Assurance-chômage. Restitution de prestations. Qualification de gain accessoire ou intemédiaire de la rémunération provenant d’une activité parlementaire.

Arrêt

du Tribunal Fédéral

Arrêt du 18.06.2024 [8C_380/2023]

Faits

A.

X.________

a bénéficié d’un premier délai cadre d’indemnisation du 3 septembre 2018

au 2 juin 2021 puis son dossier a été annulé au 31 mars 2019 vu qu’elle avait

trouvé un nouvel emploi auprès de A.________ SA dès le 1er avril

2019. Après avoir résilié son contrat de travail au 31 mars 2021, elle s’est

réinscrite au chômage le 10 mai 2021 et la Caisse de chômage Unia

(ci-après : la caisse) a ouvert un nouveau délai cadre à l’expiration du

précédent soit dès le 3 juin 2021. Par courrier à son assurée du 7 juin 2021,

la caisse a indiqué que dans l’attente d’informations complémentaires quant à

ses activités en qualité de députée au Grand Conseil de l’Etat de Neuchâtel et

de conseillère générale auprès de la commune de Z.________ (ci-après : la

commune), les indemnités lui seraient versées normalement. Dès le 3 juin 2021,

les indemnités journalières lui ont dès lors été versées en prenant en

considération un gain assuré de 3'750 francs calculé sur la base du salaire

réalisé chez A.________ SA du 1er avril 2020 au 31 mars 2021.

Après avoir

obtenu des renseignements concernant la rémunération des activités politiques

précitées, la caisse a notifié à l’intéressée le 26 octobre 2021 trois

décisions. Par la première, elle a fixé le gain assuré à 4'117 francs. Pour ce

faire, elle a pris en considération le gain réalisé du 1er avril

2020 au 31 mars 2021 correspondant à 44'998.77 francs pour l’activité exercée

auprès de A.________ SA à 50 % et 4'408.77 francs pour les revenus réalisés en

sa qualité de députée du 1er avril 2020 au 31 décembre 2020.

Dans une deuxième décision, elle a retenu un montant de 1'425 francs sur les

indemnités de juin 2021 et de 598.25 francs (recte : CHF 1’087.50 selon

demande de restitution du 26.10.2021) sur les indemnités d’août 2021 en gain

intermédiaire. Le premier montant correspondait à 1'350 francs pour l’activité

de députée auprès de l’Etat et 75 francs pour l’activité de conseillère

générale auprès de la commune, le second montant uniquement l’activité de

députée. Enfin, la troisième décision ordonne la restitution d’un montant de

1'490.05 francs pour les indemnités trop perçues en juin et août 2021 suite à

la prise en considération des gains intermédiaires précités.

L’assurée s’est

opposée à ces trois décisions en faisant valoir notamment que les jetons de

présence ne correspondaient pas à un véritable salaire étant donné qu’elle devait

reverser le 50 % à son parti et qu’ils devaient être qualifiés de gain accessoire.

Elle contestait le calcul du gain assuré et, se prévalant d’une inégalité de

traitement avec un autre député ainsi que du fait que plusieurs pénalités

avaient été prononcées par la caisse à son encontre et qu’elle ne s’était

inscrite qu’en mai 2021 alors qu’elle avait cessé son activité fin mars 2021,

elle estimait ne pas devoir restituer la somme requise.

Par décision du

8 novembre 2022, la caisse a partiellement admis l’opposition, annulé les

décisions du 26 octobre 2021, fixé le gain assuré dès le 3 juin 2021 à 4'448

francs et réduit le montant à restituer à 1'374.50 francs. Pour se faire, elle

a pris en considération les renseignements complémentaires donnés par le secrétariat

général du Grand Conseil quant aux indemnités perçues et aux cotisations

déduites. Elle a considéré que les salaires déterminants au sens de l’AVS

comprenant notamment le revenu des membres d’autorité de la Confédération, des

cantons et des communes, et la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation

ayant reconnu que 75 % des indemnités doivent être soumises à cotisation, ces

indemnités ne comprenant au surplus pas de frais, il y avait lieu de les

prendre en considération pour le calcul du gain assuré et qu’elles ne sauraient

être qualifiées de gain accessoire. La perte de gain en lien avec la baisse du

taux d’activité de 60 à 50 % ne pouvait par ailleurs pas être prise en

considération car elle n’avait pas généré de perte de gain de 20 % au minimum.

Elle a estimé de plus qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte de la

rétrocession de 50 % des indemnités au parti et du fait que le montant

imposable est soumis à une déduction de 50 %. Pour calculer le montant du

gain assuré, elle a pris en considération les revenus perçus par 4'500 francs

par mois auprès de A.________ SA du 1er avril au 31 juillet 2020

puis les revenus perçus auprès de cette société par 3'750.01 francs par mois du

1er août 2020 au 31 mars 2021, soit un total de 48'000.12 francs

correspondant à un taux d’occupation de 53,33 %.

B.

X.________

interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre

la décision précitée en concluant à son annulation, sous suite de frais et

dépens. Elle allègue que les jetons de présence liés à son activité politique

ne sont pas des revenus qu’il y a lieu de prendre en considération pour

calculer le gain assuré et ne constituent pas un gain intermédiaire pendant le

chômage mais résultent d’une activité accessoire. La demande de restitution est

dès lors mal fondée.

C.

Sans

formuler d’observations, la caisse renvoie aux motifs développés dans la

décision entreprise.

C O N S I D E R A N T

en

droit

1.

Interjeté

dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Considérants

2.

a)

Selon l'article 25 al. 1 LPGA, auquel

renvoie l'article 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être

restituées (1re phrase). L'obligation de restituer suppose que

soient réunies les conditions d'une reconsidération (caractère sans nul doute

erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d'une

révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont

été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2).

b) L’examen de

la cause nécessite de qualifier les indemnités perçues par la recourante dans

ses activités politiques, soit de déterminer s’il s’agit de gains accessoires

ou de gains intermédiaires.

c)

Dans le domaine de l’assurance-chômage, est réputé gain assuré le salaire

déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au

cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence

(art. 23 al. 1

LACI).

Un gain accessoire n’est pas assuré (art. 23 al. 3 LACI). Est réputé

accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en

dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre

ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Un gain accessoire n’est pas

pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une

augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être

prise en considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230). Lorsque deux

rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le

revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par

une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion

d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une

activité principale ; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par

définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de

source de revenu principale (arrêt du TF du 19.05.2017

[8C_86/2017]

cons. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans

un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale ; à

défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le

gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le

serait pas davantage (arrêt du TF du 14.01.2016

[8C_75/2015]

cons. 2.2 ; ATF 123 V 230 cons. 3c). Un

gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans

changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte

de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai-cadre

d’indemnisation. C’est ce qu’exprime le bulletin LACI IC édité par le

Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco) à son chiffre C10 : « Un gain accessoire conserve ce

statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de

cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré ».

d)

Dans un arrêt récent (arrêt du TF du 23.12.2022 [8C_504/2022]), le Tribunal fédéral a rappelé

sa jurisprudence (ATF 148 V 253) selon laquelle la rémunération

provenant d’une activité parlementaire constitue un salaire soumis à cotisations

selon l’article 5 al. 1 et 2 LAVS en relation avec l’article 7 let. i RAVS tout

en relevant que la qualification de l’indemnité ne disait toutefois pas encore

si le revenu réalisé était un gain intermédiaire ou un gain accessoire au sens

de la législation sur l’assurance chômage. Il a rappelé par ailleurs que,

conformément à la jurisprudence, aucune indemnité n’est versée pour les pertes

de gain résultant de la suppression d’un emploi dépassant un temps plein normal

et a qualifié de gain accessoire les indemnités perçues par un membre du Grand Conseil

pour une activité exercée parallèlement à une activité professionnelle normale

à 100 % (arrêt du 23.12.2022 précité, cons. 5 et les références citées).

e) Il n’est pas contesté que

dans l’année précédant son inscription au chômage, soit du 1er avril

2020.

au 1er mars 2021, la recourante a toujours exercé une activité

de députée au Grand Conseil parallèlement à son activité à temps partiel pour A.________

SA. Les revenus réalisés durant cette période totalisent 6'555.87 francs alors

que les revenus réalisés pour A.________ SA sont de 48'000.12 francs. Il

convient dès lors d’admettre avec la recourante que l’activité de membre du Grand

Conseil doit être qualifiée d’accessoire au sens de la récente jurisprudence

précitée du Tribunal fédéral, si bien que les indemnités perçues sont un gain

accessoire et ne doivent pas être prises en considération dans le calcul du

gain assuré. Il reste à examiner l’évolution des revenus en provenant, de

manière à pouvoir déterminer si une éventuelle augmentation sensible du gain

accessoire durant le chômage est intervenue qui devrait alors être prise en

considération à titre de gain intermédiaire. Compte tenu d’une grande variabilité

dans les revenus obtenus pour les activités déployées au Grand Conseil, il se

justifie, pour déterminer si une augmentation sensible est intervenue pendant

la période de chômage, de prendre en considération l’évolution entre la moyenne

des deux années précédant la perception des indemnités de chômage (avril 2019 –

mars 2021) et la moyenne des deux années suivantes (mars 2021 – mars 2023), au

cours desquelles l’assurée était au chômage (arrêt publié de la Cour de droit

public du 23.06.2022 [CDP.2021.182+183] cons. 4d/bb). Le dossier

ne permet pas de connaître les indemnités perçues ultérieurement à décembre

2021.

ni si des indemnités de chômage ont été versées postérieurement à cette

date. L’on peut toutefois d’ores et déjà constater que pour la période courant

de 2019 à mars 2021 la recourante a perçu des indemnités nettes de 13'351

francs (CHF 8'190.00 en 2019, CHF 7'361.00 en 2020 et CHF 2'800.00 de janvier à

mars 2021) soit en moyenne 679 francs par mois. Or, de juin à décembre 2021 les

indemnités nettes déclarées par l’employeur s’élèvent à 9'725 francs soit un

revenu mensuel moyen de 1'389 francs. Il ressort de ce qui précède qu’a priori

les indemnités versées pour la charge de députée au Grand Conseil ont doublé

suite au début du chômage. La situation postérieure à décembre 2021 n’étant pas

connue et l’extrait de compte individuel de la Caisse cantonale neuchâteloise

de compensation s’arrêtant à l’année 2020, il se justifie toutefois d’annuler la

décision entreprise et de renvoyer la cause à l’intimée pour instruction

complémentaire puis nouvelle décision. Si une augmentation sensible de la

rémunération se confirme, force est encore de préciser que seule l’augmentation

de la rémunération – et non pas l’ensemble de cette dernière – peut être prise

en compte comme gain intermédiaire. À supposer confirmée, la découverte de ces

revenus constituerait un fait nouveau qui justifierait la révision (art. 53 al.

1.

LPGA).

3.

Il est statué

sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA)

et il n’est pas alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le

recours.

2. Annule la

décision sur opposition du 8 novembre 2022 et renvoie la cause à l’intimée pour

instruction complémentaire puis nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans

frais.

4. N’alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 5 mai 2023