Assurance-maladie. Refus de prise en charge d'une opération à l'étranger (phalloplastie).

Faits

A.

X.________, né en 1996, est assuré auprès d’Assura-Bassis

SA (ci-après : Assura) pour l’assurance obligatoire des soins (ci-après :

AOS). L’intéressé présente une dysphorie de genre (de femme à homme). Dans le

cadre du processus de réassignation sexuelle, le Dr A.________,

psychiatre, chef de clinique à l’hôpital [1], a requis, pour son patient, la

prise en charge d’interventions gynécologiques (hystérectomie, annexectomie) et

génitales (phalloplastie) pratiquées par le Dr C.________ en Serbie. Faisant

suite au préavis de son médecin-conseil, Assura a déclaré ne pas être en mesure

de participer à cette opération, les traitements volontaires à l’étranger ne

relevant pas des obligations légales des assureurs-maladie. L’intéressé a

contesté ce refus. Dans un complément à sa demande, il a notamment fait valoir

que l’expérience en matière de phalloplastie en Suisse était totalement

marginale, le chirurgien devant se prévaloir d’au moins une opération par mois

pour que sa pratique soit considérée comme probante, ce que la Suisse ne

pouvait pas offrir. En tous les cas, l’assureur maladie devait procéder à une

analyse détaillée du risque et démontrer que la prise en charge en Suisse était

possible. En outre, contrairement au marché en Suisse, plusieurs dizaines

d’opérations par mois étaient pratiquées au sein de la clinique que dirigeait

le Dr C.________ à Z.________(Serbie), dont environ 5 % portaient sur des

réassignations sexuelles. La totalité des opérations envisagées en Serbie était

devisée à 36'500 euros. A la question de la prise en charge par l’AOS de ces

interventions en Serbie, l’Office fédéral de la santé publique (ci-après :

OFSP) a répondu qu’il appartenait en principe au médecin-conseil de l’assurance

de se prononcer dans un rapport de spécialiste sur les critères d’efficacité,

d’adéquation et d’économicité des prestations de soins envisagées à l’étranger

ainsi que sur leur faisabilité en Suisse. Par ailleurs, selon les informations

qu’il détenait, la chirurgie de réassignation sexuelle était de plus en plus

pratiquée en Suisse. A ce propos, il a renvoyé à un article publié dans le bulletin

des médecins suisses (cf. Optimierung chirurgischer Behandlungen für trans

Personen ; https://bullmed.ch/article/doi/bms.2020.18420). Le Dr A.________

a quant à lui affirmé que le choix s’était porté sur le Dr C.________ en raison

de son expérience, du nombre important de phalloplasties qu’il effectuait (2 à

3 par semaine depuis plusieurs années), du faible taux de complication et de la

possibilité de réaliser l’ensemble des interventions génitales et

gynécologiques en une seule session chirurgicale. Faisant suite au courriel du

médecin-conseil d’Assura, la Dre D.________, spécialiste FMH en chirurgie

plastique, reconstructive et esthétique, a renvoyé à l’article susmentionné

(dont elle est une des auteurs), lequel indiquait le nom des chirurgiens pratiquants

en Suisse. Elle a également déclaré que les opérations de phalloplastie étaient

pratiquées au sein des hôpitaux suisses [3], [1] et [2].

Par décision du 30 juin 2021, Assura a retenu que l’opération de

réassignation sexuelle souhaitée par l’intéressé était réalisable en Suisse

notamment à l’hôpital [2], de sorte qu’une prise en charge de cette

intervention à l’étranger à charge de l’AOS était exclue. L’assuré s’est opposé

à cette décision.

Dans un rapport daté de manière erronée du 2 octobre 2018 et reçu par Assura

en juillet 2021, le Dr E.________, spécialiste FMH en gynécologie et

obstétrique opératoires et en médecine interne générale, a indiqué que, partant

du constat que la phalloplastie était une opération peu répandue en Suisse, un

centre de réassignation sexuelle de femme à homme avait été créé au sein de l’hôpital

[2]. Ce service disposait d’une excellente infrastructure pour des procédures

aussi complexes. Il pouvait profiter de l’expérience du Dr F.________,

chirurgien plasticien disposant d’une renommée mondiale dans ce domaine, lequel

était le chirurgien responsable pour chaque cas et opérait également à Berlin

et à Bologne. Depuis janvier 2020, il réalisait régulièrement des

phalloplasties et diverses procédures pour la reconstruction du pénoïde. En

2020, le service a été contraint d’annuler plusieurs procédures électives en

raison de la pandémie du coronavirus. En conséquence, seules 10 phalloplasties

ont été pratiquées cette année. En 2021, 12 opérations ont été réalisées et 15

étaient prévues. Dans ce centre, il n’était pas réalisé de vaginoplastie, sa

capacité chirurgicale étant pleinement utilisée par la réassignation sexuelle

de femme à homme, les patients souhaitant une telle opération étant même sur

liste d’attente pour l’année 2022. Le taux de complication de la technique

chirurgicale mise au point par le Dr F.________ au cours de ces 35 années

de pratique était, au surplus, très faible.

Par avis médical du 13 juillet 2021, le médecin-conseil de l’assurance

a conclu, au vu des échanges qu’il avait eus avec la Dre D.________ et le Dr E.________,

qu’il était possible d’effectuer une phalloplastie en Suisse de manière sûre.

Dans le cadre de la motivation de son opposition,

l’assuré a soutenu, d’une part, que la pratique en matière de phalloplastie en

Suisse demeurait marginale au point qu’elle n’offrait pas les garanties de

sécurité auxquelles pouvait prétendre un patient et, d’autre part, que la

technique opératoire envisagée n’y existait pas, alors qu’elle présentait des

avantages déterminants. L’intéressé y a joint un courriel du Dr C.________.

Par courrier du 10 septembre 2021, la Dre D.________ a

indiqué que depuis 2015, 35 phalloplasties avaient été pratiquées à l’hôpital

[3], qui proposait deux types de phalloplastie : l’une par le prélèvement d’un

lambeau de peau de l’avant-bras (RFF) et l’autre de la cuisse (ALT). Elle a

également précisé que les plasties par lambeau faisaient partie des opérations

de routine et étaient pratiquées 1 à 3 fois par semaine (dans le cadre

également de la reconstruction suite à une tumeur ou à un accident).

L’OFS a notamment communiqué les codes

de traitement CHOP (classification suisse des interventions chirurgicales) pour

les patients ayant bénéficié d’une construction du pénis (CHOP 6443) ou

d’opération en vue du changement de sexe de femme à homme (CHOP 6451) au cours

des années 2015 à 2019 :

2015

2016

2017

2018

2019

6443 Construction du pénis

nombre de cas

2

9

4

11

8

nombre de patients

2

9

4

11

8

6451 Opération pour transformation de

sexe de femme à homme

nombre de cas

-

-

-

93

159

nombre de patients

-

-

-

89

150

Total

nombre de cas

nombre de patients

2

2

9

9

4

4

93

89

159

150

Dans sa décision sur opposition, Assura, après avoir retenu que la

technique offerte en Suisse était sûre et ne présentait pas de risques de

complications plus élevés par rapport à l’alternative de traitement à

l’étranger, a confirmé qu’il ne lui appartenait pas de prendre en charge le

traitement volontaire de l’intéressé en Serbie, quand bien même la technique

offerte différait de celle proposée en Suisse. L’hôpital [3] proposait

d’ailleurs une alternative à la technique par lambeau radial de l’avant-bras,

soit la phalloplastie par ALT. En outre, l’assurance a reproché à l’intéressé

de ne pas avoir satisfait à son devoir de collaboration en ne rencontrant pas

le Dr F.________ et son équipe.

B.

X.________ recourt contre cette décision auprès

de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à la réformation

de la décision sur opposition en ce sens que l’intimée prenne à sa charge les

frais consécutifs à son intervention de réassignation sexuelle par le Dr C.________

et son équipe en Serbie. Il requiert également des mesures d’instruction

particulières dans l’hypothèse où les données scientifiques, voire

statistiques, sur lesquelles reposent son recours, seraient remises en cause.

Il se réserve ainsi le droit de solliciter qu’une expertise soit confiée à un

médecin spécialisé, lequel serait chargé d’établir les avantages et

inconvénients des techniques actuellement pratiquées en matière de

phalloplastie, ainsi que des renseignements plus circonstanciés de l’OFS sur le

nombre de phalloplasties, les techniques utilisées et le nombre de médecins

pratiquant cette intervention en Suisse. A l’appui de son recours, l’intéressé

fait valoir que les deux techniques proposées sur sol helvétique présentent

plus d’inconvénients et de complications que celle du grand dorsal (MLD)

pratiquée par le Dr C.________ en Serbie. Ainsi, la technique par lambeau

radial de l’avant-bras (RFF) occasionne une lésion importante, définitive et

particulièrement visible de l’avant-bras et présente l’inconvénient d’une

reconstruction pénienne d’une taille en dessous de la moyenne, de complications

au niveau de l’urètre et de risques de protrusion de la prothèse érectile en

raison de la finesse de la peau. Il soutient que cette technique tend à

disparaître. Pour sa part, la technique par lambeau antérolatéral de la cuisse

(ALT), même si elle présente l’avantage d’une reconstruction du sexe masculin

d’une taille plus grande et que la zone greffée est plus facile à camoufler,

elle se situe dans une zone où il y a une forte présence de graisse et de

poils, ce qui peut rendre la procédure impossible ou requérir des étapes

supplémentaires, la forte pilosité à cet endroit pouvant impliquer plusieurs

séances de laser avec le risque que le système pileux se développe dans

l’urètre. De plus, les cicatrices sont importantes avec ce mode opératoire. Au

contraire, la technique du grand dorsal (MLD) permet de donner un volume

excellent au néo-phallus, une reconstruction urétrale, l’implantation d’une

prothèse et entraîne une cicatrice acceptable. En outre, le recourant soutient

que le patient doit pouvoir choisir, parmi les techniques existantes, celle

qu’il considère la meilleure, la plus adéquate et la moins mutilante. Il

réitère que la pratique en matière de phalloplastie est insuffisante en Suisse,

le Dr F.________ étant proche des 80 ans et ne pratiquant que la technique RFF.

En outre, dans l’hypothèse où il opterait pour la technique ALT, il ne pourrait

s’adresser qu’à la Dre D.________.

C.

Dans ses observations, Assura conclut au rejet

du recours en toutes ses conclusions, à la confirmation de la décision

entreprise et à ce que l’entier des frais soit mis à la charge du recourant. A

l’appui, l’intimée rappelle que l’expérience suisse en matière de phalloplastie

est suffisante et qu’en conséquence, conformément au principe de

territorialité, l’assuré ne peut prétendre à pouvoir bénéficier d’un autre mode

opératoire à l’étranger. Au surplus, elle regrette qu’il n’ait pas tenté une

rencontre avec le personnel soignant suisse, son comportement contrevenant à

son devoir de collaboration.

D.

Dans ses observations, le recourant rappelle

qu’il appartient à l’assureur-maladie de déterminer de manière précise et

documentée le nombre d’interventions pratiquées en Suisse pour qu’il puisse se

déterminer en toute connaissance de cause sur l’adéquation des traitements

proposés. Il soutient que les renseignements fournis par Assura sur cette

question s’avèrent flous et insuffisants. En conséquence, il sollicite que la

Cour de céans interpelle l’OFS afin qu’il la renseigne sur le nombre effectif

de phalloplasties effectuées en Suisse durant les cinq dernières années. En

outre, il soutient que de le priver de la possibilité de choisir la technique

qu’il souhaite favoriser, en l’espèce la technique du grand dorsal (MLD),

restreint les chances de succès de l’intervention et limite son droit

fondamental à la transition de genre. Au vu de la méconnaissance de l’intimée

des enjeux en matière de phalloplastie, il requiert la mise en œuvre d’une

expertise en vue de déterminer les avantages et inconvénients de chacune des

méthodes existantes. Par ailleurs, bien que cette question ne soit pas

importante pour l’issue du litige, il affirme avoir pris contact avec les

différents médecins susceptibles de pratiquer une phalloplastie en Suisse.

E.

Dans deux courriers subséquents, le recourant

sollicite de la Cour de céans qu’elle statue sur les mesures d’instruction

qu’il a requises.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Aux termes de l'article 24 LAMal, l'AOS

prend en charge les coûts des prestations définies aux articles 25 à 31 en

tenant compte des conditions prévues aux articles 32 à 34 LAMal.

Selon l'article 25 LAMal, l'AOS prend en charge les coûts des

prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses

séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent, en particulier, les examens et

traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou dans un

établissement médico-social ainsi que les soins dispensés dans un hôpital par des

médecins, par des chiropraticiens ou par des personnes fournissant des

prestations sur prescription ou sur mandat d'un médecin ou d'un chiropraticien

(al. 2 let. a ch. 1 à 3), ainsi que les analyses, médicaments, moyens et

appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits notamment par un médecin

(al. 2 let. b), le séjour à l’hôpital correspondant au standard de la

division commune (al. 2 let. e) et une contribution aux frais de transport

médicalement nécessaires (al. 2 let. g).

L'article 32 al. 1 LAMal précise que les prestations mentionnées aux

articles 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques,

l’efficacité devant être démontrée selon des méthodes scientifiques. Selon

l’article 34 al.

2.

let. a LAMal, le Conseil fédéral peut prévoir la prise en charge par

l’AOS des coûts des prestations visées aux articles 25 al. 2 et 29 qui sont

fournies à l’étranger, pour des raisons médicales ou dans le cadre de la

coopération transfrontalière, à des assurés qui résident en Suisse. Faisant usage de cette délégation de compétence,

l'autorité exécutive a édicté l'article 36

OAMal, intitulé « Prestations

à l'étranger ».

b) Selon l'alinéa 1 de cette disposition, le

Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la

commission compétente, les prestations prévues aux articles 25 al. 2 et 29

LAMal dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l’AOS

lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse (une liste de ces prestations

n'a cependant pas été établie (ATF 145 V 170 cons. 2.1)). Une exception au principe de la

territorialité selon l'article 36 al.

1.

OAMal en corrélation avec

l'article 34

al. 2 LAMal n'est admissible

que s’il n'existe aucune possibilité de traitement de la maladie en Suisse ou

s’il est établi, dans un cas particulier, qu'une mesure thérapeutique pratiquée

en Suisse comporte pour le patient des risques importants et notablement plus

élevés par rapport à une alternative de traitement à l'étranger et qu’ainsi un

traitement approprié n’est pas garanti en Suisse au vu du résultat

thérapeutique souhaité (ATF 145 V 170 cons. 2.2). Il s'agira, en règle ordinaire, de

traitements qui requièrent une technique hautement spécialisée ou de

traitements complexes de maladies rares pour lesquelles, en raison précisément

de cette rareté, on ne dispose pas en Suisse d'une expérience diagnostique ou

thérapeutique suffisante. En revanche, quand des traitements appropriés sont

couramment pratiqués en Suisse et qu'ils correspondent à des protocoles

largement reconnus, l'assuré n'a pas droit à la prise en charge d'un traitement

à l'étranger en vertu de l'article 34 al.

2.

LAMal. C'est pourquoi les

avantages minimes, difficiles à estimer ou encore contestés d'une prestation

fournie à l'étranger, ne constituent pas des raisons médicales au sens de cette

disposition ; il en va de même du fait qu'une clinique à l'étranger dispose

d'une plus grande expérience dans le domaine considéré (ATF 145 V 170 cons. 2.3 et les références citées ; arrêt du

TF du 10.12.2021

[9C_136/2021] cons. 2.2).

La notion de raisons médicales au sens de l'article 34 al.

2.

LAMal doit être interprétée de manière restrictive. Il convient en effet

d’éviter que les patients ne recourent à grande échelle à une forme de « tourisme médical » à la charge de l’assurance-maladie

obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la

LAMal est fondé sur le régime des conventions tarifaires avec les

établissements hospitaliers. Une partie du financement des hôpitaux repose sur

ces conventions (cf.

art. 49 LAMal). Ce serait remettre en cause ce

financement – et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée

– que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de

l’assurance obligatoire dans un établissement très spécialisé à l’étranger afin

d’obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter

par les meilleurs spécialistes à l’étranger pour le traitement d’une affection

en particulier ou par les dernières innovations en date en matière de chirurgie

(arrêt du TF du 10.12.2021

[9C_136/2021] cons. 6.2). À terme, cela pourrait compromettre le maintien

d’une capacité de soins ou d’une compétence médicale en Suisse, essentielles

pour la santé publique. C’est une des raisons d’ailleurs pour lesquelles

l’assuré n’a pas droit, en l’absence de raisons médicales, au remboursement

d’un montant équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement

avait eu lieu en Suisse. En ce sens, l’assuré ne peut pas se prévaloir du droit

à la substitution de la prestation (ATF 145 V 170

cons. 2.4, 7.1, 7.2 et les références).

Éviter les lacunes dans l'offre nationale ne doit toutefois pas devenir une fin en soi. La fréquence

des opérations effectuées sur le territoire national peut se situer à un niveau

tellement bas en cas d’intervention complexe que se pose alors la question de

savoir si l'équipe chirurgicale peut acquérir l’expérience et la routine

nécessaire et les conserver. Si tel n'est pas le cas et que l'offre de

traitement en Suisse expose les assurés à un risque inacceptable, il faut y

voir une lacune dans l'approvisionnement des soins (ATF 145 V 170

cons. 7.3). En matière de phalloplastie, on ne saurait déterminer si la Suisse

dispose d’une expertise suffisante dans ce domaine sous l’angle d'un nombre

minimal de cas fixé abstraitement, mais en répondant à la question suivante:

est-ce que l'offre nationale de thérapie pour la réalisation de cette

intervention, en comparaison d'un même traitement à l'étranger, comporte des

risques de complications à ce point élevés, en raison de la faible fréquence

opératoire en Suisse, qu'on ne peut plus y escompter un traitement responsable

et acceptable, c'est-à-dire adéquat ? L'appréciation doit s'effectuer selon des

éléments objectifs et sur des bases concrètes (ATF 145 V 170 cons.

7.5

et les références citées). Le risque d’une intervention ne doit ainsi pas

être évalué sur la base de critères subjectifs, comme la peur d’une opération.

Seule doit compter la situation effective en Suisse par rapport à l’offre de

traitement à l’étranger (arrêt du TF du 31.01.2023

[9C_615/2021] cons. 6.2).

3.

Dans le domaine des

assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon

lequel il appartient à l’assureur d’établir d’office l’ensemble des faits

déterminants et d’administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires.

L’assureur n’est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par

les moyens de preuve invoqués par la personne assurée ; il ordonne d’office

l’administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir

les faits pertinents. Le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être

établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,

c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne

suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse

possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue

objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation,

sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou

n'entrent raisonnablement en considération. Lorsqu’il se révèle impossible,

dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves,

d’établir un état de fait conforme à la réalité au regard du degré de preuve

requis, il convient d’appliquer les règles générales relatives au fardeau de la

preuve. Il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel

l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de la

personne assurée (ATF 135 V 39 cons. 6.1).

Quand bien même le principe inquisitoire dispense

les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas entièrement du

fardeau de la preuve ; ainsi, s’il n’est pas possible d’établir un état de fait

vraisemblablement conforme à la réalité, il est statué en défaveur de la partie

qui entendait déduire un droit d’un état de fait demeuré sans preuve (ATF 139 V

176.

cons. 5.2). Lorsque les faits

à prouver sont des faits créateurs de droit, la partie qui supporte les

conséquences de l’absence de preuve est celle qui fait valoir le droit ; en

matière d’assurances sociales, il s’agit en règle générale de la personne

assurée. Avant de conclure à l’impossibilité d’établir les faits, l’assureur

doit, conformément au principe inquisitoire, entreprendre tout ce qui est

raisonnablement exigible pour recueillir les moyens de preuves utiles (Piguet,

in : Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales,

2018, n. 45 ad art. 43 LPGA).

Le devoir d’instruction s’applique également à

l’instruction de demandes qui présentent des éléments d’extranéité. Les

instruments à disposition des autorités suisses leur permettant de recueillir

des moyens de preuve situés à l’étranger étant néanmoins limités, il y a lieu

de poser des exigences élevées quant à l’obligation de collaborer de la

personne assurée (Piguet, op. cit., n. 59 ad art. 43 LPGA).

4.

a) En l’espèce, il convient d’examiner s’il se

justifie d’admettre une exception au principe de la territorialité. A l’appui

de son recours,

l’intéressé soutient que la pratique en matière de phalloplastie est

insuffisante en Suisse et que l’intimée n’est pas parvenue à déterminer de

manière précise et documentée le nombre de phalloplasties pratiquées en vue de se prononcer en toute

connaissance de cause sur l’adéquation des traitements proposés. Il requiert en

conséquence que l’OFS fournisse des renseignements plus circonstanciés, en

donnant le nombre effectif de phalloplasties effectuées en Suisse ces cinq

dernières années, les techniques utilisées à cette fin et le nombre de médecins

pratiquant cette opération. Il reproche, au surplus, aux équipes médicales

suisses de s’appuyer sur l’expertise du Dr F.________, lequel est proche des 80 ans

et pratique une technique (RFF) qui tend à être abandonnée.

b) En l’espèce, il résulte du dossier que l’intimée a procédé à

diverses mesures d’instruction. Elle a requis l’avis de l’OFSP s’agissant de la

prise en charge de ce cas, a demandé au psychiatre ayant sollicité la

participation aux frais de l’hystérectomie, de l’annexectomie et de la

phalloplastie quel est le bénéfice d’une opération en Serbie par rapport à la

Suisse, de l’OFS le nombre de phalloplasties et de vaginoplasties réalisées

chaque année de 2015 jusqu’au jour de la demande en 2021 et de l’hôpital [2] et

de l’hôpital [3] le nombre de phalloplasties réalisées ainsi que les techniques

utilisées.

b/aa) Faisant suite à la demande de Assura, le chef de section de la

division santé et affaires sociales de l’OFS a indiqué que des données

statistiques ne pouvaient lui être communiquées, dès lors qu’elles seraient

utilisées à une fin de vérification/contrôle des personnes physiques

individuelles, ce qui était contraire à l’article 19 al. 2 de la loi sur

la statistique fédérale (RS 431.01). Ces statistiques pouvaient toutefois être

fournies si les personnes concernées donnaient leur consentement par écrit à

cette utilisation ou par le biais de codes de traitement CHOP. Cette dernière option a été privilégiée. Selon le

code de traitement CHOP (6443), 2 patients ont bénéficié d’une construction du

pénis en 2015, 9 en 2016, 4 en 2017, 11 en 2018 et 8 en 2019.

Au vu des limitations relatives à la

transmission de données statistiques, on ne saurait suivre le recourant

lorsqu’il soutient que l’on devrait demander à l’OFS des précisions à ce

propos, les codes statistiques transmis pouvant tout au plus être complétés

pour les années 2020 à ce jour, pour autant que ces chiffres aient été collectés.

De toute manière, ces éléments ne sont pas pertinents en présence d’une

intervention complexe. En effet, d’éventuelles statistiques nationales ne sont

d’aucun secours, dans cette hypothèse, puisqu’il y a alors lieu d’évaluer la

pratique d’un service ou d’un chirurgien individuellement pour déterminer s’il

justifie d’une expérience suffisante pour offrir une prestation appropriée, les

statistiques portant sur l’ensemble des pratiques réparties sur tout le

territoire ne donnant que des indices abstraits et ne permettant pas d’évaluer

l’expérience du chirurgien qui pratique l’intervention (arrêt du 30.06.2021 de

la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois [AM-33/20 –

28/2021] cons. 5.c.aa).

b/bb) C’est ainsi à juste titre que l’intimée a

requis des centres effectuant cette opération des informations sur leur

pratique.

Au nom de l’hôpital [2], le Dr E.________, spécialiste FMH en

gynécologie et obstétrique opératoires et en médecine interne générale, a

indiqué qu’un centre de réassignation sexuelle de femme à homme avait été créé afin de

répondre à un manque de l’offre suisse en matière de phalloplastie. Depuis

janvier 2020, cette intervention était régulièrement pratiquée ainsi que

diverses procédures pour la reconstruction du pénoïde. Ainsi, 10 phalloplasties

avaient été pratiquées en 2020, plusieurs interventions électives ayant dû être

annulées en raison de la pandémie du coronavirus, 12 opérations avaient été

réalisés en 2021 et 15 étaient prévues. Au surplus, la capacité chirurgicale

était pleinement utilisée par la réassignation sexuelle de femme à homme de

sorte qu’il n’était plus réalisé de vaginoplastie, les patients souhaitant une

phalloplastie étant même sur liste d’attente pour l’année 2022.

Au nom de l’hôpital [3], la Dre D.________, a indiqué que depuis 2015,

35.

phalloplasties avaient été pratiquées et deux types de technique étaient

proposées : l’une par le prélèvement d’un lambeau de peau de l’avant-bras

(RFF) et l’autre par celui de la cuisse (ALT). En outre, elle a précisé que cette

intervention était pratiquée non seulement pour des personnes trans mais

également lors de la reconstruction du pénis suite à une tumeur ou à un

accident. En conséquence, les plasties par lambeau faisaient partie des

opérations de routine, étant pratiquées 1 à 3 fois par semaine.

Bien qu’étant recensé comme troisième centre proposant cette intervention, l'hopital [1] n’a

pas été sollicité par l’intimée afin qu’il communique le nombre de

phalloplasties réalisées.

b/cc) Au vu des chiffres susmentionnés, il y a lieu de considérer que,

depuis que le Tribunal fédéral a développé les critères pour la prise en charge par l’AOS

d’une phalloplastie effectuée à l’étranger, cette intervention chirurgicale

s’est développée en Suisse, étant rappelé que le nombre de phalloplasties

réalisées en moyenne par année entre 2009 et 2016 n’était que de 5,5 (cf. ATF 145 V 170

cons. 7.4). Cette information ressort également de l’article mentionné par l’OFSP

(cf. Mijuskovic, Schaefer, Garcia Nunez, Optimierung chirurgischer Behandlungen

für trans Personen ; https://bullmed.ch/article/doi/bms.2020.18420). Pour ces

auteurs, même si en pourcentage les interventions de phalloplastie sont moins

fréquentes en Suisse, les techniques utilisées lors de cette opération sont

pratiquées de manière routinière dans les centres universitaires helvétiques

pour un grand nombre d'autres interventions de reconstruction du pénis, de

sorte qu’elles ne sont pas exceptionnelles. En conséquence, au vu des

informations transmises tant par l’hôpital [3] que par celui de l’hôpital [2],

il y a lieu de considérer que ces services offrent une pratique suffisante en

matière de phalloplastie du moins au niveau du nombre de cas traités, l’hôpital

[2] revendiquant 27 phalloplasties en 2021 et l’hôpital [3] une pratique

de ces techniques (RFF ou ALT) d’une à trois fois par semaine.

c) Le recourant reproche également à la pratique suisse de s’appuyer

sur l’expérience du Dr F.________, lequel est proche des 80 ans et propose une

technique (RFF) qui tend à devenir obsolète. Au surplus, la technique

opératoire dont il souhaite profiter en Serbie (celle du grand dorsal « MLD ») n’existe pas en Suisse alors qu’elle présente des avantages

déterminants. Il soutient qu’en le privant de la possibilité de choisir ce mode

opératoire, son droit fondamental à la transition de genre est restreint. En

effet, il considère que pour qu’un traitement soit considéré adéquat et

couronné de succès, il est nécessaire que le patient puisse choisir la

technique qu’il juge la meilleure, la plus adéquate et la moins mutilante.

c/aa) Une prestation est efficace lorsqu’on peut objectivement en

attendre le résultat thérapeutique visé par le traitement de la maladie, à

savoir la suppression la plus complète possible de l’atteinte à la santé

somatique ou psychique (ATF 128 V 159

cons. 5c/aa). La question de son caractère approprié s’apprécie en fonction du

bénéfice diagnostique ou thérapeutique de l’application dans le cas

particulier, en tenant compte des risques qui y sont liés au regard du but

thérapeutique (ATF

127.

V 138 cons. 5). Le caractère approprié relève en principe de critères

médicaux et se confond avec la question de l’indication médicale : lorsque

l’indication médicale est clairement établie, le caractère approprié de la

prestation l’est également (ATF 125 V 95

cons. 4a).

Les mesures médicales de réassignation sexuelle

représentent un grand défi tant pour les personnes concernées que pour les

équipes médicales impliquées (chirurgiens spécialisés, endocrinologues,

gynécologues, urologues, psychiatres). Dans un rapport annexé à la Convention

intercantonale relative à la médecine hautement spécialisée, le « changement

de sexe » figure sur la liste des prestations ou domaines de

prestations cités à titre d'exemple et pouvant donner lieu à un classement en

médecine hautement spécialisée. Parmi les différents processus d'adaptation, la

construction du pénoïde constitue la partie la plus complexe sur le plan

chirurgical. Les personnes concernées par une dysphorie de genre nourrissent

parfois des attentes trop élevées quant aux résultats des interventions

médicales. Les médecins doivent les confronter à des pronostics aussi réalistes

que possibles, de manière à ce qu’ils soient en mesure de prendre une décision

adéquate, conforme à la réalité et fondée sur un consentement éclairé. L'état

d'esprit des « personnes transgenres qui ont subi une opération de

changement de sexe » s'est amélioré au cours des dernières années et

est positif. Il dépend de manière décisive du résultat de l'opération : plus

l'intervention de réassignation sexuelle est réussie, plus l'état d'esprit est

bon (ATF 145 V

170.

cons. 5.2 et les références citées).

c/bb) En l’espèce, il n’est pas contesté que la Suisse

n’offre pas la technique « MLD » souhaitée par le recourant. Dans une jurisprudence

très récente, le Tribunal fédéral a confirmé qu’il n’existait aucun droit au

meilleur traitement à l’étranger ou à une certaine méthode pratiquée à

l’étranger tant qu’un résultat adéquat peut être attendu sur la base sur la

base de l’offre de traitement en Suisse (arrêt du TF du 31.01.2023

[9C_615/2021] cons. 7.3 et 8.3). Deux autres modes opératoires y sont

toutefois pratiqués (RFF et ALT). Contrairement à ce que soutient le recourant

on ne saurait conclure que la technique privilégiée en Suisse (RFF) est

désuète. En effet, comme cela résulte des pièces mêmes que le recourant a

déposées, la technique par lambeau radial de l’avant-bras reste actuellement la

plus pratiquée, demeurant le mode opératoire de choix dans de nombreux

établissements. À titre d’exemple, on peut citer la Clinique GrS Montréal, à

laquelle se réfère le recourant, qui sur son site internet indique que son

équipe pratique la phalloplastie depuis plus de 20 ans et que la technique

chirurgicale actuellement préconisée est la phalloplastie par le prélèvement

d’un lambeau libre sur l’avant-bras (cf. https://www.grsmontreal.com/fr/ chirurgies/femme-a-homme/6-phalloplastie.html).

Au niveau Suisse, cela est également confirmé par l’article cité par l’OFSP (cf.

Mijuskovic, Schaefer, Garcia Nunez, Optimierung chirurgischer Behandlungen

für trans Personen), lequel précise que la deuxième technique

la plus utilisée est la plastie par lambeau à partir de la cuisse (ALT). Il

résulte également de cet article que la plupart des hommes trans opérés en

Suisse présentent un taux élevé de satisfaction quant aux résultats de leur opération.

D’autre part, on ne saurait considérer que l’offre de traitement en matière de

phalloplastie en Suisse est compromise en raison de l’âge du Dr F.________. En

effet, bien que ce dernier ait contribué au développement de cette pratique

dans notre pays (ayant pratiqué plus de 1000 phalloplasties), cette opération

ne repose pas sur ses seules aptitudes. Au contraire, trois centres

universitaires proposent actuellement cette intervention et sont composés

d’équipes pluridisciplinaires. Par ailleurs, il résulte du site internet « F.________ *** » que le Dr F.________ n’opère pas seul, la Dre D.________

fonctionnant comme co-chirurgienne lors de ces interventions et le Dr E.________

comme assistant (cf. https://www.****.com). En outre, il n’intervient pas à

l’hopital [1], le médecin responsable pour la chirurgie transgenre étant le Dr G.________

(cf. https://www.hôpital[1]/ chirurgie-transgenre).

c/cc) Il résulte, au surplus, des

différents articles médicaux figurant au dossier que les trois techniques

actuellement proposées comportent chacune leurs avantages et inconvénients, de

sorte n’y a pas un mode opératoire faisant l’unanimité. Même si l’on peut

comprendre que le recourant préfère la technique proposée en Serbie pour des

raisons personnelles, en particulier une taille du phallus qu’il juge plus

adéquate et une dissimulation plus aisée des cicatrices sur la zone de

prélèvement, ces éléments ne suffisent pas en soi à justifier une prise en

charge de cette opération en Serbie. En effet, comme le relève le Tribunal fédéral

dans sa jurisprudence (cf. ATF 145 V

170.

cons. 2.2), une exception au principe de

la territorialité n'est admissible, outre le cas d’absence d’offre de

traitement, que s’il est établi qu'une mesure thérapeutique pratiquée en Suisse

comporte pour le patient des risques importants et notablement plus élevés par

rapport à une alternative de traitement à l'étranger. Or, le recourant

n’établit pas qu’il serait exposé en Suisse à un risque opératoire

inacceptable. A la question de savoir quelles étaient les

raisons pour lesquelles les interventions gynécologiques susvisées ne pouvaient

être effectuées à l’hopital [1] ou dans un autre établissement hospitalier en

Suisse, le psychiatre ayant souhaité la prise en charge de ces interventions à

l’étranger, le Dr A.________, a répondu que le Dr C.________ proposait

d’effectuer l’ensemble des interventions gynécologiques et génitales en une

seule session chirurgicale, ce qui limitait les séjours hospitaliers et les

convalescences à une seule période, de même que les coûts occasionnés par ces

interventions. Il a également déclaré que le choix s’était porté sur le Dr C.________

en raison de son expérience, du nombre important de phalloplasties effectuées

(2 à 3 par semaine depuis plusieurs années), du faible taux de complication et

de la possibilité de réaliser l’ensemble des interventions génitales et

gynécologiques en une seule session chirurgicale. En conséquence, le

psychiatre, a l’origine de la demande de prise en charge de ces traitements à

l’étranger par l’AOS, n’a pas évoqué que son patient encourait plus de risques

en particulier de complications s’il effectuait ces opérations en Suisse. Le

fait qu’il ait indiqué que le Dr C.________ proposait d’effectuer l’ensemble

des interventions gynécologiques et génitales en une seule session chirurgicale

n’est pas un facteur limitant les risques encourus, la technique soutenue par

le service créé au sein de l’hôpital [2] proposant également l’ensemble de ces

interventions en une seule opération. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs

considéré que ces éléments relevaient de choix personnels en matière de soins

médicaux et n’établissaient nullement que l’offre suisse de soins impliquerait

en la matière un risque important et notablement plus élevé que les soins

existants à l’étranger (arrêt du TF du 10.12.2021

[9C_136/2021] cons. 6.2). Aucun élément au dossier n’établit d’ailleurs que

l’assuré encourt une augmentation du risque si ces opérations sont réalisées

sur sol helvétique. Force est en conséquence de considérer que la demande de

prise en charge de ces traitements à l’étranger est principalement dictée par

des raisons de convenance personnelle du recourant, soit de pouvoir bénéficier

d’un mode opératoire non proposé en Suisse, et non en vue de diminuer les

risques encourus dans notre pays. Il résulte au surplus du dossier qu’en

matière de suivi post opératoire, le fait de se faire opérer à l’étranger

comporte plus de désavantages qu’une intervention pratiquée en Suisse, ce

d’autant plus si des complications se présentent. L’intimée relève même, de

manière pertinente, dans sa décision sur opposition, que le suivi préopératoire

est également de meilleure qualité si l’opération est effectuée en Suisse.

c/ee) En conséquence, c’est à juste titre que l’intimée a refusé la prise en charge de

l’opération envisagée en Serbie consistant en une hystérectomie, une

annexectomie et une phalloplastie, la pratique de ces interventions en Suisse

remplissant les conditions requises pour être considérée comme efficace et

appropriée.

5.

a) Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu

de donner suite aux mesures d’instruction requises par le recourant, les pièces

du dossier se révélant suffisantes pour statuer, le recours étant rejeté et la

décision entreprise confirmée.

b) Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en prévoyant pas (art.

61.

let. fbis LPGA) et il n'est pas alloué de dépens au recourant.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 14 mars 2023