Droit des marchés publics (déploiement d'une nouvelle télécommande IS). Motivation de la décision. Principes de la transparence, de l'intangibilité des offres.

A.

Le 4 mars 2022, Transports

publics neuchâtelois SA (ci-après : TransN) a publié un appel d’offres, en

procédure ouverte, portant sur la fourniture et le déploiement d’une

télécommande de réseau ferroviaire complète (télécommande IS). Selon le

procès-verbal d’ouverture des offres daté du 1er mai 2022, ont

soumissionné, d’une part, X.________ SA, avec une offre de 2'713'391 francs

(TTC) et, d’autre part, A.________ AG, avec une offre de 6'988'222.20 francs

(TTC). Les critères d’adjudication étaient les suivants : offre financière

(pondération 30 %), planification de projet (pondération 5 %, divisé en deux

sous-critères), qualifications et références du soumissionnaire (pondération 18

%, divisé en trois sous-critères), qualités techniques (pondération 47 %,

divisé en neuf sous-critères). Le barème des notes allait de 0 à 5. Au terme de

l’analyse multicritères, l’offre de X.________ SA a été classée au deuxième

rang avec une note de 3,71, tandis que celle de A.________ AG a été classée au

premier rang avec une note de 3,86. Par décision du 25 juillet 2022, X.________

SA a été informée de l’adjudication du marché à A.________, pour un montant de

6'488'599.92 francs (hors taxes).

B.

X.________ SA

interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre

la décision du 25 juillet 2022. Elle conclut tout d’abord à la restitution de

l’effet suspensif, à ce qu’il soit ordonné à l’autorité adjudicatrice de

produire l’ensemble de son dossier et à ce qu’elle soit autorisée à le

consulter, avec octroi d’un délai pour compléter son recours. Au fond, elle

demande l’annulation de la décision entreprise et sa « réforme »

en ce sens que le marché lui est adjugé et, subsidiairement, le renvoi de la

cause à l’intimée pour nouvelle décision en ce sens et, encore plus

subsidiairement, au constat de l’illicéité de la décision entreprise. Elle

invoque une violation de son droit d’être entendue, au motif d’un manque de

motivation de la décision d’adjudication et de l’envoi tardif du tableau de

notation, ainsi qu’une notation arbitraire de l’offre de l’adjudicataire

(critère financier) et de sa propre offre (sous-critères de la conformité de

l’offre au cahier des charges techniques [4.2], des références des

personnes-clés [3.2] et de la stratégie de maintenance [4.8]).

C.

Dans ses

observations, TransN conclut principalement à l’irrecevabilité du recours pour

défaut de qualité pour agir et, subsidiairement, à son rejet et à la

confirmation de la décision d’adjudication du 25 juillet 2022, le tout avec

suite de frais et dépens. Elle conclut également au rejet de la requête d’effet

suspensif. En substance, l’intimée réfute avoir commis une violation du droit

d’être entendu de la recourante et, sur le fond, concède une rectification de

la notation de l’offre de l’adjudicataire s’agissant du critère financier, dite

rectification étant toutefois sans effet sur le classement final des offres.

L’adjudicateur décrit ensuite en quoi la notation de l’offre de la recourante

sur les sous-critères critiqués n’est pas arbitraire, relevant au demeurant que

même en suivant la notation proposée par l’intéressée pour les sous-critères

3.2 et 4.8, son offre demeurerait inférieure à celle de l’adjudicataire. TransN

dépose le dossier de la procédure d’adjudication ainsi que les offres des deux

soumissionnaires, qualifiant ces dernières de confidentielles.

D.

A.________ AG renonce

à participer à la procédure, sous réserve de l’hypothèse où une nouvelle

décision serait prise concernant l’adjudication du marché, et précise que les

documents constituant son offre sont confidentiels.

E.

Par décision du

30 septembre 2022, la Cour de droit public refuse d’accorder l’effet suspensif

au recours.

F.

Par

décision du 16 décembre 2022, la Cour de droit public détermine quelles pièces

du dossier seront accessibles aux parties.

G.

Dans

sa réplique, la recourante estime avoir la qualité pour agir et maintient ses

conclusions.

H.

L’intimée

duplique.

Faits

I.

La

recourante dépose une observation complémentaire.

C

O N S I D E R A N T

en

droit

1.

L’intimée

allègue que la recourante n’a pas qualité pour recourir en se fondant sur une

jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 141 II 14 cons. 4 et 141 II 307 cons. 6.6),

selon laquelle, en droit des marchés publics, les intérêts du soumissionnaire

non retenu fondant sa légitimation dépendent de ses arguments dans la mesure où

il doit demander que les soumissionnaires placés avant lui soient exclus ou

classés plus bas de sorte que ses propres chances réelles d’obtenir le marché

soient augmentées. Tel est le cas s’il pourrait obtenir l’adjudication si ses

conclusions étaient retenues.

Elle estime que

si les conclusions de la recourante étaient retenues, soit si les requêtes de

cette dernière étaient admises pour les sous-critères no 3.2 et 4.8,

le nombre de points pour ces deux sous-critères augmenterait de 144 à 146 et sa

note finale serait de 3,74, soit inférieure à celle de l’adjudicataire.

Or,

cette argumentation est infondée dès lors qu’elle ne prend pas en considération

la contestation par la recourante des points obtenus pour le sous-critère 4.2.

Si ce grief était admis, elle pourrait obtenir 20 points supplémentaires pour

ce critère, soit un total de 393,5 points et une note finale de 3,94. En effet,

pour ce sous-critère 4.2 la recourante a obtenu la note de 1 qui, pondérée à 10

%, donne 10 points alors qu’elle prétend mériter la note de 3 qui, pondérée à

10 % donne 30 points. Le nombre total de points passerait ainsi de 371 à 393,5 (plus

20 points pour le sous-critère 4.2, plus 0,5 points pour le sous-critère

3.2 et plus 2 points pour le sous-critère 4.8) et la note finale serait de 3,94

alors que celle de l’adjudicataire, telle que rectifiée par l’intimée, est de

3,84.

Par ailleurs,

interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable.

Considérants

2.

Dans un grief

formel, qui doit être examiné en premier lieu dès lors qu'il est de nature à

entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de

succès au fond (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1, 139 I 189 cons. 3), la recourante se plaint d’une

violation de son droit d’être entendue, en ce sens que la décision de l’intimée

n’est pas suffisamment motivée. Selon elle, il est impossible de déterminer

exactement comment les points relatifs aux divers critères ont été attribués et

par quel raisonnement le marché a été adjugé à un concurrent plutôt qu'à un

autre.

a) Selon l'article 32 al. 1 et 2 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est

communiquée aux soumissionnaires. Elle indique notamment le nom de

l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau final

d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres mentionne

les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues par chaque

soumissionnaire. Tous les noms seront caviardés à l'exception de ceux de l'adjudicataire

et du destinataire de la décision.

La motivation doit permettre au

destinataire de la décision d’évaluer la portée et le bien-fondé de la décision

prise par l’adjudicateur et, éventuellement, de faire recours avec une

connaissance suffisante des circonstances qui ont guidé le choix de

l’adjudicateur (Carron/Fournier/Michel/Clerc, La protection juridique

dans la passation des marchés publics, 2002, p. 12). La motivation d'une

décision d'adjudication peut être considérée comme suffisante lorsqu'elle

fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères

d'adjudication fixés dans le document d'appel d'offres, ce qui signifie qu'elle

doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres,

de manière à ce que les concurrents puissent les comparer et soulever

d'éventuelles contestations (arrêt de la CDAP-VD du 20.03.2015 [MPU.2015.0011]

cons. 2b et références). La remise du tableau d’évaluation satisfait à

l’exigence légale de motivation de la décision (Zufferey, Droit des

marchés publics, 2002, p. 126). Une motivation insuffisante représente une

violation du droit d'être entendu. Toutefois, selon la jurisprudence, ce vice

de procédure peut être réparé lorsque la motivation figure dans la réponse au

recours, voire lors des débats lorsqu'il en est ordonné, si le recourant

dispose de la possibilité de prendre ensuite position à son sujet devant une

autorité disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1 et les arrêts cités,

cf. également ATF 145 I 167 cons. 4.4 et les arrêts cités, ainsi

que l’arrêt du TF du 13.05.2019 [2C_74/2019] cons. 3.3). Même si une réparation

devrait constituer l’exception, elle peut se justifier y compris en cas de vice

grave lorsqu’un renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un

allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 précité, cons. 2.8.1).

b) En l’occurrence, la recourante admet

avoir reçu le tableau d’évaluation des offres le 3 août 2022 mais estime qu’en

l’absence du rapport d’évaluation de l’offre de l’adjudicataire elle ne peut

comprendre les motifs pour lesquels cette dernière a été jugée économiquement

la plus avantageuse. La motivation sommaire de la décision permet de comprendre

que le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur l’offre économiquement la plus

avantageuse pour adjuger le marché à A.________. On doit néanmoins relever que

cette seule indication n’équivaut toutefois pas à la présentation des motifs

essentiels pour lesquels l’offre de l’intéressée n’a pas été retenue, d’autant

moins que les notes communiquées dans le tableau récapitulatif n’ont pas été

motivées (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 213). La décision

attaquée ne donne pas non plus les caractéristiques et avantages de l’offre de

l’adjudicataire. Pour ces raisons, la recourante ne pouvait pas comprendre sur

la base de ces documents, les raisons ayant poussé l’intimée à rejeter son

offre et à adjuger le marché à un concurrent. Toutefois, suite à la décision de

la Cour de céans du 16 décembre 2022 relative à la consultation du dossier, la

recourante a pu consulter le rapport interne d’évaluation des offres et le

tableau récapitulatif d’évaluation des offres. De plus, dans le cadre de sa

réponse, le pouvoir adjudicateur a motivé de nombreux aspects de sa décision

d’adjudication. Ce faisant, la recourante a pu prendre connaissance des motifs

ayant conduit le comité d’évaluation à porter son choix sur l’offre du tiers

intéressé et des raisons pour lesquelles son offre a été moins bien notée. Elle

a également eu la possibilité de se déterminer à ce sujet devant la Cour de

céans, qui bénéficie d’une même cognition que l’intimée en fait et en droit.

Force est ainsi de constater que le vice a été réparé dans la procédure devant

la Cour de droit public. Par ailleurs, dans sa réplique, la recourante ne se

réfère plus à ce grief.

Si les voies de recours ne sont pas

mentionnées dans la décision attaquée, elles figuraient dans le cahier des

charges administratives et la recourante n’a pas été empêchée de recourir dans

les formes et délai légaux malgré cette absence.

3.

a) Le principe

de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est une condition indispensable au contrôle du respect de

l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à

permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la

procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales

et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et correspondant

pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.

Conformément au principe de

transparence, les critères de qualification et d'adjudication doivent être

énoncés tout en indiquant leur poids respectif. Il incombe au pouvoir

adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres,

soit dans les documents de soumission, les critères qu'il entend appliquer. Les

critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur pondération en

pour-cent ou au moins dans leur ordre d'importance (art. 13a al. 1, 17 let. n

et 18 let. j LCMP ; art. 38 al. 1 RELCMP). Le principe de transparence exige en outre que le

pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions

du marché qu'il a préalablement annoncées ; en particulier, le pouvoir

adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou

d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur

pondération respective (arrêt du TAF du 24.10.2014 [B-4071/2014] cons. 7.3.1 et les références citées).

Sous cet angle, le principe de transparence se rapproche du principe de la

protection de la bonne foi (art. 9 Cst. féd.), qui prohibe les comportements

contradictoires, mais aussi du principe de non-discrimination ; en effet,

lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu »

qu'il s'est fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une

manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Poltier,

op. cit. p. 161).

L'appel d'offres et, par conséquent, le

contenu des documents d'appel d'offres, constituent des éléments déterminants

de la procédure des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui

ouvre la procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de

recours au sens du droit suisse (art. 42 al. 2 let. a LCMP). Ces documents

doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et complet, ce

qui contribue à rendre les offres comparables entre elles. L'adjudicateur doit

en principe assumer les conséquences d'un manquement y relatif, même si les

soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des questions lorsque les

documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait

toutefois être défini de manière trop large. Les documents d'appel d'offres

s'imposent non seulement au soumissionnaire, mais également, en principe, au

pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de

les modifier comme il l'entend après leur publication. Il est dès lors

essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché

et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé

à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le

cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations

demandées, qui doit être clair et complet ; à défaut surgiront des problèmes

pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de la

comparabilité des diverses offres en présence (RJN 2011, p. 403 cons. 4a). L'expérience montre que

les dossiers d'appel d'offres contiennent fréquemment des erreurs de texte, des

imprécisions voire des contradictions. Selon certains auteurs, cela peut

s’expliquer par la diversité et la complexité des marchés à mettre en

soumission et le volume souvent important de documents à rédiger. Ces lacunes

ne sont donc pas toutes opposables au pouvoir adjudicateur. En effet, les

soumissionnaires omettent souvent de poser des questions avant le dépôt des

offres, quand bien même ils ont le droit de le faire afin de mieux comprendre

ou cerner les exigences des adjudicateurs ou de lever certains doutes, erreurs

ou contradictions sur des textes peu clairs ou pas forcément harmonisés (RDAF

2019.

I p. 694, p. 701).

b) L'article 22 al. 4 LCMP prévoit que l'offre ne peut plus être modifiée à

l'échéance du délai fixé pour son dépôt. Cette disposition consacre le principe

dit de l'intangibilité des offres, qui découle de l'interdiction des rounds de

négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, p. 312 ss). Ce principe

signifie qu'une offre ne peut pas être modifiée, complétée ou corrigée une fois

déposée par le soumissionnaire et ne doit en principe s'apprécier que sur la

seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 cons. 8.2.2 ; Brahier, Offre et

contrat : vérification, épuration, rectification et négociation, in : Marchés

Publics 2018, Zufferey/Beyeler/ Scherler vol. 36, p. 279). En revanche,

les erreurs évidentes de calcul et d'écritures sont corrigées avant que ne soit

dressé un premier tableau comparatif (art. 29 al. 1 LCMP). En outre, le

pouvoir adjudicateur peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des

explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification

à cet effet (art. 29 al. 2 LCMP). La distinction entre ce qui relève de la

correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui

ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité

peut se révéler délicate (cf. ATF 141 II 353 cons. 8.2.2 et les références

citées). C'est la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet

d'un procès-verbal précis (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,

2013, p. 314). A tout le moins, l'opération de clarification ne doit pas

entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification

des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du

contenu de la prestation offerte ou des modalités de son exécution. En

particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de

modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des

charges (Brahier, op. cit., p. 292). Il s'agit en dernier ressort

d'empêcher des comportements interdits qui, pour le moins, éveillent le soupçon

que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages indus (arrêt du TF du 25.03.2020 [2D_33/2019] cons. 3.1 et la référence citée).

Aussi, les éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre

ne doivent pas entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple

possible à un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à

l'adjudicateur de demander des informations complémentaires, pour autant que

cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel,

Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code

annoté, 2002, p.123, 238 et les références citées ; JAAC 62/II no 32 II

cons.3b).

L’offre doit être complète. Une offre

est incomplète, en cas de défaut d’indications du prix de certaines prestations

demandées, qui sont pourtant importantes quantitativement et qualitativement.

En revanche, le fait de ne pas remplir une position ne conduit pas

nécessairement à l’exclusion du soumissionnaire (Brahier, op. cit., p.

283.

et les références citées).

c) Pour autant qu’il respecte les

principes de transparence, d’égalité de traitement, d’interdiction de discrimination

et de libre concurrence, le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir

d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour

l'évaluation des offres. À cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne

porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir

d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à

l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP ; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir

d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder

à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou

d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires. Outre

le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne

revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères

d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent

des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison

des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte

aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir

adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est

pratiquement restreint à l'arbitraire.

4.

a) La recourante estime que pour le

critère du prix elle aurait dû obtenir une note de 2 et non de 1,94. L’intimée

admet ce grief, si bien qu’il n’y a pas lieu de l’examiner plus avant.

b) La recourante critique la note de 1

obtenue concernant le critère de la conformité de l’offre au cahier des charges

techniques. Elle ne conteste pas les 10 non-conformités retenues mais estime

que pour 7 d’entre-elles elle a proposé des alternatives et pour 3 autres un

développement spécifique de sa télécommande. Or il y a lieu de rappeler ici que

les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être

correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles

qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à

ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et

dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement. Le

soumissionnaire qui ne respecte pas les spécifications techniques d’un marché

est susceptible d’être exclu de la procédure et l’exclusion peut même être

prononcée par substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la

procédure de recours dirigée contre la décision d’adjudication (Rodondi,

Blanchard et Jaquier, Jurisprudence vaudoise en droit des marchés publics –

2019.

à 2022 in RDAF 2023 I p. 52 ss, ch. 12.1 ; Zufferey/Maillard/Michel, op.cit. p. 199 ; cf.

également art. 26a RELCMP). L’adjudicateur ne peut pas choisir de mal

noter un soumissionnaire ayant rempli l’offre de façon incomplète ; si tel est

le cas, soit l’offre, incomplète et partant irrecevable, doit être exclue, soit

elle répond minimalement aux exigences du cahier des charges, et doit être

évaluée en conséquence (arrêt de la CDAP du canton de Vaud du 07.10.2019

[MPU.2019.0012] cons. 3a et les références citées).

Or il n’est pas contesté en

l'occurrence que l’offre est incomplète puisque plusieurs critères ne sont pas

remplis. La recourante fait valoir qu’elle propose des variantes. Toutefois,

l’adéquation de la variante par rapport à l’objet du marché impose que la

variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans

le cahier des charges. D’autre part, les caractéristiques techniques de la

variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications

techniques exigées de l’offre de base, eu égard au but assigné à l’objet du

marché (JAAC 2001, no 78, p. 825 cons. 3a).

En l’espèce, même si la

question de l’exclusion de l’offre aurait très sérieusement dû se poser, on

peut admettre que le vice dont l’offre de la recourante était entachée a en

quelque sorte été guéri par l’autorité intimée de sorte qu’il lui appartenait

de procéder à son évaluation. L’attribution de la note de 1 vu la présence de

10.

non-conformités n’est nullement arbitraire. En effet, les réponses données

aux questions posées à la recourante le 6 mai 2022 par l’adjudicateur permettaient

à ce dernier de considérer que la recourante n’avait pas démontré clairement que

toutes les exigences pouvaient être développées en respectant les coûts et

délais, mais qu’au contraire certaines d’entre-elles devaient faire l’objet

d’offres complémentaires. À cette occasion, l’adjudicateur l’a informée du fait

que certains points mentionnés dans les non-conformités étaient jugés comme

indispensables (drag-drop, les textes empêchant une commande, la fonction

occupation fictive, le verrouillage/déverrouillage individuel et les passages à

niveau desservis/non-desservis ainsi que les fonctionnalités des protocoles,

notices et macro ; question no 10). A la question de savoir si ces

fonctions étaient réalisables, la recourante a répondu que dans les cas où les

alternatives proposées pour répondre aux besoins de l’exploitation ne

conviennent pas, de nouveaux développements devront être entrepris au moyen d'offres

complémentaires et qu’à ce stade certaines fonctionnalités ne peuvent être

chiffrées précisément sans complément d’information de la part de TransN. Tout développement complémentaire en lien

avec la sécurité de fonctionnement nécessitera une mise à jour de l’homologation

selon les normes CENELEC et occasionnera, le cas échéant, des plus-values pour

le projet. Par ailleurs, dans son recours, l’intéressée indique que concernant

les non-conformités 4, 6 et 8 elle a proposé des développements spécifiques et

attend des clarifications avant d’établir des offres complémentaires.

Dans ces conditions, le

pouvoir adjudicateur ne pouvait manifestement pas tenir compte de cette offre

vu le principe précité d’intangibilité des offres. L’appel d’offre exige que

les offres déposées contiennent un prix déterminé ou déterminable ce qui

signifie que l’adjudicateur doit être en mesure d’établir avec certitude la

contre-prestation pécuniaire en échange de laquelle le soumissionnaire promet d’effectuer

sa prestation caractéristique. Il s’agit d’une exigence de l’appel d’offre dont

la violation entraîne généralement l’exclusion de l’offre (Di Cicco, Le

prix en droit des marchés publics, in AISUF, travaux de la faculté de droit de

l’université de Fribourg, Band/nr.431 no 1066 ss et 1072 ss). Le

prix doit être conforme à l’appel d’offre dans le but de permettre une

comparaison des offres (Di Cicco, op. cit. no 1092 ss). Le

principe de l’intangibilité des offres signifie qu’une offre ne peut en principe

plus être modifiée, complétée ou corrigée après avoir été déposée auprès de

l’adjudicateur par le soumissionnaire et la demande d’explication ne vise pas

en soi à modifier le contenu de l’offre, mais à le clarifier (Di Cicco,

op. cit., no 1115 ss).

L’intimée ne pouvait alors

autoriser le soumissionnaire à compléter son offre pour la rendre conforme aux

exigences requises par le cahier des charges techniques sous peine de violation

du principe d’intangibilité des offres. Il appartenait au soumissionnaire

d’inclure d’emblée les éléments requis par le cahier des charges. Dans ces

conditions, la note de 1 reste dans les limites de la grande liberté

d’appréciation qui est celle de l’intimée et ne relève nullement de

l’arbitraire.

Dans le cahier des charges il

est indiqué que la note 1 correspond à un niveau très mauvais, lorsque les

données fournies sont sans rapport avec le projet. Dans sa réponse, l’intimée

mentionne que pour évaluer les offres, relativement au sous-critère no 4.2,

l’adjudicateur est parti du principe que pour ce sous-critère, la note 1 (insuffisant)

correspond à une information fournie par le soumissionnaire qui ne répond pas

aux attentes de l’adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur s’est fixé la règle

interne que la note 1 est attribuée à l’offre comportant 10 non-conformités (ce

qui est le cas de l’offre de la recourante) ou plus. A tort, la recourante

estime que cette règle interne, intervenue postérieurement à l’évaluation des

offres, viole le principe de la transparence et d’égalité de traitement entre

les soumissionnaires.

La recourante estime qu’elle

aurait dû obtenir la note de 3 au sous-critère 4.2 étant donné qu’au sous-sous-critère

4.1.3

(architecture fonctionnelle et technique) et 4.1.4 (interface

utilisateur), elle a obtenu la note de 3.

Le formulaire d’offre

mentionne concernant le sous-sous-critère 4.1.3 (4.1.2 dans le formulaire)

:

« Dans

ce paragraphe, le soumissionnaire détaille l'architecture fonctionnelle et

technique de l'ensemble de l'installation, dans le but de comprendre les

liaisons entre les Systèmes/Sous-systèmes/Interfaces, comment ces liaisons sont

physiquement réalisées et si les différents Systèmes/Sous-systèmes/Interfaces

sont homologuées ou éprouvés et l'importance des éventuels développements à

réaliser ».

Le rapport d'évaluation de l'offre

de la recourante mentionne à cet égard :

« Pas

d'interface avec CUS, systèmes CFF. Le fournisseur ne propose pas de plus-value

dans la synergie au niveau exploitation par rapport aux CFF spécifié dans le

cahier des charges technique et ne mentionne que peu les détails des liens avec

les systèmes annexes des CFF. Le système présenté est pensé comme

"interne". Verrouillage individuel des PN pas présent et nécessaire

lors de manœuvre, etc. De nombreuses fonctions où l'ergonomie du poste de

gestion du trafic ne correspond pas au cahier des charges.

Le contenu répond aux

attentes minimales, mais ne présente aucun avantage particulier par rapport aux

autres candidats.

La note obtenue est : 3

(données corrects (sic) répondants au projet). »

Dans sa réponse, l'intimée

justifie la note de 3 par le fait que le système proposé (soit la télécommande

SCT05-B) est en cours d'homologation pour sa version 03, notamment pour ce qui

concerne l'interface avec l'enclenchement Eurolocking. L'intimée indique que

malgré le fait que de nombreuses fonctions proposées ne répondent pas au cahier

des charges, l'offre répondait à ses attentes minimales ce qui justifiait la

note de 3 pour ce sous-sous-critère.

La Cour de céans estime que

cette notation paraît généreuse et suscite de légitimes interrogations vu que

la note de 3 signifie « données corrects répondants au projet »

alors que l'intimée indique elle-même que les fonctions proposées ne répondent

pas au cahier des charges. Quoi qu'il en soit, cela ne justifie pas d'attribuer

une note similaire au sous-critère 4.2.

Quant au sous-sous-critère

4.1.4

(4.1.3 dans le formulaire d'offre) relatif à l'interface utilisateur, le

formulaire d'offre mentionne :

« L'interaction

avec les opérateurs est un point crucial d'un système de commande à distance.

Le soumissionnaire décrit

l'interface utilisateur en précisant de quelle manière son ergonomie a été

optimisée et en expliquant de manière détaillée si l'affichage et les menus

sont personnalisables.

Les exemples de fenêtres

suivants doivent être joints à ce paragraphe :

· Tronçon Couvet-Travers (sur

la base du plan de signalisation fourni en annexe).

· Gare de Fleurier (sur la

base du plan de signalisation fourni en annexe).

· Gestionnaire d'annonce.

· Journal des alarmes et

événements et possibilités filtres possibles ».

Le rapport d'évaluation de

l'offre de la recourante mentionne :

« Pas

de fonctions demandées selon CdC (drag, etc.). Présentation des plans fausse

pour Buttes. L'interface utilisateur ne correspond pas aux demandes du cahier

des charges en terme d'ergonomie. Le drag-drog doit être développé et donc

n'est pas mis en place à la mise en service selon cahier des charges.

Le contenu répond aux

attentes minimales, mais ne présente aucun avantage particulier par rapport aux

autres candidats.

La note obtenue est : 3

(données corrects répondants au projet) ».

L'adjudicateur mentionne

dans sa réponse avoir considéré que malgré ces défauts importants, l'offre

répondait à ses attentes minimales ce qui justifiait la note de 3. À nouveau,

cette notation suscite des interrogations et ne saurait quoi qu'il en soit

avoir pour conséquences que l'appréciation du sous-critère 4.2 doive être revu.

c) La recourante s'en prend

à la note de 3.1 obtenue pour les références des personnes clés. Le document

d'appel d'offre mentionne que dans ce chapitre, le soumissionnaire présente au

moins une référence de complexité similaire récente (mise en service depuis

moins de 10 ans) par personne clé. Les personnes clés doivent parler le

français. Pour chaque personne clé le soumissionnaire joint en annexe un CV sur

une à deux pages A4. Les formulaires à remplir pour le chef de projet

réalisation, le remplaçant du chef de projet et le chef de chantier mentionnent

dix éléments : travaux réalisés sous exploitation ferroviaire ; interfaçage et

intégration avec des commandes de passages à niveau ; interfaçage et

intégration avec un enclenchement à relais ; interfaçage et intégration avec un

enclenchement électronique ; interfaçage avec une télécommande des CFF ;

déploiement d'un acheminement automatique ; système incluant un échange

automatique des numéros de train avec une télécommande voisine ; télécommande

ayant une homologation de série délivrée par l'OFT, y compris l'interface

TC/encl ; mise en service échelonnée ; projet incluant un contrat de

maintenance du système déployé.

Selon le cahier des charges

administratives ce critère a un poids de 5 %. Il est par ailleurs indiqué

:

« Mêmes

répartitions de critères qu'au point 3.1 ».

Or le sous-critère 3.1 a

trait aux projets de référence et mentionne également les dix éléments

précités.

Il ressort de la grille

d'évaluation du pouvoir adjudicateur que dans un premier temps l'évaluation a

été effectuée selon ces dix éléments.

Dans sa réponse à la Cour de

céans, l'intimée indique qu'elle avait effectué une pondération des notes

différenciées selon l'importance des postes. La recourante lui reproche un

manque de transparence, ces sous-critères n'ayant pas été mentionnés dans

l'appel d'offre. La question de savoir si elle pouvait procéder de la sorte peut

demeurer ouverte étant donné qu'il sera démontré ci-après que même si la note

de 4 devait être attribuée pour ce sous-critère, la recourante se trouverait

toujours au 2ème rang. Cette dernière fait par ailleurs valoir que

c'est à tort que B.________, mentionné comme personne clé à titre de remplaçant

du chef de projet et à titre de chef de chantier, a fait l'objet de deux

notations différentes. Ce grief est infondé. Il ressort en effet de

l'évaluation des offres que cette personne remplit moins de critères en sa

qualité de chef de chantier (note de 1,5) que de remplaçant de chef de projet

(note de 3). Or, cette notation n'est pas contestée par la recourante. Enfin,

cette dernière fait valoir que pour trois des personnes clés, l'intimée a

subjectivement abaissé les notes obtenues, ce à quoi l'intimée répond par le

fait que le directeur de projet bénéficie de peu d'expérience (3 projets dont 2

chantiers en cours), que B.________, en qualité de remplaçant du chef de projet

ne bénéficie que d'une faible expérience professionnelle à ce poste, son CV ne

contenant que des projets portant sur des migrations et que C.________ ne

bénéficie pas d'expérience en matière de maintenance de système de

télécommande. Or, la recourante ne conteste pas ces éléments. Quoi qu'il en

soit, à supposer qu'une note de 4 soit attribuée à ce critère, le nombre de

point obtenu pour ce dernier serait de 20 au lieu de 16, le résultat total de

375.

points, ce qui donne une note de 3,75 alors que le tiers intéressé, après

déduction de 1,8 points concernant le prix, obtient 384,20 points, soit

une note finale de 3,84.

d) La recourante estime que

comme la note obtenue pour la stratégie de maintenance contient l'indication « bonne

qualité » elle aurait dû obtenir la note de 4 et non celle de 3,5.

Elle n'indique toutefois pas en quoi l'intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation

mais estime que la notation par demi-point n'est pas prévue dans le cahier des

charges, l'échelle des notes étant de 0 à 5.

Or, comme le relève l'intimée,

le fait que l'échelle des notes prévue par l'appel d'offre ne prévoit pas de

notes fractionnées, n'empêche pas pour autant l'adjudicateur, dans l'exercice

mesuré de son pouvoir d'appréciation, d'accorder des demi-notes (cf. à cet égard

arrêt du TF du 17.08.2018 [2D_34/2018] cons. 5.4 qui a estimé que

la note de 3,6 qui se situe entre « satisfaisant » et « bon

et avantageux » n'apparaît pas manifestement inadéquate.) Quoi qu'il

en soit, même à supposer que la note doive être celle de 4, cela impliquerait

que ce sous-critère obtiendrait 2 points supplémentaires et que le total des

points soit de 377, soit toujours inférieur à celui du tiers intéressé.

5.

Selon

la recourante, les notes doivent être revues étant donné que l'évaluation du

niveau atteint, soit la notation des critères de 0 à 5 prévue dans le cahier

des charges administratives n'est pas similaire au document déposé par l'intimée

intitulé « Grille d'évaluation ». Elle en déduit une violation

du principe de transparence et le fait qu'elle aurait dû se voir attribuer la

note 3 au sous-critère 4.2 et la note 4 au sous-critère 4.8.

Selon le cahier des charges

administratives la note de 3 correspond à un niveau atteint de « normal »

soit des « données corrects répondants au projet » et la note

de 4 à un niveau de « bon » représentant une bonne qualité.

Dans son document d'évaluation, l'intimée a repris l'échelle de note prévue par

le Guide romand des marchés publics. La note de 3 correspond au niveau « satisfaisant »

attribuée lorsque le candidat ou soumissionnaire fournit l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux

attentes minimales mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport

aux autres candidats. Quant à la note de 4 relative au niveau « bon et

avantageux », elle est attribuée au candidat ou soumissionnaire qui

répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par

rapport aux autres candidats ou soumissionnaires.

Force est de constater que

ces notations ne sont pas contradictoires. Il en résulte en effet que la note

de 3, qu'elle corresponde à un niveau qualifié de « normal »

ou « satisfaisant » est attribuée lorsque l'information ou les

documents déposés répondent au projet alors que la note de 4 correspondant à un

niveau de « bon » ou de « bon et avantageux »

correspond à une offre de bonne qualité présentant des avantages particuliers.

Ceci n'est pas à même de

fonder une modification des notes obtenues pour les sous-critères 4.2 et 4.8.

6.

Dans sa

réplique, la recourante allègue que les événements récents amènent à la

conclusion que c'est au maximum la note de 4 qu'aurait dû obtenir

l'adjudicataire pour le sous-critère 2.1 relatif au programme des travaux. Le

20.

décembre 2022, l'intimée lui a demandé d'établir une offre pour la migration

de la télécommande actuelle de la ligne 221 en vue d'une phase provisoire ce

qui démontrerait que le planning proposé par l'adjudicataire n'était pas

possible et que ce dernier n'arrive pas à fournir sa télécommande dans les

délais annoncés.

Les documents déposés à

l'appui de ce grief ne permettent pas de le déclarer bien-fondé. En effet, le

courriel adressé par l'intimée à la recourante le 20 décembre 2022 demande

une offre pour une migration de la télécommande actuelle sur la nouvelle

version 2.1. Il est en effet fait mention, pour une configuration en octobre

2024.

de la « TC KUMA 2.1 ». Il s'agit dès lors bien de la

télécommande actuellement en service. Les explications de l'intimée précisant

qu'il s'agit d'une solution provisoire vu les diverses procédures en cours

(procédure devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal et procédure

devant le Tribunal administratif fédéral relative au réaménagement de la gare

de Couvet) sont tout à fait plausibles et confirmées par l'offre de la société

de D.________ relative à une télécommande provisoire pour la gare de Buttes,

déposée par l'intimée. De plus, les explications de l'intimée n'ont pas été

contestées par la recourante.

7.

Au vu

de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

La recourante qui succombe

doit supporter les frais de la procédure (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP), fixés à 9'900

francs, compensés par son avance, ainsi que les frais de la décision du 30

septembre 2022 (effet suspensif) fixés à 880 francs et les frais de la décision

du 16 décembre 2022 (consultation du dossier) fixés à 880 francs. Elle ne

peut pas prétendre à une indemnité de dépens (art. 48 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP). Le tiers

intéressé, qui n’a pas procédé, ne peut prétendre à des dépens. L’intimée,

chargée d’une tâche de droit public, n’a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA

a contrario par renvoi de l’art. 41 LCMP ; arrêt du TF du 10.10.2011 [2C_446/2011] cons. 2 ; RJN 2007, p. 209 cons. 7b).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le

recours

2. Met à la charge

de la recourante les frais de la procédure par 9'900 francs, les frais de la

décision du 30 septembre 2022 (effet suspensif) par 880 francs et les frais de

la décision du 16 décembre 2022 (consultation du dossier) par 880 francs,

montants partiellement compensés par son avance.

3. N'alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 25 août 2023