Assurance-chômage. Notions de gain accessoire et de gain intermédiaire d’un agent d’assurances.

Faits

A.

A.________ était au bénéfice d'un délai-cadre

d'indemnisation du 1er août 2019 au 31 juillet 2021 lorsqu'il

s'est réinscrit à l'assurance-chômage le 1er décembre 2020

après avoir exercé une activité lucrative auprès de la société B.________ du 1er janvier

au 30 novembre 2020 en qualité de conseiller financier en formation. A

réception de l'attestation de l'employeur du 10 décembre 2020, la Caisse

cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a constaté qu'il

avait débuté cet emploi le 24 octobre 2019. Les revenus réalisés du 24

octobre au 31 décembre 2019 n'ayant pas été déclarés, la CCNAC lui a réclamé,

par décision du 3 février 2021, des indemnités de chômage perçues à tort

d'octobre à décembre 2019 pour un montant net de 9'300.75 francs. Elle a

confirmé ce prononcé par décision sur opposition du 7 septembre 2022

considérant que les gains perçus durant cette période correspondaient à un emploi

non convenable que l'assuré n'était pas tenu d'accepter et que les conditions

pour la restitution des indemnités de chômage et leur compensation avec les

indemnités dues pour les mois de décembre 2020 à février 2021 étaient réunies.

Elle a dès lors constaté que le montant de 9'300.75 francs était complètement

soldé après compensation.

B.

A.________ interjette recours devant la Cour de

droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en

concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à la CCNC de lui

restituer un montant de 6'963.75 francs sous suite de frais et dépens. Faisant

valoir sa bonne foi et le fait que son activité avait lieu à temps très partiel

d'octobre à décembre 2019, il estime que les revenus touchés durant cette

période sont un gain intermédiaire. Il relève par ailleurs qu'il s'agit d'un

salaire minimum acceptable prévu pour les employés rémunérés à la commission en

matière de gain intermédiaire, soit un tarif horaire supérieur à 20 francs.

C.

Sans formuler d'observations, la CCNAC conclut

au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

Le recourant prétend que les gains réalisés

d'octobre à décembre 2019 seraient accessoires. Or, un gain accessoire au sens

de l'article 24 al.

3.

LACI (qui prévoit qu'il n'est pas pris en considération pour déterminer

la perte de gain) ne peut être considéré comme tel que si une source principale

de revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre de cotisation et que

l'activité "accessoire" perdure après l'ouverture du délai-cadre

d'indemnisation consécutive à la perte de gain principale (Rubin,

Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 39 ad art. 24). Le gain

réalisé d'octobre à décembre 2019 correspondant à une activité débutée durant

le délai-cadre d'indemnisation ne peut dès lors être qualifié d'accessoire.

3.

a) L'article 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie

l'article 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées

doivent être restituées, est issu de la réglementation et de la jurisprudence

antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319

cons. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, l'obligation de

restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou

d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les

prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318

cons. 5.2 et 130

V 384 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant

réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure.

Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration

peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose décidée

sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à

condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête

une importance notable. Une décision est sans nul doute erronée lorsqu'il

n'existe aucun doute raisonnable sur le fait que la décision était erronée, la

seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 393;

arrêts du TF du 16.08.2006

[C 59/06] et du 23.04.2004

[C 214/03] publié in SVR 2005 AIV no 8, p. 27; Kieser,

ATSG-Kommentar, no 20 ad art. 53). En outre, par analogie avec la révision des

décisions rendues par des autorités judiciaires, l'administration est tenue de

procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont

découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de

conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 469

cons. 2c et les références).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été

accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur

versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose

décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable,

manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration

et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif

susceptible de recours (ATF 129 V 110

cons. 1.1).

b) La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain

assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI)

est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des articles 8 ss

LACI (ATF 121 V

339.

cons. 2b et 2c). Pour la détermination du gain intermédiaire, comme

pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon

lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la

prestation de travail rémunératoire (ATF 122 V 371

cons. 5b; DTA 2003 n° 24, p. 246 cons. 2). Un assuré ne perd pas son droit à

l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la

caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans

cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain

assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 243

cons. 4b). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte

de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 cons. 2). Les indemnités compensatoires seront

calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux

même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n°

13, p. 110 cons. 5). Pour les emplois rémunérés à la commission, l’indemnité

compensatoire sera versée sur la base d’une prise en considération du salaire

conforme aux usages professionnels et locaux à compter du début du travail,

même s’il s’agit généralement d’une période moins fructueuse pour l’employé, et

non pas dès le moment où le salaire perçu est conforme à ce que gagnerait un

employé déjà expérimenté. Lorsqu’il apparaît clairement qu’un assuré rémunéré

proportionnellement aux ventes effectuées ne peut pas, durant des mois, obtenir

un salaire atteignant le minimum vital malgré un engagement total et un travail

exigeant, on ne saurait parler de rémunération conforme aux usages professionnels

et locaux, même en invoquant des critères d’ordre économique (Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., 2006, p. 332

et les références).

c) L’assuré qui prend une activité indépendante au nom de son

obligation de diminuer le dommage a les mêmes droits que s’il prenait une

activité salariée pour autant qu’il continue à remplir les conditions ouvrant le

droit à l’indemnité de chômage, en particulier qu’il reste apte au placement.

Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité indépendante peut en

outre se voir imputer un gain intermédiaire fictif conforme aux usages

professionnels et locaux. Le Tribunal fédéral a en effet admis que la notion

d'activité conforme aux usages professionnels et locaux pouvait s'étendre aux

activités indépendantes (ATF 120 V 515,

cons. 4b/bb). En principe, la notion de conformité aux usages professionnels et

locaux pour une activité indépendante doit s'analyser selon les rémunérations

usuelles de l'activité même et non pas par rapport à une activité salariée

comparable (arrêt du TA vaudois du 19.06.2002 [PS.2000.0198] cons. 2c et 2d,

disponible sur le site de jurisprudence du Tribunal administratif : http://www.juris-prudence.vd.ch).

4.

a) En l'espèce, la CCNAC n'a appris l'existence

de l'activité exercée par le recourant pour le compte de la société B.________

durant les périodes litigieuses qu'au moment du dépôt de la nouvelle demande

d'indemnités de chômage en décembre 2020. Elle a, à cette occasion, découvert

un fait nouveau qui ne pouvait pas être mis à jour auparavant, l'assuré n'ayant

pas indiqué dans les formules "Indications de la personne assurée"

des mois d'octobre à décembre 2019 l'existence du contrat d'agence conclu avec

la société B.________. Les conditions d'une révision, au sens de l'article 53

al. 1 LPGA, étaient donc réunies pour que l'administration doive revenir sur

les décisions informelles par lesquelles elle avait octroyé des indemnités de

chômage au recourant durant cette période.

b) Il reste à examiner si l'intimée pouvait déduire un gain

intermédiaire fictif desdites indemnités de chômage. Dans le cas d'espèce, la

caisse a considéré que l'assuré avait travaillé dès octobre 2019 et que, faute

de renseignements suffisants sur l'importance de son activité, il convenait de

retenir qu'il avait travaillé à temps complet et qu'une rémunération conforme

aux usages professionnels et locaux commandait de prendre en compte un salaire

horaire de 20 francs, ce qui revenait à fixer un salaire fictif mensuel de

6'100 francs supérieur au gain assuré.

Selon la jurisprudence de la Cour de céans (RJN

2014, p. 524 ss), en cas de conclusion d'un contrat d'agence au sens des

articles 418a ss CO, l'agent agit à titre indépendant sans être lié au mandant

par un rapport de dépendance et on ne saurait appliquer la règle selon laquelle

l'activité d'un employé dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera

réputée activité à plein temps. De même lorsque les parties ne sont pas liées

par un contrat de travail, la prise en compte d'une rémunération horaire de 20

francs correspondant au salaire minimum pour un employé du service externe

d'une entreprise n'apparaît pas pertinente. La Cour de céans a dès lors estimé

qu'il n'y a donc en principe pas lieu de s'écarter des commissions obtenues par

l'assuré pour fixer le gain intermédiaire obtenu durant la période litigieuse

sous réserve que le taux appliqué par la société soit conforme aux usages

professionnels et locaux, le principe de la conformité auxdits usages s'appliquant

aussi aux gains intermédiaires provenant d'une activité indépendante. Elle a

dès lors estimé qu'il convenait de vérifier si, par rapport aux affaires

apportées par l'assuré, le montant des commissions versées par la société était

conforme aux usages existants dans ce domaine (cons. 3b).

En l'espèce, la Cour de droit public ne dispose pas d'éléments

permettant de déterminer si les commissions pratiquées par la société

B.________ sont conformes aux usages professionnels et locaux.

5.

Il convient dès lors d'admettre le recours,

d'annuler la décision attaquée et de retourner le dossier à la caisse à

laquelle il appartiendra d'examiner cette question, pour autant que les autres

conditions du droit soient données pour la période litigieuse. Cela permettra à

l'intimée de vérifier si les indemnités compensatoires ont été versées à tort

au recourant et de rendre une nouvelle décision relative à la restitution de

ces indemnités.

6.

Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en

prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). Vu l'issue du litige,

le recourant peut prétendre à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le montant des

dépens doit être défini dans les limites prévues par la loi du 6 novembre 2019

fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en

matière civile, pénale et administrative (LTFrais), en

fonction notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais,

applicable par renvoi de l'art. 67 LTFrais). Me

C.________ n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens

seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 1 et 2 LTFrais).

Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de

céans peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué

par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2'240), des

débours à raison de 10 % des honoraires (art. 63 LTFrais;

CHF 224) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.70) pour l'activité

déployée, l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'653.70 francs.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition de l'intimée du 7 septembre 2022 et

lui renvoie la cause pour instruction complémentaire au sens des considérants

et nouvelle décision.

3. Statue sans frais.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2'653.70 à la charge de

l'intimée.

Neuchâtel, le 6 janvier

2023