Assurance-accidents. Examen des conditions formelles et matérielles de mise en œuvre d’une mesure d‘observation.

Faits

A.

X.________, né en 1988, est associé-gérant avec

signature individuelle depuis le 1er mai 2019 de la société A.________

Sàrl. A ce titre, il est assuré obligatoirement contre le risque d’accidents

auprès de La Mobilière Suisse Société d’Assurances (ci-après : La Mobilière).

Le 24 novembre 2020, il s’est tordu la cheville droite en se prenant le pied

dans un trou. Consulté le jour même, le Dr B.________, spécialiste en médecine

générale officiant auprès de C.________ à Z.________, a diagnostiqué une

entorse de la cheville gauche (recte : droite), fait état d’une impotence

fonctionnelle de la cheville gauche (recte : droite) et de douleurs

malléolaires et a prescrit un traitement conservateur (certificat médical LAA

du 10.12.2020). La Mobilière a accepté de prester, notamment en versant une

indemnité journalière. Une radiographie du 25 novembre 2020 n’a pas mis en

évidence d’anomalie osseuse significative ou des parties molles. En raison de

la persistance des douleurs, l’assuré a passé une IRM le 4 décembre 2020. La

Dre D.________, radiologue, a conclu à l’intégrité des différents faisceaux du

ligament collatéral et à une plage de contusion osseuse de la tête du talus au

regard du complexe Spring ligament, évoquant une entorse de Chopart. Une

échographie réalisée le 5 janvier 2021 n’a pas révélé de lésion au niveau du

tendon d’Achille. Sur ces bases, le Dr E.________, spécialiste FMH en chirurgie

orthopédique et médecin-conseil de l’assureur, a reconnu la causalité naturelle

de la lésion avec l’accident, ainsi qu’une incapacité totale de travail

jusqu’au 6 décembre 2020 (avis des 22.12.2020 et 20.01.2021). Par courrier du

26 janvier 2021, La Mobilière a informé son assuré qu’elle cesserait de verser

les indemnités journalières à compter du 29 janvier 2021.

Des certificats médicaux d’incapacité de travail ont été transmis à

intervalles réguliers à l’assureur, de sorte que celui-ci a maintenu le

versement des indemnités journalières. En mars 2021, La Mobilière a reçu un

avis d’entrée à la Clinique F.________ en vue d’une opération (révision de la

cheville par arthrotomie), qu’elle a refusée sur recommandations du Dr E.________

(avis des 13 et 14.03.2021). Le Dr G.________, spécialiste FMH en

chirurgie orthopédique officiant dans cet établissement, a diagnostiqué un

status post entorse grave bi-malléolaire de la cheville droite et défendu la

nécessité d’une intervention en raison de la persistance de douleurs et des

problèmes de mobilité (rapport du 30.03.2021). Considérant que les examens

diagnostiques n’avaient pas révélé de lésion ligamentaire des parties molles ou

osseuses, le Dr H.________, orthopédiste et médecin-conseil de La Mobilière, a

confirmé l’appréciation du Dr E.________, remis en cause le diagnostic

d’entorse grave, ainsi que l’obligation d’une intervention chirurgicale (avis

du 27.04.2021). L’assuré a sollicité un nouvel avis auprès du Centre I.________.

Les médecins de ce centre ont conclu que l’assuré souffrait d’un pied plat

post-traumatique sur lésion ligamentaire en regard du Spring. Ils ont également

préconisé une chirurgie de reconstruction du Spring associée à une éventuelle

ostéotomie de médicalisation du calcanéum (rapport du 10.05.2021). L’intéressé

a ensuite été suivi à la consultation du Prof. J.________, médecin officiant au

Centre K.________ à W.________. Il a finalement été opéré le 24 août 2021 dans

cet établissement (Operationsbericht du 24.08.2021). Dans un rapport de

consultation du 4 octobre 2021, les médecins de K.________ ont constaté

que l’assuré présentait encore de fortes douleurs et une mobilité réduite. Le

18 novembre 2021, ils ont en revanche signalé une nette amélioration des

douleurs et de la mobilité. L’incapacité de travail a été maintenue jusqu’au 2

janvier 2022 (rapport intermédiaire du 26.11.2021). Parallèlement, dans son

avis du 13 septembre 2021, le Dr E.________ a considéré que l’assuré aurait dû

reprendre son activité à temps complet.

Le 9 décembre 2021, La Mobilière a informé l’assuré avoir pris

différentes mesures de surveillance visant à vérifier sa situation médicale et à

clarifier ses activités professionnelles et personnelles. En ce sens, un mandat

de surveillance a été confié à une entreprise spécialisée en application de

l’article 43a LPGA. La Mobilière a fait valoir qu’elle a eu des soupçons quant

à la réelle incapacité de travail de l’assuré, en raison des commentaires

Google laissés par des clients sur le site de A.________ Sàrl qui faisaient

suspecter une activité commerciale de l’entreprise. Comme l’assuré était le

seul à travailler dans cette entreprise, conformément aux différentes polices

d’assurance que ce dernier a souscrites, La Mobilière a déduit que l’activité,

source des commentaires Google, était déployée par l’assuré lui-même, quand

bien même celui-ci était supposé être en incapacité totale de travail. Lors de

ces mesures de surveillance, qui ont eu lieu durant 3 jours entre le 11 et le

24 novembre 2021, La Mobilière a constaté que l’assuré se déplaçait en voiture

et à pied et qu’il portait également des charges sans montrer de difficultés.

Une légère limitation a toutefois été notée mais sans qu’elle ne nécessite

l’aide d’un moyen auxiliaire. X.________ s’est rendu à plusieurs reprises dans

les locaux de sa société et a effectué plusieurs trajets vers des entreprises

et des lieux de formation, en lien avec son domaine d’activités. La Mobilière a

en outre précisé avoir constaté une importante inadéquation entre les plaintes

relevées dans les divers rapports médicaux et la situation fixée à la suite des

mesures d’observation. Ces faits seraient, selon La Mobilière, totalement

incompatibles avec une incapacité de travail à 100 %. Cette dernière a

également précisé qu’une décision allait être rendue mais que le versement des

indemnités journalières était suspendu avec effet au 1er novembre

2021.

Le 8 février 2022, le Dr E.________ a confirmé, sur la base des mesures

d’observation, que l’activité exercée par l’assuré pouvait être reprise à temps

complet. Par décision du 15 février 2022, La Mobilière a supprimé le droit aux

prestations dès le 11 novembre 2021. Elle a soutenu que depuis l’opération

du 24 août 2021, l’état de santé de l’assuré s’est progressivement amélioré, comme

cela ressort du rapport de K.________ du 18 novembre 2021 et des mesures

d’observation. Elle en a déduit que la poursuite de l’incapacité de travail en

tant que directeur d’entreprise ne se justifiait plus. X.________ s’est opposé

à la décision de La Mobilière en faisant valoir que les mesures de surveillance

étaient illicites et que les conditions donnant droit à l’indemnité journalière

étaient réunies, faute de preuve du contraire. Il s’est fondé sur un rapport du

18 février 2022 de K.________ qu’il a produit à l’appui de son opposition,

selon lequel il était capable, depuis novembre 2021, de conduire sur de courtes

distances et d’accomplir des activités purement sédentaires et administratives.

Les médecins de K.________ ont retenu une capacité de travail de 40 % en

février 2022, augmentée à 60 % en mars 2022, puis à 80 % en avril 2022 et une

capacité totale dès le 1er mai 2022. Le 14 juin 2022, La Mobilière a

rejeté l’opposition. Elle a considéré en substance que l’assuré n’était pas

empêché d’accomplir son activité professionnelle et qu’il était possible

d’attendre de lui qu’il reprenne le travail à 100 % dès le 12 novembre 2021.

Les commentaires publiés sur les réseaux sociaux, en particulier sur la

plateforme Google, laissaient supposer qu’une activité commerciale avait lieu

dans l’entreprise et qu’ainsi les mesures de surveillance se justifiaient.

Partant, La Mobilière a confirmé les conclusions de sa décision du 15 février

2022 et a supprimé le droit aux indemnités journalières avec effet au 11

novembre 2021.

B.

X.________ interjette recours devant la Cour de

droit public du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, dont il

demande l’annulation. Il conclut principalement à ce que La Mobilière soit

condamnée au paiement des indemnités journalières du 12 novembre 2021 au 1er

mai 2022, compte tenu d’une capacité de travail de 0 % jusqu’au 2 janvier 2022,

de 30 % dès le 3 janvier 2022, de 40 % dès le 1er février 2022, de

60 % dès le 1er mars 2022, de 80 % dès le 1er avril 2022

et de 100 % dès le 1er mai 2022, subsidiairement à ce qu’il

soit constaté qu’il a droit au paiement des indemnités journalières du 12

novembre 2021 au 1er mai 2022, compte tenu d’une capacité de travail

de 0 % jusqu’au 2 janvier 2022, de 30 % dès le 3 janvier 2022, de 40 % dès

le 1er février 2022, de 60 % dès le 1er mars 2022, de 80 %

dès le 1er avril 2022 et de 100 % dès le 1er mai 2022 et au

renvoi de la cause à La Mobilière pour nouvelle décision dans le sens des

considérants, le tout sous suite de frais judiciaires et dépens. Il soutient

que l’intimée a méconnu les règles élémentaires relatives à la constatation des

faits pertinents et n’a pas tenu compte des règles donnant droit à une décision

motivée, en violation de son droit d’être entendu. Il fait en outre valoir que

les mesures de surveillance sont illicites, de sorte que les résultats de ces

investigations sont inexploitables.

C.

La Mobilière conclut au rejet du recours sous suite

de frais et dépens.

D.

X.________ réplique. La Mobilière duplique.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

Dans un premier grief formel, le recourant se

prévaut d’une violation de son droit d’être entendu, pour défaut de motivation

de la décision entreprise. Cette question peut rester ouverte puisque le

recours doit être admis pour les motifs qui suivent.

3.

a) Aux termes de l’article 6 al. 1 LAA, sauf

disposition contraire de la loi, les prestations d’assurance sont allouées en

cas d’accident professionnel, d’accident non professionnel et de maladie

professionnelle. La responsabilité de l'assureur-accidents s'étend, en

principe, à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport

de causalité naturelle et adéquate avec l'événement assuré. Selon l’article 4

LPGA, est réputé accident toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire,

portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la

santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort. La notion

d’accident se décompose en cinq éléments ou conditions, qui doivent être

cumulativement réalisés : une atteinte dommageable ; le caractère soudain de

l’atteinte ; le caractère involontaire de l’atteinte ; le facteur extérieur de

l’atteinte ; enfin, le caractère extraordinaire du facteur extérieur (art. 4

LPGA). Il suffit que l’un d’entre eux fasse défaut pour que l’événement ne

puisse pas être qualifié d’accident (ATF 129 V 402

cons. 2.1, 122 V

230.

cons. 1 et les références citées).

Le droit à des prestations découlant d’un accident assuré suppose

d’abord, entre l’événement dommageable de caractère accidentel et l’atteinte à

la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu’il

y a lieu d’admettre que, sans cet événement accident, le dommage ne se serait

pas produit du tout, ou qu’il ne serait pas survenu de la même manière. Il

n’est pas nécessaire, en revanche, que l’accident soit la cause unique ou

immédiate de l’atteinte à la santé. Il faut et il suffit que l’événement

dommageable, associé éventuellement à d’autres facteurs, ait provoqué

l’atteinte à la santé physique ou psychique de l’assuré, c’est-à-dire qu’il se

présente comme la condition sine qua non de celle-ci (ATF 129 V 177

cons. 3.1, 402 cons. 4.3.1, 119 V 335 cons.

1). Savoir si l’événement assuré et l’atteinte à la santé sont liés par un

rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l’administration

ou, le cas échéant, le juge, examine en se fondant essentiellement sur des

renseignements d’ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la

règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à

l’appréciation des preuves dans l’assurance sociale. Ainsi, lorsque l’existence

d’un rapport de cause à effet entre l’accident et le dommage paraît possible,

mais qu’elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le

droit à des prestations fondées sur l’accident assuré doit être nié (ATF 129 V 177

cons. 3.1 et 402 cons. 4.3, arrêt du TF du 05.09.2017

[8C_36/2017] cons. 3.1, Frésard/Moser-Szeless, L’assurance-accidents

obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, 2e éd.,

no 79, p. 865). Le seul fait que des symptômes douloureux ne se sont manifestés

qu’après la survenance d’un accident ne suffit pas à établir un rapport de

causalité naturelle avec cet accident (raisonnement post hoc ergo propter

hoc ; ATF 119 V

335.

cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 17.07.2015

[8C_464/2014] cons. 3.2). Il convient en principe d’en rechercher

l’étiologie et de vérifier, sur cette base, l’existence du rapport de causalité

avec l’événement assuré.

Le droit à des prestations de l’assurance-accidents suppose en outre

l’existence d’un lien de causalité adéquate entre l’accident et l’atteinte à la

santé. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et

l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entrainer un effet du

genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de

façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177

cons. 3.2 et 402 cons. 2.2, 125 V 456 cons.

5a et les références citées ; arrêt du TF du 20.10.2017

[8C_727/2016] cons. 3). Dans le domaine de l’assurance-accidents

obligatoire cependant, en cas d’atteinte à la santé physique, la causalité

adéquate se recoupe largement avec la causalité naturelle, de sorte qu’elle ne

joue pratiquement pas de rôle (ATF 138 V 248

cons. 4 et les références citées, 118 V 286 cons.

3a ; arrêts du TF des 10.02.2017

[8C_220/2016] cons. 7.3 et 14.05.2009

[8C_726/2008] cons. 2.1).

b) En vertu de l'article 36 al. 1 LAA, les prestations pour soins, les

remboursements de frais ainsi que les indemnités journalières et les

allocations pour impotent ne sont pas réduits lorsque l'atteinte à la santé

n'est que partiellement imputable à l'accident. Lorsqu'un état maladif

préexistant est aggravé ou, de manière générale, apparaît consécutivement à un

accident, le devoir de l'assurance-accidents d'allouer des prestations cesse si

l'accident ne constitue pas la cause naturelle (et adéquate) du dommage, soit

lorsque ce dernier résulte exclusivement de causes étrangères à l'accident. Tel

est le cas lorsque l'état de santé de l'intéressé est similaire à celui qui

existait immédiatement avant l'accident (statu quo ante) ou à celui qui

existerait même sans l'accident par suite d'un développement ordinaire (statu

quo sine). A contrario, aussi longtemps que le statu quo sine vel ante

n'est pas rétabli, l'assureur-accidents doit prendre à sa charge le traitement

de l'état maladif préexistant, dans la mesure où il s'est manifesté à

l'occasion de l'accident ou a été aggravé par ce dernier (ATF 146 V 51

cons. 5.1 et les arrêts cités). En principe, on examinera si l'atteinte à

la santé est encore imputable à l'accident ou ne l'est plus (statu quo ante

ou statu quo sine) sur le critère de la vraisemblance prépondérante,

usuel en matière de preuve dans le domaine des assurances sociales, étant

précisé que le fardeau de la preuve de la disparition du lien de causalité

appartient à la partie qui invoque la suppression du droit, soit à l'assureur (ATF 146 V 51

cons. 5.1 et les arrêts cités).

4.

Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art.

43, 61 let. c LPGA), l'administration ou le juge apprécie librement les

preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une

appréciation complète et rigoureuse. Dès lors, le juge (ou l’administration) doit

examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la

provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un

jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont

contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des

preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une

opinion médicale et non pas sur une autre (ATF

125.

V 351). En ce qui concerne la valeur probante d'un

rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient

fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des

examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées

par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de

l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la

situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient

dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante

n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme

expertise, mais bel et bien son contenu (ATF

134.

V 231 cons. 5.1, 133

V 450 cons. 11.1.3, 125

V 351 cons. 3a ; arrêt du TF du 24.10.2017 [8C_75/2017] cons. 3.4). Le simple fait que le médecin

consulté soit lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore

de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une présomption

à l'égard de l'assuré. Ainsi, une valeur probante doit être accordée aux

appréciations émises par les médecins de l’assureur-accidents car, selon la

jurisprudence, cette institution n'intervient pas comme partie dans un cas

concret tant qu'aucun procès n'est en cours, mais comme organe administratif

chargé d'exécuter la loi. C'est la raison pour laquelle le juge accordera, au

cours de la procédure d'administration des preuves, entière valeur probante à

l'appréciation émise par un médecin de la CNA (ou tout autre

assureur-accidents), aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de

douter de son bien-fondé (ATF

125.

V 351 cons. 3b/bb et les références citées). Cela étant,

le tribunal ne peut pas, lorsqu'il existe des doutes, même faibles, quant à la

fiabilité et la pertinence des constatations des médecins internes à

l'assurance, procéder à une appréciation des preuves définitive en se fondant,

d'une part, sur les rapports produits par l'assuré et, d'autre part, sur ceux

des médecins internes à l'assurance. Pour lever de tels doutes, il doit soit

ordonner une expertise judiciaire, soit renvoyer la cause à l'organe de

l'assurance pour qu'il mette en œuvre une expertise dans le cadre de la

procédure prévue par l'article 44 LPGA (ATF

135.

V 465 cons. 4.5 et 4.6).

5.

a) Le litige porte sur

la question de savoir si l’autorité intimée était fondée à mettre un terme aux

indemnités journalières du recourant en se basant principalement sur des

mesures d’observation secrètes réalisées entre le 11 et le 24 novembre 2021

(intervenues sur trois jours).

b) Aux termes de l’article 43a al. 1 LPGA,

l’assureur peut observer secrètement un assuré et, à cette fin, effectuer des

enregistrements visuels et sonores ou utiliser des instruments techniques

visant à le localiser aux conditions suivantes : (a) il dispose d’indices

concrets laissant présumer qu’un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment

des prestations ; (b) sans mesure d’observation, les mesures d’instruction

n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles. Une

personne assumant une fonction de direction, dans le domaine dont relève le cas

à traiter ou dans le domaine des prestations de l’assureur, a la compétence

d’ordonner l’observation (art. 43a al. 2 LPGA).

Le recours à des instruments techniques visant à localiser un assuré est soumis

à autorisation (art. 43a al. 3 LPGA).

L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans

un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est

librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4

LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours

d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette

période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le

justifient (art. 43a al. 5 LPGA).

L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers

sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et

ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans

le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors

d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un

assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des

assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation

ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art.

43a al. 6

LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et

de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui

porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA).

Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1

let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature

et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors

de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas

expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA).

Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut

consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la

conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à

l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA).

c/aa) L’article 43a LPGA

prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et

en utilisant des instruments techniques de localisation. Cette disposition a

été introduite à la suite de la condamnation de la Suisse par la Cour

européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) dans l’affaire

Vukota-Bojic en octobre 2016 (arrêt de la CourEDH du 18.10.2016, n°61838/10). Le

droit suisse des assurances sociales, en particulier le droit de

l’assurance-accidents, ne connaissait pas de base légale suffisante pour permettre

l’observation des assurés qui sont soupçonnés de percevoir des prestations

indues, de sorte qu’une telle observation violait la sphère privée de l’assurée

au sens de l’article 8 CEDH (Gächter/Meier, BSK ATSG, ad art.

43a, n. 1 ss et les références citées).

On entend par observation, une observation systématique et secrète

d’une personne pendant une certaine durée. Le but de cette mesure est de

profiter de l’ignorance de la personne visée pour collecter des informations

que cette dernière n’aurait peut-être pas révélées par elle-même. La

formulation « observer secrètement » n'a pas de signification

propre, car l’ignorance de la personne visée quant à sa propre surveillance est

une condition préalable à toute observation. Concernant les « enregistrements

visuels et sonores », cette formulation est semblable à celle de

l’article 282 al. 1 CPP. Lors des travaux préparatoires, les parlementaires ont

précisé qu’il s’agissait de photographies et d’enregistrements vidéo, pour

lesquels « l’activité du simple œil » devait être reconnaissable

en temps utile, qu'ainsi l’utilisation d’appareils qui renforcent

considérablement la perception humaine n’était pas autorisée. Partant, les

drones, les objectifs grossissant, les amplificateurs de lumière résiduelle

notamment, ne sont pas autorisés (art. 7i OPGA). Il est important de rappeler

qu’une telle mesure d’observation touche aux droits fondamentaux de la personne

observée. Ainsi, une restriction à la protection des droits fondamentaux n’est

admissible que si elle repose sur une base légale, poursuit un intérêt public,

est proportionnée (c’est-à-dire est appropriée, nécessaire et raisonnablement

exigible) et ne porte pas atteinte à l’essence du droit fondamental (art. 36

Cst. féd.). La notion de nécessité signifie qu’une atteinte aux droits

fondamentaux n’est admissible que s’il n’existe pas de moyen moins contraignant

pour arriver au même résultat. La notion de nécessité se reflète dans les

soupçons initiaux et dans la subsidiarité, car ces concepts indiquent qu’une

observation ne peut être ordonnée que dans des cas justifiés et uniquement si

aucun moyen moins contraignant, c’est-à-dire moins invasif, n’est disponible (Gächter/Meier,

op. cit., ad art. 43a, nos 11 ss et les références citées).

c/bb) L’application de l’article 43a LPGA est

soumise à deux conditions cumulatives, qui doivent être remplies pour que les

mesures d’observation puissent être ordonnées par l’assureur. Tout d’abord,

l’assureur doit avoir des indices concrets qu’un assuré perçoit ou tente de

percevoir de manière illicite des prestations (art. 43a al. 1 let. a).

Il s’agit d’une notion juridique indéterminée, les travaux préparatoires ne

précisent pas quels sont les indices suffisants. La doctrine relève cependant

que l’on peut considérer comme des indices suffisants : les examens médicaux,

les enquêtes ménagères, les dénonciations anonymes, les réseaux sociaux, etc.

Concernant les réseaux sociaux, si l’assureur retire des indices des réseaux

sociaux, ceux-ci doivent être consignés dans le dossier afin de pouvoir

renforcer les soupçons nécessaires pour ordonner des mesures d’observation. De plus,

pour que les preuves provenant des réseaux sociaux soient admissibles, la

recherche effectuée ne doit pas avoir été une « observation en ligne »,

dont le but principal est de collecter de manière ciblée et systématique des

données, mais doit consister seulement à obtenir des indices isolés et

librement accessibles, propres à justifier objectivement la nécessité d’une

observation (Gächter/Meier, op. cit., ad art. 43a, n. 22 ss et

les références citées).

c/cc) La deuxième condition cumulative est que sans les mesures

d’observation, les mesures d’instruction n’auraient aucune chance d’aboutir ou

seraient excessivement difficiles (art. 43a al. 1 let. b).

Cette condition décrit la subsidiarité de l’observation par rapport aux mesures

d’investigation moins invasives exigée par la loi. En droit des assurances

sociales, l’observation, puisqu’elle a lieu à l’insu de la personne observée,

constitue la forme la plus invasive dans l'établissement des faits et n’est

donc admissible qu’en dernier recours. La doctrine précise bien que dans tous

les cas, une expertise médicale est considérée comme un moyen moins

contraignant qu’une mesure d’observation. Même si dans certaines situations,

les examens médicaux paraissent plus invasifs, ils sont effectués au su de

l’assuré et portent donc moins atteinte à sa sphère privée qu’une observation

secrète. Partant, les mesures d’observation sont disproportionnées lorsque les

doutes soulevés quant aux troubles de la santé ou à l’incapacité de travail

alléguée peuvent être levés par une expertise médicale (Gächter/Meier, op.

cit., ad art. 43a, n. 28 ss et les références citées).

d) L’article 43a al. 2 LPGA

dispose que seule une personne assumant une fonction de direction, dans le

domaine de la gestion des cas ou des prestations de l’assureur doit être

compétente pour ordonner une mesure d’observation. La définition de la personne

compétente pour ordonner l’observation est laissée ouverte dans la mesure où la

notion de fonction de direction n’est pas définie par la loi et que l’assureur

est donc libre de déterminer le nombre de personnes et les niveaux

hiérarchiques auxquels une fonction de direction (quelle qu’elle soit) est

attribuée. Ainsi, il appartient à l’assureur social de déterminer qui, au sein

de la structure de direction, doit être compétent pour ordonner des observations.

Toutefois, le législateur a souhaité qu’une telle compétence ne soit pas

attribuée aux gestionnaires de dossier, mais à des personnes se trouvant à un

niveau hiérarchique supérieur, le but étant d’éviter les abus en ordonnant des

mesures de surveillance intempestives. Pour être en mesure d’exercer

efficacement sa fonction de contrôle, la personne compétente doit, avant

d’ordonner une mesure, se prononcer par écrit sur la nécessité et sur la

subsidiarité de celle-ci. En outre, le processus décisionnel interne, soit les demandes

et les autorisations correspondantes, ainsi que les motifs d’une telle

observation, doivent être documentés dans le dossier (Gächter/Meier, op.

cit., ad art. 43a, n. 33 ss et les références citées).

e/aa) Lorsque les conditions de l’article 43a LPGA

sont remplies et ont été respectées, les résultats de l’observation peuvent

être pleinement exploités dans la suite de la procédure de vérification du

droit aux prestations de l’assuré. La doctrine précise bien qu’un droit aux

prestations ne peut toutefois pas être nié, diminué ou supprimé sur la seule

base du matériel recueilli lors de l’observation. Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral, une observation, respectivement un rapport d’observation, ne

constitue pas en soi une base sûre pour établir les faits relatifs à l’état de

santé et à la capacité de travail de l’assuré (ATF 143 V 105

cons. 2.4). Les résultats de l’observation peuvent tout au plus fournir des

indices ou donner lieu à des soupçons. Seule l’évaluation médicale du matériel

recueilli lors de l’observation peut fournir une connaissance sûre des faits. Lors

de l’appréciation médicale du matériel recueilli au moment de l’observation,

aucune nouvelle expertise n’est nécessaire et si une expertise médicale a déjà

été effectuée, celle-ci ne perd pas entièrement sa valeur probante. Il est

suffisant, mais pas impératif, que les mêmes professionnels de la santé rendent

un avis complémentaire sur l’expertise existante en tenant compte du matériel

recueilli lors de l’observation. Si aucune expertise n’a encore eu lieu, le

matériel recueilli lors de l’observation doit impérativement être mis à la

disposition des experts dans le cadre du mandat d’expertise (Gächter/Meier,

op. cit., ad art. 43a, n. 93 ss et les références citées).

e/bb) Le législateur n’a pas prévu dans l’article 43a LPGA de

quelle manière les assureurs sociaux pouvaient exploiter le matériel obtenu de

manière illicite. Le Tribunal fédéral a déclaré admissible l’utilisation de

résultats d’observation obtenus de manière illicite, dans la mesure où

l’intérêt public à empêcher la perception illégale de prestations l’emporte sur

l’intérêt privé à la protection des droits fondamentaux. Cette méthode de

raisonnement, a été critiquée par une majorité de la doctrine. Dans sa pratique

antérieure, le Tribunal fédéral a régulièrement admis la question de

l’exploitabilité sous trois conditions cumulatives. Premièrement la personne

assurée n’a été surveillée que dans l’espace public et n’a pas été influencée.

Deuxièmement, l’observation a été déclenchée en raison de doutes avérés.

Troisièmement, la personne assurée n’a pas été soumise à une surveillance

systématique ou permanente. Si ces trois éléments sont réunis, l’atteinte aux

droits fondamentaux serait relativement modeste. Ainsi, l’intérêt public

d’empêcher les abus en matière d’assurance sociale l’emporte. Toutefois, la

doctrine précise que la pratique du Tribunal fédéral a conduit les assureurs

sociaux et privés à disposer d’un « intérêt d’une valeur absolue »,

c’est-à-dire d’un intérêt protégé de manière presque absolue. D’après la

pratique actuelle, l’exploitation des résultats d’observation obtenus

illicitement en droit des assurances sociales ne correspond donc pas à une

pesée des intérêts, mais à une règle assez rigide, dans laquelle l’intérêt à

empêcher la perception indue de prestations l’emporte toujours. Ainsi,

l’article 43a

LPGA fixe clairement les conditions et les limites des mesures

d’observation. Ces limites ont été délibérément étendues, raison pour laquelle la

doctrine préconise d’appliquer de manière très restrictive la possibilité

d’utiliser le matériel d’observation acquis de manière illicite. Celle-ci

considère ainsi que les résultats de l’observation qui ont été recueillis en

violation des moyens autorisés (al. 1) et dans des lieux non autorisés (al. 4)

doivent en particulier être absolument inexploitables. Dans l’ancien droit, le

Tribunal fédéral était déjà parti du principe d’une interdiction absolue

d’exploitation, pour autant que les preuves aient été obtenues en un lieu qui

n’est pas admis. La mise en place de garde-fous légaux pour les observations

n’a de sens que si leur non-respect entraîne la conséquence de

l’inexploitabilité, sans quoi aucune réglementation n’est nécessaire (Gächter/Meier,

op. cit., ad art. 43a, n. 96 ss et les références citées).

6.

En l’espèce, il y a

lieu de vérifier si les principes exposés ci-dessus ont été respectés. En ce

qui concerne l’existence d’indices concrets de fraude, l’intimée se réfère aux commentaires

Google laissés par des clients sur le site de la société de l’assuré, lesquels

démontreraient que le recourant, qui travaillerait seul, a accompli lui-même

les actes décrits, en dépit d’une attestation d’incapacité totale de travail.

a) Tout d’abord, sur le plan formel, la Cour

de céans relève que les preuves de ces soupçons (extraits des commentaires

Google) n’ont pas été joints au dossier. On ne trouve pas davantage trace de

l’autorisation de la hiérarchie (art. 43a al. 2 LPGA). Il s’ensuit que la mesure d’observation est

entachée de plusieurs vices formels.

b) Sur le plan matériel, la présence de

commentaires Google accréditant l’existence d’une activité commerciale par le

recourant lui-même durant une période d’incapacité totale de travail ne

constitue que la prémisse d’un indice d’une fraude, compte tenu de la faible fiabilité

des avis figurant sur de tels portails. La Cour de céans constate surtout que la

mesure d’observation a été effectuée avant même la mise en place d’une

expertise médicale. En novembre 2021, le dossier médical contenait des avis des

médecins-conseils, les Drs E.________ et H.________, ainsi que, notamment, des

appréciations des médecins du centre K.________. Les premiers nommés

considéraient que les examens diagnostiques n’avaient pas

révélé de lésion ligamentaire des parties molles ou osseuses, que l’assuré avait

présenté lors de l’accident une entorse simple, avec un statu quo sine vel

ante au plus tard le 6 décembre 2020 (avis des 22.12.2020, 20.01.2020,

13.03.2021, 14.03.2021 et 27.04.2021). Les médecins de K.________ ont quant à

eux diagnostiqué une entorse pied plat post-traumatique sur lésion ligamentaire

en regard du Spring. Ils ont considéré que l’incapacité de travail était totale

jusqu’au début du mois de janvier 2022, avec reprise progressive de l’activité.

Ils ont recommandé une opération, qui a finalement eu lieu le 24 août 2021, en

dépit des doutes émis par les médecins-conseils sur la pertinence d’un tel

traitement. Les orthopédistes ayant suivi l’assuré auparavant (Dr G.________,

Prof. J.________) ont également considéré qu’une intervention chirurgicale

s’imposait en raison des séquelles (douleurs, mobilité réduite) d’une entorse

grave du Chopart.

Ainsi, au moment de la mise en œuvre de la mesure d’observation,

l’intimée était confrontée à des opinions médicales divergentes sur le plan

diagnostique, d’une part, et médico-théorique, d’autre part, émanant d'un côté

de spécialistes en orthopédie et, de l'autre, de médecins-conseils de

l'assureur qui aboutissaient à des conclusions opposées sur une question

médicale complexe nécessitant des connaissances spécifiques. Il s’agit d’une

situation relativement courante dans les procédures d’assurances sociales. En

l’occurrence, les avis exprimés étaient plutôt succincts et n'étaient pas

suffisamment étayés pour établir l'incapacité de travail de l'assuré résultant

de l'accident, ainsi que le statu quo sine vel ante. Ils n’étaient donc

pas suffisants pour se prononcer sur les questions litigieuses. Au vu des

prises de position des médecins de K.________ et de leurs confrères, il

subsistait à tout le moins un doute faible quant au bien-fondé des conclusions

des médecins-conseils. Dans une telle constellation, la jurisprudence commande

de départager les avis au moyen d’une expertise, en application de l’article 44

LPGA. Cette solution apparaissait bien plus pertinente qu’une mesure

d’observation. Rien au dossier ne permettait en effet de penser que cette

mesure d’instruction était superflue. Le recourant appelait de ses vœux que son cas soit soumis à un expert. Il

n’y avait donc pas lieu de craindre un manque de collaboration de l’intéressé.

L’expert mandaté aurait ainsi pu lever les doutes sur les points litigieux

(diagnostic, capacité résiduelle de travail, causalité naturelle et statu quo sine

vel ante). Il s’ensuit que les conditions de mise en œuvre d’une mesure

d’observation n’étaient clairement pas réunies (art. 43a al. 1 let. a et b LPGA).

La question de savoir si les résultats de

l’enquête peuvent malgré tout être utilisés peut rester ouverte. En effet, les

conclusions de l’enquêteur ne permettent pas d’apporter un éclairage suffisant

sur la situation médicale du recourant. Les médecins de K.________ ont à cet

égard fait état d’une évolution lentement favorable après l’opération du 24

août 2021. Le 4 octobre 2021, l’assuré présentait encore

de fortes douleurs et une mobilité réduite, alors que lors de la consultation

du 18 novembre 2021, une nette amélioration des douleurs et de la mobilité a

été constatée. Le recourant n’avait plus besoin de béquilles, contrairement à ce

qui a été relevé le 4 octobre 2021, seules quelques difficultés à la marche ou

au repos persistaient (escalier, postures). Les plaintes exprimées par le

recourant lors de la consultation de novembre 2021 l'ont été alors que celui-ci

ignorait qu’il faisait l’objet de mesures d’observation. Elles bénéficient

ainsi d’une présomption de vraisemblance. Les éléments rapportés par

l’enquêteur à la même période (déplacements en voiture, port de charges, légère

limitation [claudication] sans l’aide de moyen auxiliaire) ne sont pas

fondamentalement différents de celles qui ressortent du rapport médical du 18

novembre 2021. On ne peut donc suivre La Mobilière lorsque celle-ci conclut

qu’il existe une importante inadéquation entre les plaintes relevées dans ce

rapport et la situation observée lors de la surveillance. Il est vrai que le

comportement observé durant la surveillance n’est pas totalement conforme aux

constatations du 18 novembre 2021 des médecins de K.________. L’auteur du

rapport a toutefois précisé qu’il n’a pas pu observer le comportement dans le

milieu professionnel, mais seulement à l’extérieur des locaux. Finalement, le Dr E.________ a pu se déterminer sur les

conclusions de ces investigations uniquement dans un avis succinct du 8 février

2022, qui ne peut pas emporter l’adhésion de la Cour de céans, au regard des

critères permettant de reconnaître pleine valeur probante au rapport d’un médecin

interne à l’assureur (cons. 4 ci-dessus). Une expertise s’impose donc en

l’occurrence.

7.

Bien fondé, le recours

doit être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à La Mobilière afin qu’elle mette en œuvre une expertise médicale

au sens des considérants.

Il est statué sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61

let. fbis LPGA). Vu l’issue du litige, il est alloué des dépens au

recourant (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de ce dernier n'ayant pas déposé

un état des honoraires et des frais permettant de se rendre compte de

l'activité déployée effectivement (art. 64 al. 1 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais),

il convient de statuer sur la base du dossier pour déterminer le montant

allouable (art. 64 al. 2 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout

bien considéré, l'activité essentielle déployée par Me L.________ peut être

estimée à quelque 10 heures (rédaction du mémoire de recours et de la réplique,

recherches juridiques, entretiens avec client). Eu égard au tarif appliqué par

la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2'800.-), des débours

à raison de 10 % des honoraires (CHF 280.-; art. 63 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais),

ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 237.15), c'est un montant global de 3'317.15

francs qui sera alloué au recourant à titre de dépens à charge de l’intimée.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition et renvoie la cause à l'intimée pour la

mise en place d’une expertise médicale au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 3'317.15 francs à la

charge de La Mobilière.

Neuchâtel, le 27 janvier

2023