Droit des marchés publics. Principe de transparence et et d’intangibilité des offres.

Faits

A.

Le 14 avril 2022, le Service des bâtiments de

l'Etat de Neuchâtel a publié un appel d'offres, en procédure ouverte, portant

sur "l'assainissement des toitures avec intégration de panneaux solaires

photovoltaïques" sur le bâtiment sis rue Abram-Louis Breguet 2, à

Neuchâtel, occupé par la faculté des sciences économiques de l'université. Deux

soumissionnaires ont déposé une offre, soit A.________ SA pour 816'914 francs

(ttc) et B.________ SA pour 840'642 francs (ttc). Les critères et sous-critères

d'adjudication étaient les suivants : 1. Prix de l'offre (C1.1 prix de

l'installation pondéré à 25 %, C1.2 performance énergétique pondéré à 20 %

et C1.3 prix de la maintenance annuelle pondéré à 5 %) pondéré à 50 %; 2.

Planification (C2.1 planification des travaux, proposition de phases de

travaux, respect des délais pondéré à 15 %, C2.2 Organigramme de l'entreprise

proposé pour la réalisation des travaux du présent appel d'offres pondéré à 5

%) pondéré à 20 %; 3. Capacité (C3.1 Capacité technique, références de

l'entreprise et des personnes clés (chef de chantier et contremaître) relatives

à 2 projets au minimum comparables avec le travail durant les 5 dernières

années pondéré à 20 % et C3.2 Capacité en personnel potentiel de l'entreprise

en ressources humaines pondéré à 10 %) pondéré à 30 %. Le barème des notes

allait de 0 à 5. Au terme de l'analyse multicritères, l'offre de A.________ SA

a été classée au deuxième rang avec une note de 3,3 alors que celle de

B.________ SA a été classée au premier rang avec une note de 4,1075 (décision

d'adjudication du 18.05.2022). A.________ SA en a été avertie par avis

d'adjudication du 24 mai 2022.

B.

A.________ SA interjette recours devant la Cour

de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du 24 mai 2022. Elle

conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et,

principalement, à l'annulation de la décision entreprise et à ce que les

travaux lui soient attribués, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimé

pour nouvelle décision et, très subsidiairement, à ce que soit constaté le

caractère illicite de la décision d'adjudication, sous suite de frais et

dépens. Elle invoque la violation du principe de transparence estimant que les

critères d'adjudication 2 et 3 sont imprécis et contradictoires et qu'il y a

arbitraire dans la notation des critères relatifs à la planification (C2.1), la

capacité (C3.1) et la capacité en personnel potentiel de l'entreprise (C3.2).

C.

Dans ses observations, l'intimé conclut au

rejet tant de la requête d'effet suspensif que du recours.

Le tiers intéressé ne procède pas.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est à ce titre recevable (art. 15 AIMP; 42

al. 2 let. e, 43 al. 1 LCMP).

2.

a) Le principe de la transparence, ancré à

l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est

une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi

et du bon déroulement des procédures. Il vise à permettre aux participants de

connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu en

leur fournissant toutes les informations minimales et utiles afin de pouvoir

présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées

par le pouvoir adjudicateur.

Conformément au principe de transparence, les critères de qualification

et d'adjudication doivent être énoncés tout en indiquant leur poids respectif.

Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans

l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères qu'il

entend appliquer. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur

pondération en pour-cent ou au moins dans leur ordre d'importance (art. 13a al.

1, 17 let. n et 18 let. j LCMP; 38

al. 1 RELCMP).

Le principe de transparence exige en outre que le pouvoir adjudicateur se

conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a

préalablement annoncées; en particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas,

après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères

d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (arrêt

du TAF du 24.10.2014 [B-4071/2014] cons. 7.3.1 et les références citées). Sous

cet angle, le principe de transparence se rapproche du principe de la

protection de la bonne foi (art. 9 Cst. féd.), qui prohibe les comportements

contradictoires, mais aussi du principe de non-discrimination; en effet,

lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des "règles du jeu" qu'il

s'est fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation,

typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Poltier, Droit des

marchés publics, 2014, p. 161).

L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel

d'offres constituent des éléments déterminants de la procédure des marchés

publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés

publics et constitue une décision susceptible de recours au sens du droit

suisse (art. 42 al. 2 let. a LCMP). Ces

documents doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et

complet, ce qui contribue à rendre les offres comparables entre elles.

L'adjudicateur doit en principe assumer les conséquences d'un manquement y

relatif, même si les soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des

questions lorsque les documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir

qui ne saurait toutefois être défini de manière trop large. Les documents

d'appel d'offres s'imposent non seulement au soumissionnaire, mais également,

en principe, au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et

n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication. Il

est dès lors essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement

l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique

qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela

suppose que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un

descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut

surgiront des problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment

sur le plan de la comparabilité des diverses offres en présence (RJN

2011, p. 403 cons. 4a). L'expérience montre que les dossiers d'appel

d'offres contiennent fréquemment des erreurs de texte, des imprécisions voire

des contradictions. Selon certains auteurs, cela peut s’expliquer par la diversité

et la complexité des marchés à mettre en soumission et le volume souvent

important de documents à rédiger. Ces lacunes ne sont donc pas toutes

opposables au pouvoir adjudicateur. En effet, les soumissionnaires omettent

souvent de poser des questions avant le dépôt des offres, quand bien même ils

ont le droit de le faire afin de mieux comprendre ou cerner les exigences des

adjudicateurs ou de lever certains doutes, erreurs ou contradictions sur des

textes peu clairs ou pas forcément harmonisés (RDAF 2019 I p. 694, p. 701).

b) L'article 22 al. 4 LCMP

prévoit que l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai. Cette

disposition consacre le principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle

de l'interdiction des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, p. 312

ss). Ce principe signifie qu'une offre ne peut pas être modifiée, complétée ou

corrigée une fois déposée par le soumissionnaire et ne doit en principe

s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353

cons. 8.2.2; Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration,

rectification et négociation, in : Marchés Publics 2018,

Zufferey/Beyeler/Scherler éd., vol. 36, p. 279). En revanche, les erreurs

évidentes de calcul et d'écritures sont corrigées avant que ne soit dressé un

premier tableau comparatif (art. 29 al. 1 LCMP). En

outre, le pouvoir adjudicateur peut inviter le soumissionnaire à fournir par

écrit des explications complémentaires et organise au besoin des séances de

clarification à cet effet (art. 29 al. 2 LCMP). La

distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la

clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des

offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate (cf. ATF 141 II 353

cons. 8.2.2 et les références citées). C'est la raison pour laquelle les

discussions doivent faire l'objet d'un procès-verbal précis (Galli/Moser/Lang/Steiner,

op. cit., 2013, p. 314). A tout le moins, l'opération de clarification ne doit

pas entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une

modification des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de

modifications du contenu de la prestation offerte ou des modalités de son

exécution. En particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au

soumissionnaire de modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence

du cahier des charges (Brahier, op. cit., p. 292). Il s'agit en dernier

ressort d'empêcher des comportements interdits qui, pour le moins, éveillent le

soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages indus (arrêt du

TF du 25.03.2020

[2D_33/2019] cons. 3.1 et la référence citée).

Aussi, les éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre ne doivent pas

entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple possible à un

soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à l'adjudicateur de

demander des informations complémentaires, pour autant que cela ne conduise pas

à la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références

citées; JAAC 62/II no 32 II cons.3b).

L’offre doit être complète. Une offre est incomplète, faute

d’indications du prix de certaines prestations demandées, qui sont pourtant

importantes quantitativement et qualitativement. En revanche, le fait de ne pas

remplir une position ne conduit pas nécessairement à l’exclusion du

soumissionnaire (Brahier, op. cit., p. 283 et les références citées).

c) Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité

de traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence décrits

ci-dessus, le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation

dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des

offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la

violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la

constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief

d'inopportunité (art. 33 LPJA par

renvoi de 41 LCMP;

16.

al. 1 et 2 AIMP). Peut

constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation

de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance

manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire

à certains soumissionnaires. Outre le fait qu'elle n'en revoit pas

l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations

offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une

telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose

nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des

soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective

de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de

l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire.

3.

La recourante conteste l'appréciation faite par

l'intimé du sous-critère relatif à la planification des travaux, la proposition

de phases de travaux et le respect des délais. Elle estime que le dossier de

soumission contient des contradictions, puisque les conditions générales du

maître de l'ouvrage prévoient que le déroulement général des travaux est prévu

selon le planning des travaux établi par la direction des travaux (ch. 5.1) et qu'aucune

modification du planning des travaux ne peut se faire sans décision et accord

de la direction des travaux (ch. 5.2 in initio). Par ailleurs, le chiffre 7 des

conditions particulières intitulées "Liste des documents à remettre lors

du dépôt de l'offre" n'exige aucun document. Une note de 1 lui a été

octroyée correspondant à des "informations insuffisantes et

incomplètes" (conditions particulières du maître de l'ouvrage, p. 11). Le

procès-verbal d'évaluation du 6 mai 2022 mentionne, la concernant : "Fiche

du personnel uniquement. Pas de planification".

Ce

grief doit être rejeté. En effet, le fait qu'il ne soit pas fait mention de

documents à déposer – alors que l'article 23 al. 1 LCMP

mentionne que les annexes requises doivent accompagner l'offre - ne signifie

pas que le soumissionnaire puisse se soustraire à ce qui lui est demandé dans

le dossier de soumission et fait l'objet d'un critère d'adjudication. Si les

conditions générales prévoient que la direction des travaux établit le planning

de ces derniers, il n'en demeure pas moins que le dossier de soumission demande

une proposition de phases de travaux qui doivent se dérouler du 16 mai au 30

novembre 2022 (ch. 2.13 de la publication intitulée "délai

d'exécution"). Or, la recourante n'a donné aucune indication y relative,

alors que le tiers intéressé a été en mesure de faire une proposition concrète

de planning qui lui a valu la note de 4. Le fait que la recourante s'est

engagée à respecter les délais d'exécution stipulés dans l'appel d'offres ne

suffit à l'évidence pas vu les exigences du critère C2.1 précité. Cette absence

d'indication ne permet nullement au pouvoir adjudicateur de déterminer si le

planning proposé paraît plausible.

De plus, et contrairement à ce qu'allègue la recourante, l'autorité

intimée ne pouvait pas autoriser le soumissionnaire à compléter son offre sur

ce point pour la rendre conforme aux exigences requises sous peine de violation

du principe de l'intangibilité des offres. Il appartenait en effet au

soumissionnaire de présenter d'emblée correctement son offre et d'y inclure les

éléments requis par le cahier des charges. Le fait que le dossier de soumission

ne contient pas de notations du temps consacré au sens de l'annexe T4 du guide

romand sur les marchés publics ne permet pas de déduire que l'adjudicateur

n'était pas intéressé par la planification proposée dans le but d'agender les

différentes étapes des travaux et de vérifier que les délais pourront être

respectés.

4.

La recourante critique également la note 0

obtenue concernant le critère de la capacité, soit plus précisément le

sous-critère C3.1 relatif à la capacité technique et aux références.

Elle estime que cette notation est en contradiction avec les notes 5,

obtenue pour les critères de "l'organigramme de l'entreprise proposée pour

la réalisation des travaux du présent appel d'offres", et 4 pour le

critère de la "capacité en personnel, potentiel de l'entreprise en

ressource humaine". Elle a obtenu, selon le procès-verbal d'évaluation, la

note de 0 eu égard au fait qu'elle n'a pas mentionné de références. Comme

susmentionné, le fait que l'appel d'offre ne mentionnait aucun document à

déposer ne permet pas d'alléguer que le soumissionnaire pouvait se dispenser de

mentionner des références, alors qu'il s'agit là de l'un des sous-critères

relatifs à la capacité. L'article 33 RELCMP –

relatif aux documents pouvant servir à l’évaluation des critère d’aptitude – ne

permet pas non plus d'arriver à cette conclusion. Outre le fait que cette

disposition concerne les critères d'aptitude et non d'évaluation, l'appel

d'offre mentionne clairement la nécessité de mentionner des références. Enfin,

la même remarque que ci-dessus s'impose concernant le fait que le pouvoir

adjudicateur ne pouvait corriger ce manquement en demandant ultérieurement des

références quant à des travaux effectués dans le domaine photovoltaïque.

5.

Enfin, la recourante invoque l'arbitraire dans

la notation du critère d'adjudication relatif à la capacité en personnel

potentiel de l'entreprise.

Elle a obtenu à cet égard la note de 4, le procès-verbal d'évaluation

mentionnant : "Liste du personnel et qualifications", alors que le

tiers intéressé obtenait la note de 5, ledit procès-verbal mentionnant :

"Liste du personnel et qualifications +, organigramme

organisationnel". Dans ses observations à la Cour de céans, l'intimé

indique que pour ce critère, l'organigramme déposé par l'adjudicataire, mentionnant

les noms, la spécialité et les qualifications des employés, a été jugé plus

complet que celui de la recourante, les soumissionnaires obtenant dès lors

respectivement les notes de 4 et de 5.

Cette remarque est surprenante, étant donné que la recourante a obtenu

la note de 5 au sous-critère C2.2 relatif à l'organigramme de l'entreprise

proposé pour la réalisation des travaux. Quoi qu'il en soit, cette question

peut demeurer ouverte dès lors que même si la note de 5 était attribuée à la

recourante, la notation obtenue pour ce sous-critère serait de 0,5 au lieu de

0,4 et le total de 3,4 au lieu de 3,3, nombre de points inférieur à celui

obtenu par le tiers intéressé.

6.

Il ressort de ce qui précède que le principe de

la transparence a été respecté et qu'il n'est pas possible de retenir que

l'intimé aurait abusé de son pouvoir d'appréciation dans le cadre de l'évaluation

de l'offre de la recourante. Dès lors, le recours doit être rejeté.

La Cour de céans ayant statué au fond, la demande d'octroi d'effet suspensif

est sans objet.

7.

Les frais de la procédure sont mis à la charge

de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par

renvoi de l'art. 41 LCMP) et

qu'elle n'a de ce fait pas droit à des dépens. L'intimé n'a pas davantage droit

à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a

contrario). Il en est de même du tiers intéressé qui n'a pas procédé.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Dit que la demande d’effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de la recourante les frais de la procédure par 3'300

francs, montant compensé par son avance.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 15 août

2022