lors que la décision attaquée repose sur un état de fait

incomplet. En l'état du dossier, aucun élément ne permet de retenir que la

recourante aurait eu pendant la période incriminée la qualité d'organe de fait

de la société. L'intimée n'a dès lors pas établi les faits à satisfaction de

droit. Elle n'a notamment pas constaté quelles étaient les activités déployées

par la recourante en faveur de la société, en quelle qualité elle intervenait

et avec quelles prérogatives ainsi que de quelle autonomie elle disposait. En

résumé, le dossier ne permet pas d'établir que la recourante possédait la

qualité d'organe de fait de la société et qu'elle aurait exercé une maîtrise

sur elle et aurait pris des décisions réservées aux organes. La décision

attaquée repose dès lors sur une constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents.

5.

La recourante ne conteste pas le montant du

dommage subi par la caisse et qui lui est demandé en réparation ni sa

composition résultant du relevé de compte joint à la décision en réparation du

dommage. Nonobstant, dans la mesure où la Cour de céans est habilitée à examiner

d’office le bien-fondé des prétentions formulées par l’intimée, en vertu du

principe de l’application du droit d’office, il convient, indépendamment des

considérants qui précèdent, de modifier le montant réclamé pour ce qui a trait

aux cotisations découlant de la loi sur l’accueil des enfants (LAE), du 28

septembre 2010, et de la loi sur le fonds pour la formation et le

perfectionnement professionnels (LFFPP), du

17.

août 1999. En effet, selon la jurisprudence de la Cour de céans, les

contributions dues d’après le droit cantonal ne peuvent faire l’objet d’une

action en dommages-intérêts que lorsque le droit cantonal contient une norme

analogue à l’article 52 LAVS. Lorsque tel n’est

pas le cas, et quand bien même les cotisations seraient retenues par la même

caisse et calculées sur le même salaire, les arriérés ne peuvent pas être

inclus dans une action en dommages-intérêts selon l’article 52 LAVS (arrêt de la CDP du 15.05.2017 [CDP.2016.6]

cons. 4).

La LAE

dispose que la contribution pour les structures d'accueil est due par les

employeurs assujettis à la loi d’introduction de la loi fédérale sur les

allocations familiales (LiLAFam), du

3.

septembre 2008, et que les caisses de compensation sont compétentes pour

procéder au recouvrement de la contribution (art. 15 et 17 al. 1, let. c LAE). Le

renvoi à la LiLAFam

se limite ainsi au cercle des personnes astreintes et à l'attribution de la

compétence de recouvrement ; il ne porte pas sur la responsabilité subsidiaire

d'un organe d'une entité astreinte à cotisations qui n'aurait pas acquitté son

dû. Il en va de même de la LFFPP, qui

renvoie à la loi fédérale sur les allocations familiales (LAFam), du 24 mars

2006, pour les conditions d'assujettissement et d'exemption (art. 4 al. 2)

ainsi que pour les modalités de perception et de transfert des montants

prélevés au fonds concerné (art. 7 al. 2 LFFPP),

sans toutefois renvoyer à l’article 30 LiLAFam qui

déclare la législation en matière d’AVS applicable à titre de droit supplétif.

Or, selon la jurisprudence, un renvoi général à une loi qui contient elle-même

une réglementation similaire ou un renvoi à l'article 52 LAVS ne suffit pas pour fonder une action en

responsabilité à l'encontre d'un organe selon cette disposition (ATF 134 I 179).

En conclusion, la CCNC ne pouvait réclamer à la recourante les montants

de 1'943.90 francs (rubrique « LAE

Structure d'accueil ») et de 939.55 francs (rubrique « FFFP

Nouveau »). A supposer que la qualité d'organe de la recourante puisse

être retenu, il y aura dès lors lieu de déduire ces montants du total de

154'251.90 francs réclamés.

6.

La recourante invoque son indigence. Or, cette

dernière ne peut avoir une incidence qu'au moment du recouvrement de la

créance, soit une fois que la décision en réparation sera devenue définitive et

exécutoire.

7.

Les considérants qui précèdent amènent à

l'admission du recours. La décision attaquée est annulée et la cause est

renvoyée à l'intimée pour complément d'instruction et établissement des faits

ainsi que, le cas échéant, nouvelle décision qui tiendra compte des déductions

précitées. Il n'est pas perçu de frais, la procédure étant en principe gratuite

(art. 61 let. a LPGA). Il n'est par ailleurs pas alloué de dépens dès lors que

la recourante est intervenue seule et ne prétend pas qu'elle aurait encouru des

frais (art. 61 let. g LPGA a contrario), ce qui ne ressort pas non plus du

dossier.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimée pour

complément d'instruction et éventuelle nouvelle décision au sens des

considérants.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 27 juillet

2022

Art.

52266 LAVS

Responsabilité

1 L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave,

n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est

tenu à réparation.

2 Si l’employeur est une personne morale, les membres de

l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la

liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs

personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de

la totalité du dommage.267

3 L’action en réparation du dommage se prescrit

conformément

aux dispositions du code des obligations268 sur les actes illicites.269

4 La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du

dommage par voie de décision.270

5 En dérogation à l’art. 58, al. 1, LPGA271, le tribunal des assurances du canton dans lequel

l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.

6 La responsabilité au sens de l’art. 78 LPGA est exclue.

266 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 7 de la LF du

6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales,

en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

267 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011

(Amélioration de la mise en œuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012

(RO 2011 4745; FF 2011 519).

268

RS 220

269 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 21 de la LF du

15 juin 2018 (Révision du droit de la prescription), en vigueur

depuis le 1er janv. 2020 (RO 2018 5343; FF 2014 221).

270 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011

(Amélioration de la mise en œuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012

(RO 2011 4745; FF 2011 519).

271

RS 830.1

Art.

43 LPGA

Instruction de la demande

1 L’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures

d’instruction néces­saires et recueille les renseignements dont il a besoin.

Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit.

1bis L’assureur détermine la nature et l’étendue de

l’instruction nécessaire.36

2 L’assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques

si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être

raisonnablement exigés.

3 Si l’assuré ou d’autres requérants refusent de manière

inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à

l’instruction, l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore

l’instruction et37 décider de ne pas entrer en matière. Il doit

leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences

juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.

36 Introduit par l’annexe ch. 1 de la LF du

19 juin 2020 (Développement continu de l’AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2022

(RO 2021 705; FF 2017 2363).

37 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 33

LREC; RO 1974 1051).