Marchés publics. Absence de pouvoir décisionnel d’un jury de concours. Cas exclusion de la procédure en raison d’un conflit d’intérêts.

Faits

A.

Le

25 mai 2022, l’Etat de Neuchâtel, par le biais du Service des bâtiments, a

publié un appel d'inscriptions à un concours de projets d'architecture et

d’ingénierie pour un Centre archives et patrimoine (CAP) à La Chaux-de-Fonds

(procédure ouverte à un degré). Le programme du concours précisait, notamment,

les conflits d’intérêts justifiant l’exclusion d’un projet du concours (ch.

1.8). Le concours était soumis à la législation sur les marchés publics (AIMP ;

LCMP). Le règlement SIA 142, édition 2009, faisait foi, subsidiairement aux

dispositions sur les marchés publics (ch. 1.3 et 1.4).

L'évaluation des

projets reçus a conduit le jury à classer au 4e rang, respectivement

à attribuer le 4e prix au projet no [xx] « A.________ ».

Au terme de cette procédure, le jury a levé l’anonymat des projets présentés.

Lors du contrôle des fiches d’identification des personnes impliquées dans les

différents projets, il est apparu que la société X.________ Sàrl, auteur du

projet no [xx] « A.________ », avait fait appel à la société B.________

Sàrl, à titre de spécialiste en protection incendie, et plus particulièrement,

au sein de cette entreprise, à C.________. Constatant que l’un des spécialistes-conseils

nommés dans le programme du concours (ch. 1.12), soit D.________, travaillait

également au sein de cette entreprise, l’entité organisatrice du concours (E.________

SA), a avisé le Service des bâtiments et le président du jury de cette

problématique, tout en relevant que, a priori, ce participant devrait être

exclu du concours en raison d’un conflit d’intérêts. Après discussion, le

Service des bâtiments et le président du jury, en accord avec E.________ SA, a

proposé aux membres du jury d’exclure le projet no [xx] du jugement et partant,

du classement et de l’attribution des prix ; cette proposition a été approuvée

à l’unanimité par le jury, ce qui a conduit son président à informer, par

décision du 5 décembre 2022, X.________ Sàrl que son projet « A.________ »

était exclu de la procédure du concours en raison d’un conflit d’intérêts.

B.

X.________

Sàrl interjette recours le 12 décembre 2022 devant la Cour de droit public du

Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, avec suite de frais et

dépens, principalement à ce qu’elle soit réformée en ce sens qu’il est renoncé

à son exclusion et qu’elle se voie attribuer le 4e prix et soit rétablie

dans tous ses droits en cette qualité. Subsidiairement, elle conclut à

l’annulation de son exclusion et au renvoi de la cause au jury pour nouvelle

décision dans le sens des considérants de l’arrêt à rendre. À titre préalable,

elle demande à ce que l’effet suspensif soit ordonné et que, en conséquence,

interdiction soit faite au jury du concours, au pouvoir adjudicateur et à

l’organisateur du concours, de distribuer le 4e prix, voire

également le 5e prix et suivant jusqu’à droit connu sur le présent

recours et, au besoin, à ce que la nullité de la décision attaquée soit

constatée. Dans un premier grief, elle fait valoir que la compétence du jury du

concours de prononcer son exclusion est douteuse et qu’il se peut que cette

décision soit purement et simplement nulle et dépourvue d’effets. Elle se

prévaut par ailleurs d’une violation de son droit d’être entendue faute d’avoir

pu se déterminer sur certaines accusations graves portées à son encontre dans

la décision attaquée, notamment eu égard à ses intentions. Enfin, elle

s’inscrit en faux contre l’existence d’un conflit d’intérêts.

Dans le délai

de recours, X.________ Sàrl reformule partiellement sa conclusion principale

après avoir pris connaissance du rapport du jury du concours, en ce sens

qu’elle se voit attribuer le 4e prix, soit un montant de 20'000

francs, et qu’elle soit rétablie dans tous ses droits, notamment celui de voir

son projet figurer dans le rapport final du jury et que, ordre est donné à ce

dernier, respectivement au pouvoir adjudicateur ou à l’organisateur du

concours, de pourvoir à ce qui précède.

C.

Au

nom du Service des bâtiments, le Service juridique de l’Etat conclut au rejet

de la requête d’effet suspensif et du recours dans la mesure où ce dernier est

recevable, s’en remettant sur ce point à l’appréciation de la Cour de droit

public.

D.

Les

parties répliquent et dupliquent.

C

O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté

en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.

2.

a)

A la recourante qui s’interroge dans un premier grief sur la compétence du jury

de prononcer son exclusion, le pouvoir adjudicateur répond, dans ses

observations, que soit le jury n’a aucune compétence décisionnelle et, partant,

le recours est irrecevable faute de décision susceptible d’être attaquée, soit

le président du jury a agi en qualité de représentant du Service des bâtiments

et, partant, sa décision est valable en tant qu’elle émane du maître de

l’ouvrage et adjudicateur.

b) En

l’occurrence, il n’est pas contestable que ni l’Accord intercantonal sur les

marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP 1994/2001) - l’adhésion

du canton de Neuchâtel à l’AIMP révisé [AIMP 2019] est en cours - ni la loi

cantonale sur les marchés publics (LCMP), respectivement

son règlement d’exécution (RELCMP), ne confèrent

un pouvoir décisionnel au jury d’un concours. Une décision d’exclusion de la

procédure, à l’instar de toutes les décisions sujettes à recours en matière de

marchés publics (art. 15 al. 1bis AIMP 1994/2001 ; 42

al. 2 LCMP), relève de la

compétence du seul pouvoir adjudicateur (art 15 al. 1 AIMP 1994/2001 ; 42

al. 1 LCMP). Selon la

jurisprudence, l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision est

un motif de nullité (ATF 145 IV 197 cons. 1.3.2, 139 II 243 cons. 11.2, 132 II 21 cons. 3.1 ;

arrêt du TF du 30.11.2022

[2C_959/2021,

2C_961/2021] cons. 7.2, destiné à la publication aux ATF),

à

moins que l'autorité ayant statué ne dispose d'un pouvoir décisionnel général

dans le domaine concerné (ATF 148 IV 445 cons. 1.4.2, 137 III 217 cons. 2.4.3)

ce qui, comme exposé ci-avant, n’est pas le cas d’un jury de concours.

c) Il suit de

ce qui précède que le jury du concours de projets

d'architecture et d’ingénierie CAP à La Chaux-de-Fonds ne disposait à

l’évidence d’aucun pouvoir de puissance publique et, par voie de conséquence,

d’aucun pouvoir décisionnel. Quand bien même une telle conclusion devrait

conduire, sans discussion possible, à déclarer nulle la décision excluant le

projet de la recourante dudit concours, une telle issue ne constituerait en

réalité qu’une vaine formalité et aboutirait, dans le cas particulier, à un

allongement inutile de la procédure. Il ressort en effet des pièces du dossier

que le Service des bâtiments, auquel revenait la compétence formelle d’exclure

le projet no [xx] « A.________ » de la procédure du concours,

est à l’origine de la proposition d’exclusion qui a été soumise pour

approbation au jury, si bien que la décision litigieuse reflète bien la volonté

du pouvoir adjudicateur, quand bien même elle émane, indûment, du président du

jury du concours.

3.

Dans

un deuxième grief, la recourante se prévaut d’une violation de son droit d’être

entendue au motif que l’exclusion de son projet a été décidée sans qu’elle ait

eu la possibilité de se déterminer à ce sujet.

Selon le Tribunal

fédéral, le droit d’être entendu vaut également en matière de marchés publics (ATF 139 II 489 cons. 3.3 et les

références citées). Dans cette cause, la Haute Cour a considéré que si une autorité

adjudicatrice avait le droit de demander des références qui n'avaient pas été

indiquées dans son offre par le soumissionnaire, cette pratique était soumise à

des exigences constitutionnelles minimales, en ce sens que si les références étaient

utilisées au détriment du soumissionnaire, ce dernier devait obtenir la

possibilité de s'exprimer à leur sujet, sous-entendu avant que l’autorité ne

statue. On peut déduire de cette jurisprudence que, a contrario, lorsque, comme

en l’espèce, l’adjudicateur se prononce au désavantage d’un soumissionnaire,

respectivement d’un participant à un concours en fonction des éléments figurant

dans l’offre, respectivement dans le rendu du projet, il n’a pas à lui accorder

un droit d’être entendu avant de statuer. Le grief de violation du droit d’être

entendu doit partant être écarté dans le cas particulier.

4.

a)

En vertu de l’article 15 al. 4 LCMP, la procédure

de mise en concours doit respecter les principes de la présente loi. Pour le

surplus, elle est régie par des directives élaborées en collaboration avec les

associations professionnelles concernées. A cet égard, l’article 8 RELCMP précise que,

dans les limites fixées par la loi et le présent règlement, le pouvoir

adjudicateur définit la procédure de concours selon les cas (al. 1). Il se

réfère aux règles appliquées par les organisations professionnelles contenues,

notamment, dans le règlement des concours d’architecture et d’ingénierie SIA

142.

(al. 2).

b) Sous le

chiffre 1.8 « Conflits d’intérêts », le programme du concours

de projets d’architecture et d’ingénierie CAP prévoyait ceci :

« Les bureaux et leur personnel

ne doivent pas se trouver en conflit d’intérêts avec un membre ou un suppléant

du jury, par analogie à l’article 12.2 du règlement SIA 142 édition 2009. Est

exclue du concours :

·

toute

personne employée par le maître de l’ouvrage, par un membre du jury ou par un

spécialiste-conseil dans le programme du concours ;

·

toute

personne proche parente ou en relation de dépendance ou d’association

professionnelle avec un membre du jury ou un spécialiste-conseil nommé dans le

programme du concours ;

·

toute

personne ayant participé à la préparation du concours.

Pour l’interprétation de l’article 12.2 du règlement SIA

142.

édition 2009, les candidats peuvent consulter le document « Conflits

d’intérêts » publié par la commission SIA 142/143 sur le site www.sia.ch

sous la rubrique « Concours-lignes directrices ». »

Ce motif

d’exclusion correspond peu ou prou à celui envisagé par l’article 21 al. 1 let.

a LCMP, selon lequel

un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication s’il n’est pas

indépendant du pouvoir adjudicateur.

c) En l’espèce,

la recourante a fait appel dans le cadre de son projet à la société B.________

Sàrl, à Z.________ (personne de contact : C.________) en tant que spécialiste

en protection incendie AEAI. Dans le programme du concours, il était indiqué

que le jury pourrait solliciter au cours de la procédure des

spécialistes-conseils, parmi lesquels figurait nommément « D.________,

ingénieur en génie thermique HES, B.________Sàrl, à Z.________ ». Il

n’est ni contesté ni contestable que D.________ est associé et président des

gérants de la société B.________ Sàrl, qui a son siège à W.________ et

plusieurs succursales dont l’une à Z.________, et que C.________ en est l’un

des associés gérants avec 50 parts sociales. Partant, on ne saurait nier que D.________,

spécialiste-conseil auquel le jury du concours a fait appel au cours de la

procédure, et C.________, spécialiste en protection-incendie qui a collaboré au

projet de la recourante, sont associés professionnellement, ce qui constitue

objectivement un conflit d’intérêts au sens des règles de procédure définies

dans le programme du concours. Il n’est pas relevant que l’un et l’autre

travaillent dans deux secteurs différents de leur société, sur des sites

distincts, voire qu’ils ignoraient tout de la participation de l’autre au même

concours. Est en revanche déterminant le fait qu’ils sont associés gérants et

exercent collectivement la gestion de la société B.________ Sàrl (art. 809 CO),

laquelle est ainsi intervenue dans le concours à deux titres totalement

opposés. À cet égard, on ne peut pas suivre la recourante lorsqu’elle fait une

interprétation restrictive du chiffre 1.8 du programme du concours en ce sens

que la mention que « les bureaux et leur personnel ne doivent pas se

trouver en situation de conflit d’intérêts » n’inclurait pas les

spécialistes auquel les participants pouvaient faire appel. Car, dès l’instant

où un participant s’octroyait les services d’autres spécialistes, ceux-ci devaient

être mentionnés dans la « fiche d’identification de l’auteur du projet »,

qui comportait au surplus l’engagement suivant : « Le concurrent

confirme par sa signature qu’aucune des personnes figurant sur la présente

fiche ne se trouve dans l’une des situations définies à l’article 12.2 du règlement

SIA 142, édition 2009 ». Le fait que la recourante ait mentionné dans

cette fiche la participation au projet de la société B.________ Sàrl, par le

biais de C.________, tout en signant l’engagement précité semble exclure toute

intention déloyale de sa part, quand bien même son affirmation selon laquelle

si elle avait été consciente de cette situation, « il va de soi qu’elle

se serait bien gardée de faire mention de la participation de C.________ dans

sa fiche A03 », laisse songeuse la Cour de céans. Cela étant, même si

la recourante n’a pas prêté attention au nom « B.________ »,

qui suivait la spécialisation de D.________ dans le programme du concours ou

que, l’ayant noté, elle n’a pas fait le rapprochement malgré la similitude avec

l’adresse mail de C.________ (C.________@B.________.ch) qu’elle a pourtant

reproduite dans le document A03, il n’en demeure pas moins que le pouvoir

adjudicateur est le garant d’une procédure dont le déroulement ne doit pas

prêter le flanc à la critique. Le conflit d’intérêts était dans le cas

particulier si évident qu’aucune autre mesure moins rigoureuse que l’exclusion

du projet de la recourante du concours n’était envisageable.

5.

Il

suit de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté, aux frais

de son auteur qui, succombant, n’a pas droit à des dépens.

6.

La

Cour de céans ayant statué au fond, la requête tendant à l’octroi de l’effet

suspensif n’a plus d’objet.

Dispositif

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1. Rejette le

recours.

2. Déclare la

requête d’effet suspensif sans objet.

3. Met à la charge

de la recourante les frais de la procédure par 2'200 francs, montant compensé

par son avance de frais.

4. N’alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 10

mars 2023