Assurance-chômage. Refus octroi d’indemnités pour réduction de l’horaire de travail (défaut d’instruction; notion de risque normal d’exploitation).

Faits

A.

Dans le contexte du conflit armé en Ukraine, X.________

SA a déposé en date du 11 mars 2022 un préavis de réduction de l'horaire de

travail (RHT) indiquant une durée probable du 1er avril 2022 au 28 février

2023. Il était mentionné une perte de travail de 50 % touchant 10

travailleurs, le conflit armé ayant entraîné des retards importants de

livraison de véhicules de la marque A.________, vu que des usines sont

détruites et la production de véhicules en arrêt. Sur demande de l'Office des

relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT), l'intéressée a

précisé que la baisse de livraison avait un effet sur le secteur de la vente,

les vendeurs partageant leur temps entre trois activités principales, soit la

prospection, la vente en tant que telle et la livraison de véhicules.

Lorsqu'une voiture commandée arrive au garage, elle doit être contrôlée,

préparée mécaniquement et nettoyée et les activités y relatives sont

drastiquement restreintes. De plus, afin de préparer la livraison de véhicules,

une personne engagée à 100 %, qui s'occupe du secrétariat des ventes

(comptabilité, factures et préparation de divers documents en vue de

l'immatriculation du véhicule), voit également son activité restreinte. Elle a

également transmis un courrier de B.________ AG d'avril 2022 renseignant sur la

situation concernant la marque A.________.

Par décision du 8 avril 2022, l'ORCT a refusé la demande d'indemnités.

Tout en reconnaissant que les interventions militaires en Ukraine et leurs

conséquences économiques sont exceptionnelles et ne font pas partie des risques

normaux d'exploitation selon la directive du SECO, il a estimé que l'on peut

attendre de l'entreprise qu'elle mette tout en œuvre pour poursuivre son

activité normalement en proposant à sa clientèle des solutions alternatives et

que la perte de travail ne concerne qu'une partie très restreinte des

collaborateurs. Le temps consacré aux livraisons de véhicules peut être utilisé

pour d'autres activités, respectivement servir à trouver des solutions pour

limiter les pertes économiques induites, soit notamment redoubler d'efforts

pour fidéliser ou diversifier la clientèle.

Dans son opposition à ce refus, l'intéressée a fait valoir que les

événements relatifs au conflit armé en Ukraine ont bouleversé la chaîne de

production et entraîné un effet sur le chiffre d'affaires ou le nombre de

commandes enregistrées par les concessionnaires automobiles, si bien qu'une

réduction de l'horaire de travail a pu être constatée dès le mois d'avril 2022,

le nombre de contrats relatifs aux véhicules A.________ ayant subitement plongé

lors de ce mois. Elle ajoutait qu'il lui était impossible d'occuper les dix

employés concernés par la diminution horaire avec une autre activité permettant

de pallier la perte financière enregistrée et a contesté le raisonnement de

l'ORCT, étant donné qu'il ne peut être soutenu qu'elle disposerait de véhicules

similaires et disponibles pour absorber les retards ou l'absence de livraison des

véhicules A.________. Elle estimait que l'autorité cantonale ne démontrait pas

le caractère évitable de la perte de travail, ni ne fournissait des mesures

concrètes et réalisables qu'elle aurait dû entreprendre pour éviter une

réduction de l'horaire de travail.

Par décision sur opposition du 15 août 2022, l'ORCT a confirmé sa

décision en estimant notamment que les vendeurs peuvent organiser des portes

ouvertes, conseiller les clients, comparer les prix, organiser des événements,

s'occuper d'éventuelles commandes, soit déployer toutes les activités

susceptibles de maintenir le niveau des ventes malgré les circonstances

difficiles. Il ajoute avoir de la peine à imaginer que le temps consacré à la

préparation des véhicules neufs soit si considérable pour un vendeur par

rapport à l'ensemble de ses activités journalières et que la recourante n'a pas

expliqué en détails en quoi cette tâche impacterait les activités d'un vendeur

au point que la perte de travail ne puisse être comblée par d'autres tâches. Il

estime qu'il y a lieu de distinguer la perte économique subie par l'entreprise

en raison des retards de livraison, qui ne sauraient justifier en tant que tels

l'octroi d'indemnités RHT, de la perte de travail induite qui n'apparaît pas

vraisemblable.

B.

X.________ SA interjette recours devant la Cour

de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée

en concluant à son annulation et, principalement, à l'octroi d'indemnités RHT,

subsidiairement au renvoi au Service de l'emploi, sous suite de frais et

dépens. Elle invoque une constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents dans la mesure où la perte de travail allégué ne concerne pas

seulement les vendeurs, mais également des nettoyeurs et préparateurs ainsi

qu'une personne chargée des aspects administratifs et comptables en lien avec

la livraison des véhicules. Elle estime avoir démontré subir une perte de

travail en lien de causalité adéquat avec les interventions militaires de la

Russie en Ukraine, si bien que l'autorité devait présumer que la perte de

travail présentait un caractère extraordinaire. L'ORCT n'a pas démontré qu'elle

était évitable, les mesures suggérées au terme de la décision querellée ne

pouvant permettre de lui éviter la perte de travail subie.

C.

Dans ses observations, l'ORCT conclut au rejet

du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) Aux termes de l’article 31 al.

1.

LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou

l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire

de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas

encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let.

a), la perte de travail doit être prise en considération selon l’article 32

(let. b), le congé n’a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de

travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle

permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Selon l’article 32 al.

1.

LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due

à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est

d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les

travailleurs de l’entreprise (let. b). L’article 32 al.

3.

LACI dispose que, pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la

prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises

par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions

météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il

peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs et arrêter que la

perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète

ou de réduction importante du travail dans l'entreprise. Le Conseil fédéral a

fait usage de cette délégation de compétence à l’article 51 OACI

selon lequel les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les

autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de

l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les

éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire

répondre un tiers du dommage (al. 1). La perte de travail est notamment à

prendre en considération lorsqu'elle est causée par (al. 2) l'interdiction

d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises (let. a);

le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y

compris les combustibles (let. b); des restrictions de transport ou la

fermeture des voies d'accès (let. c); des interruptions de longue durée ou des

restrictions notables de l'approvisionnement en énergie (let. d); des dégâts

causés par les forces de la nature (let. e). La perte de travail n'est pas

prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à

des circonstances dont l'employeur est responsable (al. 3).

Aux termes de l’article 33 al.

1.

let. a et b LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération

lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels

que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres

interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des

circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur

doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la

profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de

l’emploi (let. b).

b) Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques

normaux d'exploitation, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles

qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par

conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de

travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances

inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise;

ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou

extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de

l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par

ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises,

ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte

tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de

l'exploitation en cause (ATF 138 V 333, 119 V 498 cons.

1).

c) Le but de l’indemnité RHT est de maintenir

des emplois, à court terme. L’employeur qui se trouve en demeure de fournir du

travail à ses employés reste tenu de payer les salaires. Sans l’indemnité RHT,

la tentation serait forte pour lui de licencier les travailleurs, ce qui

mettrait l’assurance-chômage à contribution. L’indemnité RHT vise donc à éviter

les licenciements inutiles (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral,

Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd. 2006 [cité : Rubin,

AC], n° 6.1.1.3). Comme rappelé, une indemnité RHT suppose une perte de travail

due à des facteurs économiques. Ce qu’il faut comprendre par facteurs d’ordre

économique n’est pas défini par la législation mais peut se déduire du but de

la disposition et en procédant par opposition à d’autres notions. En premier

lieu, le législateur a voulu opérer une distinction entre la notion de facteurs

d’ordre économique et d’autres raisons qui pourraient motiver l’introduction de

la RHT dans une entreprise, autres raisons qu’il n’y a pas lieu de prendre en

considération, comme par exemple des raisons personnelles de l’employeur

(volonté de ne plus travailler à plein temps, obligations militaires,

arrestation, fuite à l’étranger, décès, maladie, accident) ou des raisons

techniques (réparations, nettoyages, défauts techniques) (Rubin, AC, n°

6.1.3.3.1

et 6.1.3.3.2). D’autre part, cette notion de facteurs d’ordre

économique implique que l’entreprise est soumise aux lois du marché, qu’elle

peut ressentir les conséquences d’une modification du marché et qu’elle est

ainsi exposée à un risque économique qui peut se traduire notamment par le

risque de procédure d’exécution forcée en cas d’exercice déficitaire. En

d’autres termes, cette notion implique que l’entreprise peut se trouver privée

de revenus générés par ses activités suspendues dans une mesure qui met en

danger le maintien des emplois concernés par la perte de travail.

Selon le SECO, les interventions

militaires en Ukraine et leurs conséquences économiques sont exceptionnelles et

ne font pas partie des risques normaux d'exploitation (directive 2022/03 du

09.03.2022).

3.

a) Dans le domaine des assurances sociales, la

procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits

pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art.

43.

LPGA).

b) Dans le cas d'espèce, des renseignements ont

été demandés téléphoniquement et la recourante a répondu par courriel du 24

mars 2022 en ces termes :

« Tout

d'abord pour le secteur de la vente. Les vendeurs partagent leur temps en 3

activités principales : la prospection, la vente en tant que tel (sic.) et la

livraison de véhicules. Même si ces proportions varient au cas par cas, nous

pouvons affirmer que ces 3 domaines représentent chacun un tiers de leur temps.

Vous me direz qu'ils auront donc plus de temps pour prospecter et vendre s'ils

ne doivent pas livrer, mais il y a d'autres conséquences.

Lorsqu'une

voiture est commandée (pour notre stock ou directement pour un client final),

nous la recevons par camion déposé devant le garage. Les voitures ne sont pas

définitivement prêtes, mais doivent être contrôlées, préparées mécaniquement et

nettoyées. Ces activités sont réalisées par nos nettoyeurs/préparateurs qui

voient leur charge de travail drastiquement baisser.

De

plus, afin de préparer la livraison des véhicules, nous avons une personne

engagée à 100 % qui s'occupe du secrétariat des ventes. Ses tâches

consistent à comptabiliser, facturer et préparer les divers documents en vue de

l'immatriculation du véhicule. »

Il en ressort que la recourante a mentionné une perte de travail

concernant les vendeurs, les nettoyeurs/préparateurs et une secrétaire. Or, la

décision du 8 avril 2022 se bornait à indiquer que des autres activités étaient

possibles pour les vendeurs. Quant à la décision sur opposition attaquée, elle

répète que les vendeurs pouvaient effectuer d'autres activités et ajoute que la

demande de RHT porte sur le secteur de la vente automobile et ne concerne dès

lors pas les nettoyeurs et préparateurs ainsi qu'une personne à la

comptabilité. Or, le préavis de réduction de l'horaire de travail mentionne que

dite réduction doit être introduite pour toute l'entreprise, dix travailleurs

étant touchés. L’intimé a donc constaté les faits de manière inexacte. De plus,

il lui incombait, conformément à l'article 43 LPGA

précité, d'instruire afin de connaître les tâches effectuées par les vendeurs,

les préparateurs/nettoyeurs et la personne occupée à la comptabilité ainsi que

le nombre de personnes touchées dans chaque secteur et l'importance de sa perte

de travail.

La décision sur opposition doit dès lors être annulée et la cause

renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire puis nouvelle décision. La

recourante ne met pas en doute l’appréciation du SECO exprimée dans sa

directive 2022/03.

4.

Dans sa décision, l'ORCT estime que la

requérante n'a pas rendu suffisamment vraisemblable une perte de travail vu que

d'autres activités sont possibles, alors que dans la décision sur opposition il

indique que l'entreprise n'a pas rendu vraisemblable que les vendeurs subissent

une perte de travail inévitable et estime que la perte faisait partie des

risques normaux d'exploitation.

Or, vu les directives du SECO, les retards de livraison de véhicules

neufs en raison du conflit en Ukraine (non contestés par l’intimé) entraînant

une perte de travail ne sauraient être considérés comme faisant partie d'un

risque normal d'exploitation.

5.

Pour ces motifs, le recours doit être admis et

la décision sur opposition annulée. Il est statué sans frais, la loi spéciale

n'en prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). La recourante qui

obtient gain de cause a droit à des dépens, leur montant étant déterminé sans

égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et la complexité du litige

(art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens doit être défini

dans les limites prévues par la LTFrais,

en fonction notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais,

applicable par renvoi de l'art. 67 LTFrais).

Le mandataire du recourant dépose un mémoire d’honoraires pour des activités du

11.

avril au 14 septembre 2022. Or, seules celles postérieures à la décision

entreprise du 15 août 2022 peuvent être prises en considération dans la

présente procédure. Le temps de 6 heures 36 minutes allégué pour la

rédaction du recours est excessif, ce d’autant plus que le mandataire

représentait déjà la recourante devant l’autorité intimée. Tout bien considéré,

une activité de 8 heures, tenant compte du temps consacré à la lecture de

l’arrêt de la Cour de céans, peut être retenue. Au tarif-horaire allégué de 250

francs de l’heure (soit en l’occurrence CHF 2'000), des débours à raison

de 10 % des honoraires (art. 52 LTFrais;

CHF 200) et de la TVA (au taux de 7,7 %, soit CHF 169.40), l’indemnité de

dépens est fixée à 2'369.40 francs débours et TVA compris.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.

Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du Service de l'emploi du 15 août

2022 et lui renvoie la cause pour instruction complémentaire au sens des

considérants, puis nouvelle décision.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'369.40 francs, tout

compris, à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 13 février

2023