Assurance-chômage. Refus du droit à l’indemnité. Position assimilable à celle d’un employeur.

Faits

A.

A.________ a été

employé par B.________ SA durant plusieurs années, en dernier lieu en qualité

de directeur depuis le 1er avril 2018. Il était inscrit au registre

du commerce en tant qu’administrateur unique avec pouvoir de signature

individuelle. Le 12 décembre 2019, la société a été dissoute par suite de

faillite et son contrat de travail a été résilié. La clôture a été prononcée le

19 novembre 2021. Dans l’intervalle, le prénommé s’est affilié auprès de la

Caisse cantonale neuchâteloise de compensation en qualité de personne de

condition indépendante à titre principal (conseiller en entreprise) avec effet

au 1er janvier 2020. Dès le 18 mai 2020, il a présenté une

incapacité totale de travail et a été mis au bénéfice d’indemnités journalières

de la part de l’assurance perte de gain maladie depuis cette date jusqu’au 17

mai 2022. Le droit à une rente entière de l’assurance-invalidité lui a été

reconnu du 1er juin 2021 au 31 mai 2022. A partir du 1er

juin 2022, il a recouvré une pleine capacité de travail. A sa demande, il a été

radié du registre des indépendants au 31 mai 2022.

Dans ce contexte, l’intéressé s’est inscrit en

tant que demandeur d’emploi auprès de l’Office du marché du travail le 18 mai

2022 et a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à compter du 1er

juin 2022. Par décision du 22 juin 2022, la Caisse

cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a refusé le

droit à l’indemnité au motif qu’il n’avait pas cotisé à l’assurance-chômage dans les

limites du délai-cadre déterminant, qui courait du 18 mai 2020 au 17 mai

2022. Saisie d’une opposition de l’intéressé (27.07.2022), la CCNAC a sollicité

des renseignements complémentaires auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et du

Service des contributions. Par décision sur opposition du 17 janvier 2023, elle

a partiellement admis l’opposition en ce sens que la date à retenir pour

l’inscription au chômage était le 1er juin 2022. Elle l’a rejetée

pour le surplus, considérant que l’intéressé avait une position assimilable à

un employeur auprès de deux sociétés. Il était en effet toujours inscrit au

registre du commerce en tant qu’administrateur avec signature individuelle de C.________

SA et D.________ SA.

B.

A.________ recourt devant la Cour de droit public du

Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant à son

annulation et à l’octroi de l’indemnité de chômage à compter du 1er

juin 2022, subsidiairement au renvoi à l’intimée pour nouvelle décision au sens

des considérants. Reprenant les motifs déposés à l’appui de son opposition, il

maintient que le délai-cadre déterminant doit être prolongé en application de

l’article 9a LACI. Il soutient par ailleurs que les sociétés B.________ SA,

C.________ SA et D.________ SA sont indépendantes les unes des autres,

n’entretenant de liens ni au regard de la clientèle, ni des activités ou encore

de l’organisation. Les deux dernières seraient par ailleurs dormantes. Il

invoque à cet égard une violation de l’article 31 al. 3 let. c LACI.

C.

Sans formuler

d’observations particulières, la CCNAC conclut au rejet du recours.

D.

La Cour de céans verse

de nouvelles pièces au dossier.

E.

Le recourant dépose

des observations spontanées.

C O N S I D E R

A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les

formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

a) Le droit à

l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré soit sans emploi ou

partiellement sans emploi (art. 8 al. 1

let. a LACI). Est réputé sans

emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à

exercer une activité à plein temps (art. 10 al.

1.

LACI), tandis qu’est réputé

partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et

cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou celui qui occupe un

emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps

ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al.

2.

LACI).

b) D’après la jurisprudence (ATF 123 V

234.

; arrêt du TF du 19.08.2015

[8C_511/2014] cons. 3 ; RJN

2015, p. 467), le travailleur

qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a

pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par

une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou d’influencer

celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on

détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la

réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de

travail (ci-après : RHT), en particulier l’article 31 al.

3.

let. c LACI. Selon cette

disposition légale, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de

l’horaire de travail notamment les personnes qui fixent les décisions que prend

l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité

d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de

détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Le Tribunal fédéral a

identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'article 31 al.

3.

let. c LACI lorsque dans un

contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre

licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs

liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est

toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise

ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social.

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une

position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise

en raison de la fermeture de celle-ci. La jurisprudence exclut de

considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en

raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en

liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure

de liquidation (arrêts du TF du 05.04.2016 [8C_401/2015], cons. 2.2 et du 21.01.2009 [8C_492/2008] cons. 3.2). Parmi les circonstances

dans lesquelles il faut exclure qu'un assuré a quitté définitivement son

ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la

société, il y a lieu de mentionner le cas de l'assuré qui est titulaire d'une

large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du

commerce (arrêt du TF du 16.04.2007 [C 180/06] cons.3.4, SVR 2007 ALV no 21, p. 69 in : DTA 2002 no

28, p. 183) et celui du conjoint d'une associée-gérante d'une Sàrl qui a cessé

d'exploiter l'entreprise mais qui n'est pas inscrite « en liquidation »

au registre du commerce (arrêt du TF du 21.01.2009 [8C_492/2008] cons. 3).

c) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est

la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision

de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes

existant dans celle-ci. On établira l'étendue du pouvoir de décision en

fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41, p. 227 ss

cons. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV no 101, p. 311 cons. 5c). Le Tribunal fédéral a toutefois reconnu une exception à ce principe

s'agissant des membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege

(art. 716 ss CO) et de façon contraignante d'un pouvoir déterminant au sens de l'article 31 al. 3 let. c LACI. Dans ces cas-là, le droit aux prestations peut donc

être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les

responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Pendant la liquidation,

les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que

restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui de par leur nature,

ne sont pas du ressort des liquidateurs (cf. art. 739 al. 2 CO). En fait

notamment partie, le choix de la poursuite des activités de l'entreprise

jusqu'à sa vente ou sa radiation (arrêt du TF du 19.12.2006 [C 267/05] cons. 4.3.2 et les références).

En d'autres termes, c'est sans examen des

circonstances particulières que ces personnes sont d'emblée exclues du droit

même si, dans les faits, la personne disposant de par la loi d'un pouvoir

décisionnel déterminant ne s'occupe pas des affaires de la société (Rubin,

Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, p. 99). Dans ce cas de

figure, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le

critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 cons. 3). La radiation de l'inscription permet

d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (arrêts du TF du 01.03.2007 [C 17/06] cons. 3 et du 29.11.2005 [C 175/04] cons. 3.2). En résumé, il suffit qu'une continuité

des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un

risque de contournement de la loi.

d) Il peut par ailleurs

arriver qu'une personne soit économiquement propriétaire de plusieurs

entreprises. Si l'une d'entre elles tombe en faillite et que l'intéressé (qui

occupait au sein de celle-ci une position analogue à celle d'un employeur) a la

possibilité d'exercer une activité du même type au sein d'une autre entreprise

qu'il contrôle, le droit à l'indemnité de chômage doit également être nié. Dans

une telle éventualité le risque d'abus que représente le versement d'indemnités

à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur

est également réalisé (arrêt du TF du 29.08.2007

[C 203/06] cons. 4.2 et les références). Pour que le droit puisse être nié,

les entreprises en cause doivent en principe entretenir des liens entre elles

sur les plans économique et organisationnel (mêmes locaux commerciaux, type de

clientèle assez semblable, buts et activités proches, etc.), de façon à ce

qu’elles apparaissent, d’un point de vue économique, comme une entité

assimilable globalement à une seule entreprise subissant des pertes de travail

temporaires (Rubin, Droit à l’indemnité de chômage des personnes

occupant une position assimilable à celle d’un employeur, in : DTA 2013 p.

6-7).

3.

a) En l’occurrence,

les questions de savoir si le délai-cadre déterminant doit être prolongé en

raison de l’activité indépendante du recourant et si ce dernier a exercé une

activité soumise à cotisation durant au moins douze mois pendant cette période

(art. 9, 9a et 13 LACI) ne sont plus litigieuses et n’ont pas à être

tranchées par la Cour de céans. La décision entreprise a en effet confirmé

qu’une prolongation de la période de cotisation était possible et que l’intéressé

avait cotisé à l’assurance-chômage entre les années 2018 et 2019 dans le cadre

de son emploi auprès de B.________ SA.

b) Il reste à déterminer si c’est à juste

titre que l’intimée a nié le droit à l’indemnité de chômage pour le motif que l’intéressé

se trouvait dans une position assimilable à celle de l’employeur. À cet égard,

elle a estimé que ce dernier était toujours inscrit au registre du commerce en

qualité d’administrateur unique des sociétés C.________ SA et D.________ SA.

Selon elle, le fait que celles-ci fussent « dormantes »

n’était pas suffisant pour exclure un risque d’abus au sens de l’article 31 al. 3 let. c LACI. Le recourant est quant à lui d’avis que sa position

au sein de B.________ SA a été rompue par la faillite de la société. Par

ailleurs, C.________ SA et D.________ SA n’entretiendraient aucun lien avec

cette entreprise. Il n’aurait donc pas pu se réengager au sein de l’une ou

l’autre de ces sociétés.

c) Il n’est pas contesté que la demande de

prestations de l’intéressé est liée à la perte de son emploi auprès de B.________

SA, dont il était également l’administrateur unique. Au moment du dépôt de sa

demande d’indemnité de chômage (01.06.2022), la faillite de cette société avait

été clôturée (19.11.2021). Il n’avait donc plus une position assimilable à

celle d’un employeur vis-à-vis de cette entreprise Dans de telles

circonstances, si la personne assurée continue d’exercer un mandat d’administrateur

auprès d’autres sociétés, le droit au chômage n’est pas exclu d’emblée (c’est

dans le cadre de l’évaluation de l’aptitude au placement que cette activité

doit être prise en considération). Il n’est refusé que si cette personne

s’inscrit au chômage alors qu’elle a la possibilité d’exercer une activité du

même type au sein d’une autre entreprise qu’elle contrôle en tout ou partie. En

d’autres termes, un risque de contournement de l’indemnité de chômage doit

exister. Or, dans la présente affaire, il est peu probable qu’une continuation

des activités de B.________ SA soit possible au travers des sociétés C.________

SA et D.________ SA. L’intimée ne prétend pas que ces entreprises auraient

entretenu entre elles des liens sur les plans économique ou organisationnel. Au

contraire, il ressort des extraits du registre du commerce au dossier qu’elles

poursuivent des buts sociaux différents et sont actives dans des domaines

distincts. Alors que le but de B.________ SA était le « conseil,

création, fabrication et commercialisation de produits et articles de luxe,

notamment dans les domaines de l’horlogerie, de la bijouterie, de la

joaillerie, de la mode, des arts et de la consommation », celui de C.________

SA est l’« acquisition et administration de participations ; activité

de recherche et de développement et de consulting en relation avec tout type

d’activité agroalimentaire ; activité de recherche et de développement et de

consulting en relation avec tout type de produits désinfectants ; activité de

recherche et de développement et de consulting en relation avec tout type

d’environnement en lien direct ou indirect avec l’utilisation de l’eau ;

détention de brevets en relation avec l’activité exposée et/ou en relation avec

les participations détenues ». Quant au but de D.________ SA, il est

le suivant : « développement, direct ou indirect, de tout [sic]

machine agroalimentaire notamment liée au processus de germination des graines

et/ou d’enrobage des graines, et ce qu’elles soient destinées à l’être humain

ou aux animaux ; fabrication, directe ou indirecte, assemblable, direct ou

indirect, des machines précitées ; promotion et mise en œuvre d’une stratégie

de distribution globale (sur tout le territoire du monde pour les machines

précitées) ; vente, directement ou indirectement, des machine précitées et de

tout type de graines et/ou graines germées et de ses dérivées ; développement

et mise en place d’un laboratoire "Label bio" ». Les

activités exercées par ces deux sociétés n’apparaissent pas davantage

complémentaires à celles de B.________ SA. Leurs sièges sociaux se trouvent en

outre à des adresses distinctes. Bien que le siège de C.________ SA se trouve à

la même adresse que l’activité indépendante exercée par le recourant après la

faillite de B.________ SA ([aaa] à Z.________), et que celui-ci a facturé des

prestations à C.________ SA dans ce cadre, ces éléments ne sont pas suffisants

à eux seuls pour considérer que la situation du recourant génère un risque

d’abus en raison de ses liens avec C.________ SA, respectivement D.________ SA. Le

droit à l'indemnité de chômage ne saurait dès lors lui être nié à compter du 1er

juin 2022 pour le motif qu'il bénéficie d'une position analogue à celle d'un

employeur au sein de ces entreprises.

d) Cela étant, les pièces du dossier montrent

que le fils du recourant, E.________, a repris la société I.________ Sàrl.

L’intimée n’a effectué aucune mesure d’instruction en lien avec cette société.

Il ressort pourtant de l’extrait du registre du commerce y relatif que les

parts du recourant ont été transmises à son fils quelques mois avant sa demande

d’indemnité chômage et que le but de la société a été modifié dans le même

temps (publication FOSC du 21.03.2022). Son nouveau but social est très proche

de celui de B.________ SA : « conseil, création, fabrication et

commercialisation de produits et articles de toute gamme de prix, notamment

dans les domaines de l’horlogerie, de la bijouterie, de la joaillerie, de la

mode, des arts et de la consommation, ainsi que toutes activités convergentes ».

E.________ est également associé gérant avec pouvoir de signature individuelle

de la société J.________ Sàrl, inscrite le 4 mars 2021, qui poursuit elle aussi

un but similaire à celui de B.________ SA : « conseil, création,

fabrication et commercialisation de produits et articles de toute gamme de

prix, notamment dans les domaines de l’horlogerie classique et/ou connectée, de

la bijouterie, de la joaillerie, de la mode, des arts et de la consommation,

ainsi que toutes activités convergentes ». L’adresse de ces deux

sociétés est identique ([aaa] à Z.________, propriété du recourant selon le

Géoportail du SITN, consulté le 27.05.2024). E.________ est encore associé

gérant avec pouvoir de signature collective à deux de la société F.________ SA,

dont la date d’inscription (02.09.2019) coïncide avec l’ouverture de la

faillite de B.________ SA, et dont le but social est à nouveau similaire à

celui de l’ancienne société du recourant : « conseil, fabrication

et commercialisation de produits et articles de luxe, notamment dans les

domaines de l’horlogerie, de la bijouterie, de la joaillerie, de la mode, des

arts et de la consommation ; toutes activités convergentes à ces buts ».

Vu ce qui précède, E.________ gère trois sociétés avec un but proche de celui

de l’ancienne entreprise du recourant. Se pose dès lors la

question de savoir si, à travers ces trois sociétés, ce dernier a – ou aurait eu – la possibilité de

développer ou de reprendre certaines des activités précédemment exercées dans le

cadre de B.________ SA. La CCNAC n’a pas examiné cette question et les extraits du registre du commerce ne

sont pas suffisants pour retenir, au degré de la

vraisemblance prépondérante, que le recourant possède un lien étroit avec les

entreprises précitées, ce qui laisse subsister la possibilité d’une

réactivation des rapports de travail (décidée par lui-même ou par son fils). Il ressort également de l’index central des

raisons de commerce (zefix.ch) qu’un dénommé E.________ est associé gérant avec

signature individuelle de deux sociétés actives dans le domaine des

installations électriques ayant siège dans le canton de Fribourg (G.________

Sàrl et H.________ Sàrl). S’il s’agit du fils du recourant, l’exercice de ces

activités met en doute sa disponibilité à gérer I.________ Sàrl, J.________

Sàrl et F.________ SA (cf. à cet égard arrêt de la Ie Cour

des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois du 18.05.2020

[605 2019 161] cons. 4.2). Selon le recourant, il ne s’agirait toutefois

pas de son fils mais d’un homonyme (il ne produit néanmoins aucun moyen de

preuve à l’appui de son assertion). En l’état du dossier, il n’est donc pas

possible de statuer en toute connaissance de cause sur le risque de

contournement de l’indemnité de chômage. Le dossier doit par conséquent être

renvoyé à l’intimée pour qu’elle détermine la possibilité effective du recourant d'influencer le

processus de décision de ces trois entreprises et rende une nouvelle décision.

4.

Il s’ensuit que la décision litigieuse doit

être annulée et la cause renvoyée à la CCNAC pour instruction complémentaire et

nouvelle décision au sens des considérants.

a) Il

est statué sans frais, la LACI n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis

LPGA). Le recourant, qui est représenté par une mandataire

professionnelle et qui obtient gain de cause, a droit à une allocation de

dépens à la charge de l’intimée (art. 60 let. g LPGA). Le montant de cette

indemnité est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance

et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA), dans les limites prévues par

la loi du 6 novembre 2019 fixant le tarif des frais, des émoluments de

chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais).

Me K.________ a déposé un mémoire d’honoraires portant sur un montant de 3'899.22

francs, correspondant à une activité de 11 heures et 43 minutes indemnisées au

tarif de 300 francs de l’heure (soit CHF 3'515.00), des débours à raison

de 3 % des honoraires (soit CHF 105.45) et la TVA au taux de

7,7 % (soit CHF 278.77). Une telle activité paraît excessive au regard de

la nature de l’affaire, de la difficulté de la cause, et du fait que cette

mandataire représentait déjà le recourant dans le cadre de la procédure

d’opposition. Tout bien considéré, l’activité indemnisable peut être ramenée à

quelque 8 heures. Vu le tarif appliqué par la Cour de

droit public, de l’ordre de 280 francs de l’heure (CHF 2'240.00), des débours à

raison de 3 % des honoraires tels que requis par la mandataire

(CHF 67.20) et de la TVA de 7,7 % (CHF 167.65), l’indemnité de dépens

sera fixée à 2'484.85 francs.

b) Le recourant sollicite une indemnité de dépens pour

la procédure d’opposition. Selon l'article 52 al. 3 LPGA,

il ne peut, en règle générale, être alloué de dépens dans cette procédure.

L’unique exception par laquelle des dépens peuvent être alloués est celle de

l’opposant qui, en cas de perte du procès, aurait pu prétendre à l’assistance

judiciaire (ATF

140.

V 116 c. 3.3 ; SVR 2018 EL n° 18 c. 8.2). Cette condition n'est

toutefois pas réalisée dans le cas présent.

Par ces

motifs,

la Cour de droit public

1.

Admet le recours.

2.

Annule la décision

attaquée et renvoie la cause à la CCNAC pour instruction complémentaire puis

nouvelle décision au sens des considérants.

3.

Statue sans frais.

4.

Alloue au recourant, pour la deuxième instance, une indemnité de dépens

de 2'484.85 francs à charge de

la CCNAC.

Neuchâtel, le 30 mai 2024