Assurance-chômage. Gain assuré (exercice pendant au moins six mois d'une activité soumise à cotisation ; contrat de travail sur appel improprement dit et non contrat travail auxiliaire ou occasionnel).

Faits

A.

X.________ a travaillé à mi-temps dès le 1er

février 2019 pour le compte de l’établissement A.________, à Z.________, en

tant qu’employée de restauration. Par lettre du 30 juin 2020 faisant état de

raisons économiques en lien avec la crise sanitaire due au coronavirus, elle a

été licenciée avec effet au 31 juillet 2020. La prénommée s’étant inscrite

comme demandeuse d’emploi à 50 % dès le 1er août 2020, elle a

été mise au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation à compter de ladite date

et jusqu’au 31 août 2022. Son gain assuré a été arrêté à 2'010 francs. Du 1er

septembre au 3 novembre 2020, l’intéressée a réalisé un gain intermédiaire soumis

à cotisation AVS de 1'950 francs, en tant que vendeuse-livreuse auprès de la

boulangerie B.________, à Z.________. Selon l’attestation de l’employeur du 3 mars

2022, elle a œuvré du 25 février 2021 au 19 février 2022 comme

collaboratrice dite « accueil

et admin. » au sein des centres de vaccinations dans le cadre de la pandémie de la

Covid-19. Elle a été mise au bénéfice d’un contrat de travail intitulé « auxiliaire ou occasionnel ». Par lettre du 11 février

2022, l’employeur l’a informée que les rapports de travail prendraient fin au

19 février suivant, compte tenu de la baisse de la demande vaccinale au

sein de la population. S’étant désinscrite de l’assurance-chômage durant la

période de cette activité salariée, X.________ s’y est réinscrite en tant que

demandeuse d’emploi à 50 % dès le 1er février 2022.

Par décision du 10 mai 2022, la Caisse cantonale neuchâteloise

d’assurance chômage (ci-après : CCNAC), a fixé le gain assuré de la prénommée à

2'766 francs à compter du 1er février 2022. Rappelant que

l’intéressée bénéficiait déjà d’un délai-cadre ouvert depuis le 1er août

2020 (prolongé jusqu’au 30.11.2022 suite aux gains intermédiaires) avec un gain

assuré de 2'010 francs, la CCNAC a retenu qu’elle était sortie du chômage du 8 mars

2021 au 31 janvier 2022, car sous rapport de travail avec la société en charge

des centres de vaccination cantonaux, à savoir C.________ Sàrl. La CCNAC a

considéré qu’en application de l’article 37 al. 4 let. a OACI, elle devait

procéder, sur la base de cette activité salariée, à un nouveau calcul du gain

assuré pour une aptitude à 50 %. Ce faisant, elle a arrêté le gain assuré

à 2'766 francs, compte tenu d’une moyenne de 7.114 mois de cotisation admise

pour sa fixation. Tout en relevant que le salaire convenu contractuellement

était en principe déterminant, s’il était effectivement touché, la CCNAC a

signalé avoir pris en considération ce nombre de mois de cotisation au regard

du planning fourni par l’employeur. En effet, l’activité déployée par l’assurée

auprès des centres de vaccination l’avait été sur la base de plusieurs contrats

de durée déterminée (soit pour un jour ou plusieurs jours consécutifs), sans

qu’on puisse parler de contrat en chaîne.

Saisie d’une opposition à ce prononcé, la CCNAC l’a rejetée par

décision du 13 juin 2022. Elle a considéré que le contrat de travail conclu par

X.________ devait être qualifié d’occasionnel, de sorte qu’il convenait de

retenir à titre de périodes de cotisation celles figurant sur le planning

fourni par l’employeur, soit celles durant lesquelles la prénommée avait été

appelée à travailler. La CCNAC avait ainsi admis des périodes d’activité

consécutives, estimant qu’il s’agissait de contrats de durée déterminée

successifs et non d’un seul rapport de travail. Elle avait recalculé, à raison,

le gain assuré sur la période de référence allant du 8 mars 2021 au 31 janvier

2022, ce qui portait à 7.114 mois le nombre de mois de cotisation

déterminant. A ce propos, la CCNAC a indiqué que, si elle avait calculé le gain

assuré, sur cette même période, mais en estimant qu’il s’agissait d’une période

ininterrompue, le gain assuré se serait élevé à 2'674 francs pour une aptitude

à 50 %, soit un montant inférieur à celui retenu de 2'766 francs.

B.

X.________ interjette recours devant la Cour de

droit public du Tribunal cantonal contre ladite décision sur opposition, en

concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Principalement, elle

requiert le renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des

considérants. Subsidiairement, elle demande qu’il soit dit et constaté que

durant son délai-cadre d’indemnisation, elle était sortie du chômage du

25 février 2021 au 19 février 2022, car elle était sous rapport de travail

auprès de la société en charge des centres de vaccination cantonaux, de sorte

que son gain assuré était de 2'800 francs. Elle sollicite pour le surplus à

être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire. En

substance, elle soutient que son contrat de travail ayant été renouvelé

quotidiennement du 25 février 2021 au 19 février 2022, soit durant plus de 350 jours,

il s’agissait de contrats en chaîne, interdits par la loi. De l’avis de la

recourante, tant le nombre très élevé de contrats successifs que leur durée

d’au maximum une journée parleraient en faveur d’un contrat de durée

indéterminée ; l’attestation de l’employeur du 3 mars 2022 irait d’ailleurs

dans ce sens, puisque ce dernier mentionnait une seule et unique période de

travail allant du 25 février 2021 au 19 février 2022. Il convenait donc de

considérer que la période de cotisation et de travail avait commencé le 25 février

2021 et pris fin le 19 février 2022, et non estimer, comme l’avait fait la

CCNAC, qu’elle s’était étendue du 8 mars 2021 au 31 janvier 2022. La recourante

relève encore que dans un courriel à l’adresse de son mandataire du 5 juillet

2022, ladite caisse avait admis que le montant de 2'674 francs articulé dans le

prononcé querellé était une approximation. Aussi n’était-il à ce stade pas

possible de déterminer avec exactitude son gain assuré, compte tenu d’une

période de cotisation et de travail allant du 25 février 2021 au 19 février

2022 ; celui-ci pouvait toutefois être arrêté au minimum à 2'800 francs. La

recourante fait finalement état d’une activité salariée du 1er

octobre au 5 novembre 2020 [recte : 01.09 au

03.11.2020] auprès de la boulangerie B.________.

C.

Sans formuler d’observations, la CCNAC conclut

au rejet du recours en toutes ses conclusions et à l’confirmation de sa

décision sur opposition du 13 juin 2022.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

Le litige porte sur le gain assuré dès le 1er

février 2022, en particulier sur la nature véritable de la relation de travail

qui a uni la recourante à l’entreprise C.________ Sàrl.

a) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la

législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs

rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles

ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (art.

23.

al. 1 LACI). Selon l'article 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la

base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 LACI)

qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1) ou sur la base du salaire

moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre

d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à

l’alinéa 1 (al. 2). La période de

référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à

prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. À

ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre

applicable à la période de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en

raison de l’horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est

calculé conformément aux alinéas 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de

l’horaire de travail convenu contractuellement (al. 3bis).

C'est sur la base du gain assuré qu'est calculée l'indemnité de

chômage. En principe, le gain assuré ne varie pas durant le délai-cadre

d'indemnisation (Rubin, Assurance-chômage, 2006, p. 315). Il existe

cependant deux exceptions prévues par l'article 37 al. 4

OACI, soit deux cas de figure pour

lesquels le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d’indemnisation

: premièrement, l’assuré a, avant de retomber au chômage,

exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation

pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (let. a) ou,

deuxièmement, l’étendue de la perte de travail à prendre en considération de

l’assuré a subi un changement (let. b). Selon l'article

37.

al. 4 let. a OACI, le critère décisif est ainsi le même que celui posé à l'article

13.

al. 1 LACI, à savoir l'exercice pendant au moins six mois d'une activité

soumise à cotisation. Or, par activité soumise à cotisation au sens de cette

disposition légale – et donc également au sens de l'article 37 al. 4

let. a OACI – il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à

l'obtention d'un revenu soumis à cotisation, pendant la durée d'un rapport de

travail (DTA 1999 no 18, p. 99 et les références). La condition

d'une durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine dès lors

seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (arrêt

du TF du 26.10.2000 [C 124/00] cons. 1b et les références

citées).

b) Dans le contrat de travail sur appel proprement dit,

l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par

l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à

disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel

improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par

l'employeur. Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui,

du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel

improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de

travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication

de contrats de travail de durée déterminée. Dans le cadre d'un travail

auxiliaire, il n'existe pas de contrat-cadre et les rapports de travail,

convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à

l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer si le rapport de

travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des

critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du

travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des

prestations effectuées à intervalles relativement courts ou régulier ou, à

défaut, la durée relativement longue des relations de travail (arrêt du TF du 21.05.2015 [8C_318/2014]

cons. 5.1 et les références citées).

Lorsqu'il

est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord

s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans

s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se

servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la

convention (art. 18 al. 1 CO). Déterminer ce que les parties savent ou veulent

au moment de conclure relève de la constatation des faits (ATF

140.

III 86 cons. 4.1). Au stade des déductions à

opérer sur la base d'indices, lesquelles relèvent elles aussi de la

constatation des faits (ATF

136.

III 486 cons. 5, 128

III 390 cons. 4.3.3 in fine), le comportement que les

cocontractants ont adopté dans l'exécution de leur accord peut éventuellement

dénoter de quelle manière ils l'ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur

réelle et commune intention (ATF

132.

III 626 cons. 3.1, 129

III 675 cons. 2.3).

3.

a) En l’espèce, il ressort du contrat de travail intitulé « auxiliaire ou occasionnel »

signé par la recourante et l’entreprise C.________ Sàrl le 15 mars 2021 que si l'employeur n'était pas tenu de fournir

régulièrement des propositions de travail, l'assurée était, pour sa part, libre

d'accepter ou de refuser les propositions qui lui étaient faites, tout comme de

travailler pour un autre employeur. De même, selon les termes de ce document

les parties signataires auraient convenu de confirmer que le contrat en vigueur

était un contrat de travail auxiliaire ou occasionnel, chaque engagement créant

un nouveau contrat de travail, dans la règle de durée déterminée, qui prenait

fin par la simple expiration de la durée convenue. S’agissant précisément de

cette durée, chaque contrat était d’une demi-journée à une journée complète de

travail de 11 heures au maximum, pauses non comprises. Le salaire horaire brut

de 32 francs comprenait les indemnités pour les vacances, les jours fériés et

le 13ème salaire ; il était soumis à cotisation. A teneur des

informations fournies par l’employeur à la CCNAC, les personnes employées dans

les centres de vaccination cantonaux avaient un accès web avec des plages de

travail à disposition où elles pouvaient s’inscrire à leur convenance. Les

renseignements ainsi donnés ne permettent toutefois pas de déterminer à

satisfaction quelle était la prévisibilité des horaires de travail, à savoir notamment

jusqu’à quand les collaborateurs devaient s’inscrire pour faire partie du

planning, respectivement, à quel moment celui-ci était arrêté. A ce propos, la

recourante a relevé qu’elle recevait des plannings sur plusieurs semaines qui

lui permettaient de s'inscrire. Ceci étant, il ressort des attestations de gain

intermédiaire et des décomptes de salaire établis par l’employeur que, durant

la période du 25 février 2021 au 19 février 2022, l’assurée a travaillé

6.

heures et 15 minutes 5 jours par semaine, sous réserve de quelques

jours de maladie – pour lesquels elle a d’ailleurs perçu un salaire horaire dit

de « maladie » – ainsi qu’à quelques exceptions près ; pour

les mois pleins, soit à l’exclusion de février 2021 et 2022, le nombre d'heures

a varié entre 68 heures et 45 minutes (juillet 2021) et

138.

heures et 30 minutes (juin 2021), respectivement, le salaire net

a oscillé entre 2'256.40 francs (juillet 2021) et 4'096.95 francs (juin 2021).

À noter qu’en février 2021, l’intéressée a travaillé 6 heures et

15.

minutes tant le jeudi 25 que le vendredi 26, pour un traitement net de

366.10

francs, et qu’en février 2022, elle a travaillé 35 heures et

15.

minutes, pour un traitement net de 1'233.40 francs. A ce propos, il

faut relever que l’employeur a fait savoir à la recourante, par lettre du 11 février

2022, que, suite à la baisse de la demande vaccinale au sein de la population

neuchâteloise, les rapports de travail prendraient fin à la suite du dernier

engagement prévu, soit en date du 19 février 2022.

b) Au

vu de ces éléments, il y a lieu de considérer que, dans la mesure où l'assurée

était libre d'accepter ou de refuser les possibilités de travail offertes par

son employeur, voire de travailler pour un autre employeur, le contrat signé le

15.

mars 2021 ne constituait pas un contrat de travail sur appel proprement dit.

Ceci étant, même si les heures d'occupation ont varié durant la période

déterminante, soit entre le début de son activité pour des centres de

vaccination le 25 février 2021 et la fin de celle-ci le 19 février 2022, force

est de constater que l'assurée a travaillé pour le compte de l’entreprise C.________ Sàrl

chaque mois, soit à intervalles courts et réguliers, ce qui constitue indéniablement

un indice de continuité. Il convient donc d’inférer de la fréquence et de la

durée de l’activité déployée par l'intéressée auprès des centres de vaccination

qu'il existait un seul rapport de travail durable et non pas une succession de

contrats de travail de durée déterminée ; les expressions et/ou dénominations utilisées

dans le contrat du 15 mars 2021 n’y changent rien. Il sied de rappeler que

les expressions et/ou dénominations auxquelles ont pu avoir recours les parties

à un contrat peuvent s’avérer inexactes, soit par erreur, soit pour déguiser la

nature véritable de la convention. Dans ces conditions, le contrat signé le 15 mars

2021.

ne saurait être qualifié de contrat de travail auxiliaire ou occasionnel,

dans le cadre duquel on aurait une multiplication de rapports de travail

prenant fin sans résiliation à l'expiration de la période convenue. Il faut

bien plutôt considérer que l'on a affaire à un contrat de travail sur appel

improprement dit. Or, même s'il a le droit de refuser une mission proposée par

l'employeur, le travailleur lié par un contrat de travail sur appel

improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de

travail durable et non pas en fonction d'une succession de contrats de travail

de durée déterminée ou indéterminée. Cela étant, l'absence momentanée de

travail apparaît contractuellement convenue entre les parties, de sorte que

dans ce cas, le travailleur ne subit pas, en principe, de perte de travail,

respectivement pas de perte de gain à prendre en considération, car le nombre

de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Reste

réservée l'éventualité dans laquelle les appels diminuent après que l'assuré a

été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période de référence (arrêt

du TF du 21.05.2015

[8C_318/ 2014] cons. 6.3 et les références

citées), hypothèse non réalisée ici durant la période à prendre en

considération.

c) Il

s’ensuit que c’est à tort que – sur la seule base des expressions et/ou

dénominations utilisées dans le contrat de travail signé le 15 mars 2021 et,

partant, en faisant complétement abstraction de la manière dont cet accord

avait concrètement été exécuté – l’intimée a estimé que la

relation de travail unissant l’assurée à la société C.________ Sàrl

correspondait à une succession de contrats de durée déterminée, plus

précisément à des contrats successifs d’une durée d’une demi-journée à une

journée. À titre d’exemple, on soulignera qu’à suivre la CCNAC ce ne serait pas

moins de 22 contrats de durée déterminée, pour autant de jours ouvrables,

qui se seraient succédés pour le seul mois de juin 2021. C’est dès lors

également à tort que l’intimée a admis des périodes d’activité consécutives

afin d’établir la période de cotisation déterminante, selon elle de 7.114 mois,

sur laquelle le gain assuré devait être redéfini, conformément à l’article 37 al.

4.

let. a OACI.

La CCNAC ne saurait pas non plus être suivie, lorsqu’elle retient que la période de référence pour déterminer le gain

assuré s’étend uniquement du 8 mars 2021 au 31 janvier 2022. En effet, les

pièces aux dossiers et tout particulièrement l’attestation de l’employeur du 3 mars

2022, ainsi que les attestations de gain intermédiaire et les décomptes

de salaire établis par l’employeur, de même que la lettre intitulée « fin

des rapports de travail » que ce dernier a adressé à l’assurée le 11 février

2022, permettent de retenir sans équivoque que la relation de travail unissant

la recourante à l’entreprise C.________ Sàrl a duré du 25 février 2021 au 19

février 2022. Le planning fourni par l’employeur, seul document

auquel se réfère l’intimée pour tenter de justifier sa position, ne saurait lui

être d’aucun secours.

À

noter, à toute fin utile, que l’activité salariée déployée du 1er

septembre au 3 novembre 2020 auprès de la boulangerie B.________, dont la

recourante se prévaut sans en tirer aucune conséquence, n’est ici pas

déterminante. Non seulement, il s’est écoulé presque trois mois entre celle-ci

et celle exercée auprès de l’entreprise C.________ Sàrl, mais de plus – ayant

duré deux mois et ayant donné lieu à une rémunération mensuelle de 1'950 francs,

soit un montant inférieur au gain assuré initialement arrêté à

2'010 francs – elle n’entre pas dans le cadre de l’exception prévue par

l'article 37 al. 4

let. a OACI. On rappellera qu’aux termes de cette disposition, le

gain assuré est redéfini pour autant que, pendant le délai-cadre

d’indemnisation, l’assuré ait, avant de retomber au chômage, exercé pendant au

moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a

reçu un salaire supérieur au gain assuré.

4.

a) Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la

décision sur opposition du 13 juin 2022 de l’intimée doit être annulée. La

cause lui sera renvoyée afin qu’elle rende une nouvelle décision, après avoir

redéfini, conformément à l’article 37 al. 4

let. a OACI, le gain assuré, et ce en prenant en considération

l’activité déployée pour le compte de C.________ Sàrl en tant qu’un seul et

même rapport de travail durable, s’étant étendu du 25 février 2021 au 19

février 2022.

b) Il est statué sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art.

61.

let. fbis LPGA). Vu l’issue du litige, il est alloué à la

recourante des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de cette dernière

n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais permettant de se rendre

compte de l'activité déployée effectivement (art. 64 al. 1 LTFrais

par renvoi de l’art. 67 LTFrais),

il convient de statuer sur la base du dossier pour déterminer le montant

allouable (art. 64 al. 2 LTFrais

par renvoi de l’art. 67 LTFrais).

Tout bien considéré, l'activité essentielle déployée par Me D.________ peut

être estimée à quelque 8 heures (rédaction du mémoire de recours,

recherches juridiques, entretiens avec client). Eu égard au tarif appliqué par

la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2'240), des débours à

raison de 10 % des honoraires (CHF 224 ; art. 63 LTFrais

par renvoi de l’art. 67 LTFrais),

ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.75), c'est un montant global de

2'653.75 francs qui sera alloué à la recourante à titre de dépens à charge de

l’intimée. L’octroi de dépens rend la demande d’assistance judiciaire sans

objet.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du 13 juin 2022 et renvoie la cause à

la CCNAC pour qu’elle redéfinisse à nouveau le gain assuré au sens des

considérants, puis rende une nouvelle décision.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'653.75 francs à la

charge de la CCNAC.

5. Dit que la demande d’assistance judiciaire est sans objet.

Neuchâtel, le 24 mars

2023